OLG Stuttgart Urteil vom 14.03.2007 – 14 U 25/06

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 13.01.2006 - Aktenzeichen 7 O 485/04 Ha - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Kostenbetrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 481.612,13 EUR

A.

Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. B. H.- und K.. GmbH & Co. KG (künftig: HK) im Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. B.. B.. und B. GmbH (künftig: BB) die Feststellung der von ihm unter der laufenden Nr. 6 zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen für Dienstleistungen, Vermietung, Darlehen und Zinsen.

1. Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der HK. Das Insolvenzverfahren wurde am 1.5.2003 eröffnet (AG H., Az.: 4 IN 148/2003, Anl. K 1, K 2). Die HK nahm neben Bauleistungen für Kunden auch allgemeine Verwaltungsaufgaben innerhalb der A. B. wahr. Komplementär der HK ist die A. B. V. GmbH (künftig: V), die selbst nicht am Gesellschaftskapital der HK beteiligt ist (Anlage B 8). Alleiniger Gesellschafter und einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der V ist H. A. Alleiniger Kommanditist der HK mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 1.534.000,00 EUR ist ebenfalls H. A.

Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der gleichfalls zur A. B. gehörenden BB wurde am 3.7.2003 eröffnet (AG H., Az.: 4 IN 435/2003, Anl. B 3). Die BB war als Bauträger und Objektentwickler tätig. Am Stammkapital der BB sind H. A. mit 99,0244 % (2.030.000,00 DM = 1.037.922,50 EUR) und seine Ehefrau G. A. mit 0,9756 % (20.000 DM = 10.225,84 EUR) beteiligt (Anlage B 9). Der Mehrheitsgesellschafter H. A. ist darüber hinaus allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer.

Die Beklagte ist die ebenfalls zur A. B. gehörende A. B. I. GmbH (künftig: I). Geschäftsführer sind H. und A. A..

Der Kläger hat im Insolvenzverfahren über das Vermögen der BB Forderungen der HK für Dienstleistungen, Vermietung, Darlehen und Zinsen unter der laufenden Nr. 6 zur Insolvenztabelle angemeldet. Ausweislich des beglaubigten Auszugs aus der Insolvenztabelle (Anl. K 3) hat der Kläger für einen angemeldeten Betrag von 196.469,96 EUR als Grund der Forderung „Verrechnungskonto“, für einen angemeldeten Betrag von 3.447.399,91 EUR als Grund der Forderung „Darlehen“ sowie für einen angemeldeten Betrag von 35.048,57 EUR als Grund der Forderung „Zinsen“ angegeben. Die Beklagte hat im Insolvenzverfahren über das Vermögen der BB eine Forderung in Höhe von ca. 700 EUR zur Insolvenztabelle angemeldet (Bl. 57 d.A.). Die Beklagte hat neben dem Insolvenzverwalter der BB und der Sparkasse S. den vom Kläger zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen widersprochen.

In erster Instanz begehrte der Kläger die Beseitigung dieses Widerspruchs und nach Teilklagerücknahme hinsichtlich eines Betrages von 42.361,64 EUR die Feststellung von Forderungen in Höhe von insgesamt 3.636.556,80 EUR zur Insolvenztabelle. Im einzelnen begehrte er Feststellung von:

- Vergütungsansprüchen aus Dienstvertrag sowie Mietzins in Höhe von insgesamt 154.108,32 EUR (Bl. 3 d.A.)

- Ansprüchen auf Rückzahlung eines Darlehens in Höhe von 3.447.399,91 EUR (Bl. 4 f. d.A., Anlage K 9) sowie Zinsen in Höhe von 35.048,57 EUR daraus für den Zeitraum vom 1.5.2003 bis zum 3.7.2003.

Der Kläger hat sich erstmals in seinem Schriftsatz vom 19.05.2005 im vorliegenden Rechtsstreit gegen die Beklagte (Bl. 58) auf die Anfechtbarkeit des Stehenlassens der Forderungen der HK gegen BB Ende 2002 berufen. Er möchte dies dem von der Beklagten erhobenen Einwand des Eigenkapitalersatzes einredeweise entgegen halten.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts und des Vortrags der Parteien in erster Instanz kann in vollem Umfang auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 142 ff. d.A.) Bezug genommen werden.

2. Das Landgericht hat eine Forderung der HK in Höhe von 136.627,42 EUR unter der laufenden Nr. 6 der Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren der BB festgestellt (Bl. 140 ff. d.A.). Die weitergehende Klage wurde abgewiesen.

Der vom Kläger vertretenen Gemeinschuldnerin HK stehe ein zur Insolvenztabelle festzustellender Anspruch gegen BB für erbrachte Dienstleistungen in den Jahren 2001 und 2002 in Höhe von 112.983,61 EUR gem. § 611 BGB zu. Der Kläger habe die Dienstleistungen der HK durch Vorlage der Rechnungen Nr. 501142, 501148, 510611 und 520414 (Anl. K 4) schlüssig vorgetragen. Das Bestreiten der Beklagten sei unbeachtlich, da sie keine substantiierten Einwendungen erhoben habe. Den Ansprüchen auf Vergütung aus Dienstvertrag könne auch nicht die Einwendung einer eigenkapitalersetzenden Rechtshandlung gem. § 32 a GmbHG entgegen gehalten werden, da die Dienstleistung nicht der Darlehensgewährung wirtschaftlich entspreche.

Darüber hinaus stehe der vom Kläger vertretenen Gemeinschuldnerin HK eine zur Insolvenztabelle festzustellende Forderung aus Mietvertrag in Höhe von 22.643,81 EUR gem. § 535 BGB zu. Der Kläger habe den Anspruch auf Mietzins durch Vorlage der Rechnungen Nr. 501149, 503008, 510610 und 520415 (Anl. K 4) schlüssig vorgetragen. Das Bestreiten der Beklagten sei unbeachtlich, da sie weder vorgetragen habe, dass diese Forderungen beglichen worden seien, noch aus welchem Grund sie nicht bestehen sollten. Der von der Beklagten behauptete eigenkapitalersetzende Charakter der Gebrauchsüberlassung sei nicht ausreichend vorgetragen worden, obwohl dies wegen des im Vergleich zur Bilanzsumme verhältnismäßig geringen Mietzinses geboten gewesen wäre.

Dagegen könne der Kläger die Aufnahme der von ihm behaupteten Darlehens- und Zinsansprüche der HK in Höhe von 3.303.459,20 EUR in die Insolvenztabelle der BB weder gem. §§ 488, 490 BGB noch gem. §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG verlangen. Zwar scheitere der geltend gemachte Klagantrag nicht an der Rangrücktrittsvereinbarung zwischen HK und BB vom 27.04.2000 (Anl. B 1), da diese vom Kläger nach §§ 134, 146 InsO wirksam angefochten worden sei. Dem Anspruch stehe aber die gesetzliche Forderungseinschränkung nach § 32 a Abs. 1 und 3 GmbHG entgegen. Aufgrund der beherrschenden Beteiligung des Gesellschafters H. A. an der HK als darlehensgewährender Gesellschaft werde die Finanzierungshilfe des verbundenen Unternehmens derjenigen des Gesellschafters gleich gestellt. Die Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen D. K., K. E. und A. S. habe ergeben, dass sich BB schon im Jahr 2002 infolge Kreditunwürdigkeit in der Krise befunden habe. Die Darlehensgewährung und das Stehenlassen bestehender Forderungen durch HK trotz der Krise sei als eigenkapitalersetzende Rechtshandlung anzusehen. Es könne dahin stehen, ob das Verhalten des Klägers nach seiner Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter als Stehenlassen eines eigenkapitalersetzenden Kredits zu bewerten sei und ob dieses wirksam angefochten werden könne.

3. Gegen das ihm am 18.01.2006 zugestellte Urteil (Bl. 154 d.A.) hat der Kläger mit Schriftsatz vom 15.02.2005 (Bl. 167 f. d.A.), der am 16.02.2006 bei Gericht eingegangen ist, Berufung eingelegt und mit Schriftsatz vom 13.04.2006 (Bl. 177 ff. d.A.), der am selben Tag bei Gericht eingegangen ist, begründet.

Mit der Berufung begehrt der Kläger die Feststellung einer Forderung auf Darlehensrückzahlung in Höhe von weiteren 3.303.459,20 EUR zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der BB. Das Urteil des Landgerichts beruhe insoweit auf einer Rechtsverletzung als die Klage abgewiesen wurde.

Der Kläger behauptet, dass das Landgericht die Krise wegen Kreditunwürdigkeit der BB zu Unrecht angenommen habe. Der Vortrag der Beklagten zur Kreditunwürdigkeit der BB sei nicht substantiiert gewesen. Die Beweiserhebung des Landgerichts durch Vernehmung der Zeugen D. K., K. E. und A. S. stelle einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar, der nicht verwertet werden dürfe.

Der Einwendung einer eigenkapitalersetzenden Rechtshandlung gem. § 32 a GmbHG stehe zudem die insolvenzrechtliche Anfechtung des Stehenlassens nach § 134 InsO durch Schriftsatz vom 19.05.2005 entgegen. Die bewusste Nichtgeltendmachung der Darlehensansprüche durch die Gemeinschuldnerin HK im Jahr 2002 stelle eine anfechtbare unentgeltliche Leistung gem. § 134 InsO dar. Das Stehenlassen einer Darlehensforderung in Kenntnis der Krise der Schuldnerin sei eine bewusste Handlung durch Unterlassen, die zu einer Entwertung der Forderung ohne Gegenleistung führe. Die Anfechtung könne der Insolvenzverwalter auch nach Ablauf der Verjährungsfrist nach § 146 Abs. 2 InsO einredeweise geltend machen.

Der geltend gemachte Anspruch des Klägers ergebe sich zudem aus § 31 GmbHG. Im Zeitpunkt der Auszahlungen habe bei der Darlehensgeberin HK eine Unterbilanz vorgelegen. Die Auszahlung gebundenen Kapitals an die Darlehensnehmerin BB führe zu einem Erstattungsanspruch der HK. Diesem Rückzahlungsanspruch könne die Beklagte auch nicht die Einwendung einer eigenkapitalersetzenden Rechtshandlung gem. § 32 a GmbHG entgegen halten.

Der Kläger beantragt,

1. Das landgerichtliche Urteil wird auf die Berufung des Klägers abgeändert und weitere 3.303.459,20 EUR zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. B. B. und B. GmbH unter laufender Nummer 6 festgestellt.

2. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Beklagte beantragt,

1. Das landgerichtliche Urteil wird auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage in vollem Umfang abgewiesen.

2. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Gegen das ihr am 17.01.2006 zugestellte Urteil (Bl. 153 d.A.) hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 09.02.2005 (Bl. 162 f. d.A.), der am selben Tag bei Gericht eingegangen ist, ihrerseits Berufung eingelegt und mit Schriftsatz vom 18.04.2006 (Bl. 85 ff. d.A.), der am selben Tag bei Gericht eingegangen ist, begründet.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Begehren der Klagabweisung weiter. Das Urteil des Landgerichts beruhe insoweit auf einer Rechtsverletzung als der Klage stattgegeben wurde.

Die Beklagte behauptet, dass auch hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Forderungen für Dienstleistungen und Vermietung eine nach den Kapitalersatzregeln zu beurteilende Kreditgewährung vorliege. Die HK habe die aus den Jahren 2000 bis 2002 stammenden Forderungen trotz der Kreditunwürdigkeit der BB zu keiner Zeit geltend gemacht oder angemahnt. Diese konkludente Stundung der HK entspreche wirtschaftlich einer Darlehensgewährung, die den Regeln über den Eigenkapitalersatz unterfalle.

Im Übrigen habe das Landgericht die Darlehensforderung der HK zu Recht nicht zur Insolvenztabelle der BB festgestellt. Die Beweiserhebung durch Vernehmung des Zeugen K. E. habe das Vorliegen der Kreditunwürdigkeit der BB zum Zeitpunkt des Stehenlassens der Forderung durch HK im Jahr 2002 ergeben. Dieses Ergebnis der Beweisaufnahme sei unabhängig vom Vorliegen eines Ausforschungsbeweises in vollem Umfang verwertbar.

Dem Kläger stünden auch keinerlei Ansprüche aus insolvenzrechtlicher Anfechtung zu. Zum einen sei das Stehenlassen einer Forderung von vorneherein nicht anfechtbar. Zum anderen seien sämtliche Anfechtungsansprüche nach § 146 InsO a.F. verjährt. Die danach maßgebliche zweijährige Verjährungsfrist seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.05.2003 sei bei der erstmaligen Geltendmachung eines Anfechtungsanspruchs im Schriftsatz des Klägers vom 19.05.2005 bereits abgelaufen gewesen.

Dem Kläger stehe mangels substantiierten Vortrags auch kein Anspruch gem. § 31 GmbHG zu. Zudem würde auch diesem Anspruch die Einwendung einer eigenkapitalersetzenden Rechtshandlung gem. § 32 a GmbHG entgegen stehen. Entsprechend ihren Ansprüchen aus Dienstvertrag, Mietvertrag und Darlehen habe die HK auch einen möglichen Anspruch aus § 31 GmbHG trotz der Kreditunwürdigkeit der BB bewusst stehen gelassen.

4. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 13.04.2006 (Bl. 177 ff. d.A.), 24.07.2006 (Bl. 200 ff. d.A.) und 05.03.2007 (Bl. 232 ff. d.A.) sowie des Beklagtenvertreters vom 18.04.2006 (Bl. 185 ff. d.A.), 27.07.2006 (Bl. 208 ff. d.A.) und 23.01.2007 (Bl. 216 ff. d.A.) verwiesen.

B.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Auf die Berufung der Beklagten ist das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 13.01.2006 (Bl. 140 ff. d.A.) abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Dabei kann dahinstehen, ob die Berufung der Beklagten die Wertgrenze des Beschwerdegegenstandes gem. § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO i.V.m. § 182 InsO übersteigt. Die den angemeldeten Forderungen des Klägers widersprechende Beklagte hat im Insolvenzverfahren über das Vermögen der BB selbst nur eine Forderung in Höhe von ca. 700 EUR zur Insolvenztabelle angemeldet (Bl. 57 d.A.) und die zu erwartende Quote im Zeitpunkt der Klageerhebung beträgt nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien 14 % der zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen. Entsprechend dem ausdrücklichen oder mutmaßlichen Parteiwillen wäre aber in jedem Fall eine in der Berufungsfrist eingelegte, wegen Nichterreichung der Berufungssumme unzulässige eigene Berufung als zulässige Anschlussberufung umzudeuten (BGH NJW 1987, 3263; BGH NJW-RR 2004, S. 1502, 1503; Zöller/Gummer/Heßler Zivilprozessordnung, 26. Auflage 2007, § 524 Rdn. 4 m.w.N.).

I.

Die Insolvenzfeststellungsklage gem. § 179 Abs. 1 InsO ist nach Bestreiten einer zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderung statthaft. Ein besonderes Feststellungsinteresse ist nicht erforderlich (vgl. Braun/Kießner Insolvenzordnung, §§ 179 - 181 Rdnr. 24; Uhlenbruck Insolvenzordnung, 12. Auflage 2003, § 179 Rdnr. 11).

II.

Die Insolvenzfeststellungsklage ist nicht begründet.

Zwar sind die vom Kläger im Insolvenzverfahren über das Vermögen der BB unter der laufenden Nummer 6 zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen entstanden (vgl. 1.). Sie können als eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen gem. § 32 a Abs. 1, 3 GmbHG im Insolvenzverfahren aber nur als nachrangige Insolvenzforderungen gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf besondere Aufforderung des Insolvenzgerichts nach Maßgabe von § 174 Abs. 3 InsO zur Insolvenztabelle angemeldet werden (vgl. 2.). Ein eventuell bestehender insolvenzrechtlicher Anfechtungsanspruch des Klägers ist verjährt (vgl. 3.).

1. Das Landgericht ist in seinem Urteil zu Recht davon ausgegangen, dass die vom Kläger im Insolvenzverfahren über das Vermögen der BB zur Insolvenztabelle angemeldeten Zahlungsansprüche aus Dienstvertrag, Miete und Darlehen entstanden sind.

a) Der Kläger hat das Entstehen der Vergütungsansprüche der HK gegen BB aus Dienstvertrag gemäß § 611 Abs. 1 BGB für Dienstleistungen, insbesondere Buchhaltung, Jahresabschluss- und Projektarbeiten in den Jahren 2001 und 2002 substantiiert vorgetragen (Anlagenkonvolut K 4 hinter Bl. 61 d.A.).

Ausweislich der Rechnungen

Nr. 501142 vom 21.02.2001 über 2.011,31 EUR

Nr. 501148 vom 21.02.2001 über 12.782,30 EUR

Nr. 510611 vom 21.02.2002 über 50.000,00 EUR

Nr. 520414 vom 27.09.2002 über 50.000,00 EUR

stehen der HK gegen BB Vergütungsansprüche für zentrale Dienste/Geschäftsführung und allgemeine Kosten in Höhe von insgesamt 114.793,61 EUR zu. Die im Urteil des Landgerichts vom 13.01.2006 stattdessen zugrunde gelegte Forderung aus Dienstvertrag in Höhe von 112.983,61 EUR beruht auf einem Rechenfehler bei der Addition.

Das schlichte Bestreiten der Beklagten hinsichtlich Entstehung und Höhe der Vergütungsansprüche aus Dienstvertrag ist nicht erheblich (ausführlich zur Verteilung der Darlegungslast: Zöller/Greger aaO § 138 Rdnr. 8 ff., Musielak/Stadler Zivilprozessordnung, 5. Auflage 2007, § 138 Rdnr. 9 ff.) Die Beklagte erfüllt auch in der Berufungsinstanz nicht die ihr obliegende sekundäre Darlegungslast, obwohl sie wegen der Wissenszurechnung gem. § 166 Abs. 1 BGB alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Der Geschäftsführer der Beklagten H. A. war zum Zeitpunkt der Anspruchsbegründung sowohl einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der V als Komplementärgesellschaft der HK sowie zugleich alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der BB. Da die BB die geltend gemachten Forderungen der HK ohne Beanstandung hinsichtlich Anspruchsgrund und Höhe verbucht hat, ist das spätere schlichte Bestreiten der Forderung durch die Beklagte mit ihrem Geschäftsführer H. A. unzureichend und daher nicht beachtlich.

Die angemeldeten Vergütungsansprüche aus den Jahren 2001 und 2002 sind auch nicht verjährt. Der Kläger hat auf den rechtlichen Hinweis des Landgerichts vom 26.07.2005 (Bl. 71 d.A.) die Klage im Schriftsatz vom 24.08.2005 (Bl. 73 d.A.) hinsichtlich etwaiger Ansprüche aus Dienstvertrag aus dem Jahr 2000 in Höhe von 42.361,64 EUR zurückgenommen. Der Ablauf der Verjährungsfrist wurde durch Anmeldung der Vergütungsansprüche aus den Jahren 2001 und 2002 im Insolvenzverfahren am 15.08.2003 (Anl. K 3) gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB n.F. in Verbindung mit Art. 229 § 6 EGBGB gehemmt.

b) Der Kläger hat das Entstehen der Zahlungsansprüche der HK gegen BB aus Mietvertrag gem. § 535 Abs. 2 BGB über Räumlichkeiten im Verwaltungsgebäude in S.  substantiiert vorgetragen (Anlagenkonvolut K 4 hinter Bl. 61 d.A.).

Ausweislich der Rechnungen

Nr. 503008 vom 24.11.2000 über 5.732,86 EUR

Nr. 501149 vom 21.02.2001 über 1.910,95 EUR

Nr. 510610 vom 21.02.2002 über 7.500,00 EUR

Nr. 520415 vom 27.09.2002 über 7.500,00 EUR

stehen der HK gegen BB Ansprüche auf Mietzins in Höhe von insgesamt 22.643,81 EUR zu.

Das schlichte Bestreiten der Beklagten hinsichtlich Entstehung und Höhe der Forderung ist nicht erheblich (vgl. dazu a).

Die Zahlungsansprüche der HK gegen BB aus Mietvertrag gemäß § 535 Abs. 2 BGB sind auch nicht verjährt. Für Mietzinsansprüche bei Immobilien galt vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts zum 01.01.2002 die vierjährige Verjährungsfrist nach § 197 BGB a.F.. Der Ablauf der Verjährungsfrist wurde durch Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren am 15.08.2003 (Anl. K 3) gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB n.F. in Verbindung mit Art. 229 § 6 EGBGB gehemmt.

c) Mit seiner Berufung begehrt der Kläger die Feststellung eines Anspruchs auf Darlehensrückzahlung gem. § 488 Abs. 1 BGB in Höhe von 3.303.459,20 EUR zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der BB. Es handelt sich dabei nur um einen Teilbetrag der vom Kläger in der ersten Instanz noch geltend gemachten Darlehensrückzahlungsansprüche in Höhe von 3.447.399,91 EUR und Zinsansprüche in Höhe von 35.048,57 EUR. Den in der Berufungsinstanz begehrten Teilbetrag hat der Kläger durch Vorlage des Kreditrahmenvertrags vom 05.01.2001 (Anl. K 8), der Darlehensverbindlichkeiten per 31.12.2000 in Höhe von 2.371.919,72 EUR (= 4.639.071,74 DM) ausweist, sowie Vorlage des Kontenblatts 5120 (Anl. K 9; Bl. 57 d.A.), das weitere Auszahlungen und Zinsen in Höhe von 1.075.480,48 EUR ausweist, substantiiert vorgetragen. Die Beklagte hat weder die Entstehung noch die Höhe der Ansprüche der HK gegen BB substantiiert bestritten (vgl. dazu a).

Die Beklagte kann mit ihrem Vortrag, dass es sich bei den von HK an BB ausgezahlten Beträgen um kein Darlehen sondern Finanztransaktionen im Rahmen eines „Cash Pools“ ohne Rückzahlungsverpflichtung gehandelt habe, nicht gehört werden. Ihr Vortrag steht in klarem Widerspruch zum Wortlaut des Kreditrahmenvertrags zwischen HK und BB vom 05.01.2001 (Anl. K 8), den der Geschäftsführer der Beklagten H. A. als Vertreter beider Vertragsparteien persönlich unterschrieben hat. Danach erfolgten die Auszahlungen der HK an BB als verzinsliches Darlehen mit konkret vereinbarten Rückzahlungsverpflichtungen. Darüber hinaus hat der Geschäftsführer der Beklagten die Forderungen der HK gegenüber BB in sämtlichen von ihm zu verantwortenden Bilanzen als rückzahlbare Darlehen ausgewiesen. Das Bestehen der Rückzahlungspflicht wurde zudem während seiner Geschäftsführertätigkeit im Rahmen des Gutachtens der D. G. für M. mbH zur „Plausibilisierung und Bewertung des Restrukturierungskonzeptes der A.b B. H.- und K. GmbH & Co. KG“ vom 14.11.2002 (Anl. K 11, S. 31) ausgewiesen und als Grund für die bilanzielle Überschuldung der BB erkannt.

Der Einwendung der Beklagten steht zudem die mangelnde Substantiierung des Vortrags zum Bestehen eines gemeinsamen „Cash Pools“ zwischen HK und BB, aus dem die Auszahlungen erfolgt sein sollen, sowie zum Inhalt einer angeblichen Vereinbarung, die eine Rückzahlungsverpflichtung ausschließe, entgegen (vgl. zum „Cash Pool“ grundlegend: BGH NJW 2006, S. 1736; von Gerkan/Hommelhoff/Fleischer Handbuch des Kapitalersatzrechts, 2. Auflage 2002, Rdnr. 12.28 ff.; Schmidt Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2002, § 18 V; Altmeppen ZIP 2006, S. 1025 ff.; Wilhelm Der Betrieb 2006, S. 2729 ff.). Insoweit kann in vollem Umfang auf die überzeugende Begründung des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart im Urteil vom 29.12.2004 (Az.: 3 U 125/04; Anl. K 17, S. 14) verwiesen werden, der ebenfalls keinen zentralen „Cash Pool“ innerhalb der A. B. angenommen hat.

d) Der Kläger stützt die in der Berufungsinstanz begehrte Feststellung einer Forderung in Höhe von 3.303.459,20 EUR neben dem Darlehensvertrag gem. § 488 BGB auch auf die Kapitalerhaltungsvorschriften gem. §§ 30, 31 GmbHG. Er trägt vor, dass jede Darlehensgewährung der HK an die BB zugleich das Eigenkapital der HK verletzt habe.

Der Senat kann dahinstehen lassen, ob der bestrittene Vortrag des Klägers zu den Anspruchsvoraussetzungen der §§ 30, 31 GmbHG, insbesondere zum Vorliegen einer Unterbilanz bei der HK im Zeitpunkt der jeweiligen Darlehensgewährung, ausreichend substantiiert ist. Denn die gesetzliche Forderungseinschränkung gem. § 32 a GmbHG greift unabhängig davon ein, welcher Natur das Rechtsverhältnis ist, dem der verstrickte Anspruch entspringt (vgl. dazu ausführlich 2 b cc).

2. Der Kläger kann die Ansprüche nach den Regeln des Eigenkapitalersatzrechts gem. § 32 a Abs. 1, 3 GmbHG nur als nachrangige Insolvenzforderungen gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf besondere Aufforderung des Insolvenzgerichts nach Maßgabe des § 174 Abs. 3 InsO zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der BB anmelden.

Nach § 32 a Abs. 1, 3 GmbHG kann ein Gesellschafter, der einer GmbH in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten, ein Darlehen oder eine wirtschaftliche entsprechende Leistung gewährt hat, diese im Falle der Insolvenz über das Vermögen der Gesellschaft nur als nachrangiger Insolvenzgläubiger geltend machen. Dies gilt nach der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann, wenn das Darlehen zu einer Zeit hingegeben wurde, in der kein dringender Eigenkapitalbedarf bestand, diese Situation jedoch später eingetreten ist und der Gesellschafter das Darlehen „stehengelassen“ hat (vgl. dazu nur BGHZ 127, 336, 344 ff.; BGH ZIP 1992, S. 177; BGH ZIP 2004, S. 1049).

a) Gesellschafterleistungen an die Gesellschaft sind erst nach den Regeln des Eigenkapitalersatzrechts verstrickt, wenn die Gesellschaft in eine Krise geraten ist, die Leistung mithin in der Krise gegeben oder stehen gelassen wurde. Eine Krisenlage ist vorhanden, wenn die Gesellschaft entweder kreditunwürdig oder insolvenzreif, d. h. zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Der Bundesgerichtshof hat erst jüngst noch einmal ausdrücklich klar gestellt, dass die Kredit- oder Überlassungsunwürdigkeit einerseits und die Insolvenzreife, also Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit, andererseits eigenständige Tatbestände der Krise sind und deshalb nicht kumulativ vorliegen müssen (BGH ZIP 2006, S. 996; BGHZ 109, S. 55, 60, 62; BGH NJW 1993, S. 2179 f.). Es muss daher noch keine insolvenzrechtliche Überschuldung gem. § 19 InsO bzw. Zahlungsunfähigkeit gem. § 17 InsO vorliegen. Ausreichend ist vielmehr bereits die Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft, also eine objektive Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs, die bei bevor stehender Insolvenz stets vorliegt, oftmals jedoch schon bei Verschlechterung der Eigenkapitalsituation und Liquidität anzunehmen ist (vgl. dazu ausführlich: Goette/Kleindiek Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis, 4. Auflage 2005, Rdnr. 32 ff.; von Gerkan/Hommelhoff aaO Rdnr. 3.53 ff.; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbH-Gesetz, 18. Auflage 2006, § 32 a Rdnr. 51 m.w.N.).

Bei Prüfung der Kreditunwürdigkeit ist nach der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung und Literatur aus einer objektiven ex-ante-Sicht darauf abzustellen, ob die GmbH von dritter Seite zu marktüblichen Konditionen noch einen Kredit hätte erlangen bzw. vernünftigerweise hätte erwarten können. Maßgeblich ist die objektive Einschätzung eines im wirtschaftlich vernünftigem Rahmen auf Sicherheit seines Kredits bedachten Dritten (BGHZ 119, 201, 207 f; BGH ZIP 1987, S. 1541; OLG Hamm NZG 2001, S. 517; Baumbach/Hueck/Fastrich aaO § 32 a Rdnr. 51). Ob Kreditwürdigkeit im Einzelfall vorliegt, ist aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung aller Indizien festzustellen (vgl. dazu näher: Goette/Kleindiek aaO Rdnr. 38; Lutter/Hommelhoff GmbH-Gesetz, 16. Auflage 2004, § 32 a, b Rdnr. 23 ff.; Scholz/K. Schmidt GmbH-Gesetz, 9. Auflage 2000, § 32 a, b Rdnr. 41 jeweils m.w.N.). Im Rahmen der Gesamtwürdigung aller Indizien können folgende Kriterien bedeutsam sein:

- das Fehlen einer in Anspruch zu nehmenden Kreditlinie

- zu Lasten des Stammkapitals erwirtschaftete Verluste in der Vergangenheit

- die anhaltende rechnerische Überschuldung

- die zögerliche oder unterbleibende Bezahlung fälliger Schulden

- die Höhe der bei Insolvenzeröffnung ermittelten Überschuldung

- marktunübliche Kreditkonditionen.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Kreditunwürdigkeit trägt grundsätzlich derjenige, der die Anwendung der Regeln über das Eigenkapitalersatzrecht geltend macht (allgemeine Meinung, vgl. dazu nur  BGH ZIP 2001 S. 839; BGH NJW 1988, S. 824; Scholz/K. Schmidt aaO §§ 32 a, b Rdnr. 56; Lutter/Hommelhoff aaO §§ 32 a, b Rdnr. 90).

Die Beklagte hat die Kreditunwürdigkeit der BB spätestens ab Ende 2002 dargelegt und zur Überzeugung des Senats in erster Instanz bewiesen. Ein fremder Kapitalgeber hätte zu diesem Zeitpunkt das Vermögen der BB allein nicht mehr als ausreichende Sicherheit für den zur Abdeckung ihres Kapitalbedarfs notwendigen Kredits in der selben Höhe akzeptiert.

Der Beweis wurde durch Vorlage der Vereinbarung zwischen HK und BB über einen Rangrücktritt mit bedingtem Verzicht vom 27.04.2000 (Anl. B 1), den Kreditrahmenvertrag zwischen HK und BB vom 05.01.2001 (Anl. K 8), das Gutachten der D. G. für M.. mbH zur „Plausibilisierung und Bewertung des Restrukturierungskonzeptes der A. B. H.- und K. GmbH & Co. KG“ vom 14.11.2002 (Anl. K 11), den Insolvenzplan für die BB vom 30.09.2004 (Anl. K 21), das firmeninterne Papier zur „Finanzsituation A. B. III vom 03.01.2003“ (Anl. B 5) sowie die Aussagen der Zeugen K. E. und D. K. in der mündlichen Verhandlung des Landgerichts Heilbronn vom 02.12.2005 (Bl. 120 ff.) geführt.

Nach den Feststellungen des Landgerichts konnte die Beklagte beweisen, dass sich die BB spätestens seit Ende des Jahres 2002 wegen Kreditunwürdigkeit in einer Krisensituation befunden habe. An die Feststellungen der Vorinstanz ist der Senat gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden, sofern keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen bestehen. Eine erneute Beweisaufnahme kommt nur in Betracht, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass dadurch die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden (vgl. ausführlich zur Tatsachenbindung des Berufungsgerichts: Zöller/Gummer/Heßler aaO § 529 Rdnr. 3 ff.; Musielak/Ball aaO § 529 Rdnr. 2 ff.; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 27. Auflage 2005, § 529 Rdnr. 3 ff.). Theoretische Bedenken oder die abstrakte Möglichkeit abweichender Tatsachenfeststellungen reichen dagegen nicht aus.

Im Ergebnis bieten die entscheidungserheblichen Feststellungen des Landgerichts Heilbronn hinsichtlich der Krisensituation bei der BB Ende des Jahres 2002 keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit. Bei der gebotenen Gesamtschau mit der Vernehmungsniederschrift (Bl. 120 ff. d.A.) ergeben sich weder Widersprüche zu den Feststellungen im Urteil noch zu den allgemeinen Denk- und Erfahrungssätzen.

Ohne Erfolg wendet sich der Kläger gegen die Verwertung der Aussagen der Zeugen K.E. und D. K. im Rahmen der Beweiswürdigung. Der Senat kann ausdrücklich dahinstehen lassen, ob der Vortrag der Beklagten schon vor dem Beweisbeschluss des Landgerichts Heilbronn vom 28.10.2005 (Bl. 99 ff. d.A.) ausreichend substantiiert war oder eine unzulässige Ausforschung vorlag. Ein Beweisergebnis ist im Zivilprozess nicht schon deshalb unberücksichtigt zu lassen, weil es unter Verstoß gegen Vorschriften des Verfahrensrechts gewonnen wurde (BGH NJW 2006, S. 1657, 1659, Rdnr. 22; BGH FamRZ 1989, S. 373; Zöller/Greger aaO § 286 Rdn. 15 c). Denn nicht aus jedem Beweisgewinnungsverbot folgt auch ein Beweisverwertungsverbot. Zwar mag es einen Verstoß gegen prozessrechtliche Vorschriften darstellen, wenn ein Instanzgericht zu Unrecht von der Schlüssigkeit eines Parteivortrags ausgeht und deshalb Beweis erhebt, deren Ergebnis sich die darlegungspflichtige Partei zu eigen und erst dadurch ihren Vortrag schlüssig macht. Nach der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung und der herrschenden Literatur steht aber auch das Vorliegen eines derartigen Verstoßes gegen prozessrechtliche Vorschriften der Verwertung des Beweisergebnisses nicht entgegen (vgl. ausführlich BGH NJW 2006, S. 1657, 1659, Rdnr. 23; OLG Brandenburg, NJW-RR 2001, S. 1727; Zöller/Greger aaO § 286 Rdnr. 15 c m.w.N.).

Der Zeuge K. E. ist Abteilungsleiter für das Firmenkundengeschäft der Sparkasse S. und seit etwa 14 Jahren Kundenberater der gesamten A. B.. Er hat in der mündlichen Verhandlung vom 02.12.2005 bekundet (Bl. 122 f. d.A.), dass sich die BB schon Ende der 90er Jahre in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden habe. Nach seinem Dafürhalten habe spätestens ab dem Jahr 2000 eine Unterbilanz vorgelegen. Die übrigen Firmen der A.-Gruppe hätten der BB daraufhin eigenkapitalersetzende Darlehen bei gleichzeitiger Vereinbarung eines Rangrücktritts gewährt. Ab Mitte 2002 habe sich die finanzielle Situation der gesamten A.-Gruppe massiv zugespitzt.

Der Zeuge D. K. ist Leiter der Kreditabteilung der Sparkasse S. und für notleidende Fälle zuständig. Er hat in der mündlichen Verhandlung vom 02.12.2005 bekundet (Bl. 120 ff. d.A.), dass bei der HK bereits im Herbst 2002 eine Krise bestand, von der auch die BB miterfasst wurde. Die BB sei aufgrund der ihr von der HK gewährten Darlehen praktisch mit in der Haftung gewesen.

Die Bekundungen der Zeugen E. und K. decken sich mit den von den Parteien im Rahmen des Rechtsstreits vorgelegten Urkunden zur Vermögenssituation der BB. Die HK und die BB schlossen bereits am 27.04.2000 eine Vereinbarung über einen Rangrücktritt mit bedingtem Verzicht (Anl. B 1). Danach trat die Darlehensforderung der HK gegen die BB in Höhe von 1,5 Millionen DM zu Gunsten aller gegenwärtigen und künftigen Gläubiger der BB zurück. Die HK verpflichtete sich, ihre Forderung gegenüber der BB solange und insoweit nicht geltend zu machen, wie die teilweise oder vollständige Befriedigung dieser Forderung zu einer rechnerischen Überschuldung führt. In Ziffer 2 der Vereinbarung war ein aufschiebend bedingter Erlass der Darlehensforderung für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der BB oder der Ablehnung der Eröffnung mangels Masse vorgesehen.

Ausweislich des Kreditrahmenvertrags vom 05.01.2001 (Anl. K 8) beliefen sich die Darlehensverbindlichkeiten der BB bei der HK bereits zum 31.12.2000 auf 2.371.919,60 EUR (= 4.639.071,74 DM). Daneben bestanden noch Darlehensverbindlichkeiten der BB bei der Sparkasse S., die der Zeuge D. K. in der mündlichen Verhandlung vom 02.12.2005 in der Größenordnung von 5 bis 6 Millionen EUR bezifferte (Bl. 121 d.A.).

Gewichtige Indizien für die Kreditunwürdigkeit der BB spätestens Ende des 2002 ergeben sich auch aus dem von beiden Parteien vorgelegten Gutachten der D. G. für M. mbH zur „Plausibilisierung und Bewertung des Restrukturierungskonzeptes der A. B. H.- und K. GmbH & Co. KG“ vom 14.11.2002 (Anl. K 11 und B 11). Die Gewinn- und Verlustrechnungen für die BB in den Jahren 1999 bis 2001 (S. 21) weisen durchweg negative Jahresergebnisse aus. Die Gewinn- und Verlustrechnung weist für das Jahr 1999 ein negatives Jahresergebnis nach Steuern von 1.414.700 EUR aus. In den beiden Folgejahren 2000 und 2001 waren beim Jahresergebnis nach Steuern weitere Verluste in Höhe von 916.100 EUR bzw. 285.600 EUR zu verzeichnen. In dem Gutachten wird ausdrücklich festgestellt, dass die Verluste zwar reduziert, aber nicht überwunden wurden. Auch künftig sei bei der BB nicht mit einem positiven Ergebnisbeitrag zu rechnen. In dem Gutachten wurde für die BB im Jahr 2002 ein negatives Ergebnis von 180.400 EUR prognostiziert (S. 30). Auch für 2003 und die Folgejahre seien weitere jährliche Verluste von ca. 240.000 EUR zu erwarten.

Die durchweg negativen Jahresergebnisse nach Steuern führten in der Bilanz zum 31.12.2001 zu einem nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 4.341.498,82 EUR (vgl. Insolvenzplan zum Erhalt der BB vom 30.09.2004; Anl. K 21, S. 3). Das Gutachten der D. G. für M. mbH vom 14.11.2002 stellt dann auch für Ende 2002 die fortlaufende bilanzielle Überschuldung fest (Anl. K 11, S. 31). Ausweislich des Gutachtens kann die BB aufgrund der Überschuldung das interne Darlehen der HK in Höhe von rund 3,3 Millionen EUR nicht aus eigener Kraft zurückführen. Das firmeninterne Papier zur „Finanzsituation A- B. III“ vom 03.01.2003 (Anl. B 5) weist dann auch für BB Ende 2002 einen negativen Finanzstatus in Höhe von 6.736.605 EUR und das Überziehen der Kontokorrentkreditlinie um 133.286 EUR aus.

Ein weiteres Indiz für die Kreditunwürdigkeit der BB Ende des Jahres 2002 war die dauerhaft unterbliebene Bezahlung fälliger Schulden bei der HK. Nach dem unstreitigen Vortrag beider Parteien hat die BB ihre Verbindlichkeiten bei der HK aus Dienstvertrag, Mietvertrag und Darlehen zu keinem Zeitpunkt ausgeglichen. Die Forderungen wurden stets nur als rückzahlbare Verbindlichkeiten verbucht. Entgegen der Patronatserklärung von H. A. gegenüber der BB vom 05./06.06.2002 (Anl. K 22) fand keine ausreichende Ausstattung mit finanziellen Mitteln statt. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der HK am 01.05.2003 (Anl. K 1, K 2) war die BB dann auch außer Stande, die vom Kläger geltend gemachten Forderungen zu begleichen.

Gegen die Feststellung der Kreditunwürdigkeit der BB Ende 2002 spricht auch nicht der Universalvertrag für Geschäftskredite zwischen der Sparkasse S. und der „A. B. B. & B. GmbH, A. B. H. & K. GmbH & Co., A. B. S.- und T. GmbH & Co., M. J. W. GmbH, G. W. E. II GbR“ vom 30.12.2002 (Anl. K 23). Zum einen sieht der Universalvertrag einen Gesamtkreditrahmen in Höhe von 5.600.000 EUR vor, den die gesamte A. B. nach der Aussage des Zeugen D. K. in der mündlichen Verhandlung vom 02.12.2005 (Bl. 121 d.A.) und der Gesamtübersicht der „Finanzsituation A. B. III“ vom 03.01.2003 (Anl. B 5) zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits voll ausgeschöpft hatte. Zum anderen hat die Sparkasse S. den Universalvertrag für Geschäftskredite vom 30.12.2002 mit insgesamt fünf Unternehmen der A. B. als Kreditnehmer geschlossen. Der Universalvertrag lässt daher keinen Rückschluss auf die Kreditwürdigkeit der vorliegend allein maßgeblichen Gesellschaft BB zu.

b) Gegenständlich konzentrieren sich die Regeln zum Eigenkapitalersatz zunächst auf das Gesellschafterdarlehen, also auf die Zufuhr liquider Finanzmittel an die Gesellschaft in der Form von Fremdkapital. Gemäß § 32 a Abs. 3 GmbHG sind die Vorschriften über den Eigenkapitalersatz sinngemäß aber auch auf andere Rechtshandlungen anwendbar, die der Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechen.

Der Gesetzeswortlaut des § 32 a Abs. 1 GmbHG setzt eine Darlehensgewährung in der Krise der Gesellschaft voraus. Aber auch dann, wenn die Gesellschaft bei der Darlehensgewährung fernab der Krise war, kann das Darlehen dennoch nachträglich den Regeln zum Eigenkapitalersatz unterfallen, wenn der Gesellschafter diese Leistung bei Eintritt der Krisensituation der Gesellschaft weder abzieht noch von der Möglichkeit Gebrauch macht, die Gesellschaft in die Liquidation zu führen. Hierzu wird dem Gesellschafter von der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Überlegungsfrist von maximal 3 Wochen gewährt - gerechnet ab dem Zeitpunkt der Kenntnis oder des Kennenmüssens von der Krise (vgl. BGH NJW 1995, S. 658, 659; BGH NJW 1998, S. 3200; Baumbach/Hueck/Fastrich aaO § 32 a Rdnr. 41 m.w.N.).

Im maßgeblichen Zeitpunkt des Eintritts der Kreditunwürdigkeit der BB spätestens Ende 2002 lag zugleich die Erkennbarkeit dieser Krise für die darlehensgewährende Gesellschaft HK vor. Der einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer ihrer Komplementärgesellschaft V, H. A., war zugleich Mehrheitsgesellschafter und alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der BB. Seine Kenntnis von der krisenhaften wirtschaftlichen Situation der BB zum maßgeblichen Zeitpunkt Ende 2002 wird der von ihm ebenfalls vertretenen darlehensgewährenden Gesellschaft HK nach § 166 Abs. 1 BGB zugerechnet.

aa) Das Landgericht führt in seinem Urteil zwar im Ausgangspunkt zu Recht aus, dass bei einer Gesellschafter-Dienstleistung weder von einer Kreditgewährung noch von einer Rechtshandlung, die der Kreditgewährung wirtschaftlich entspricht, auszugehen ist (vgl. dazu ausführlich Goette/Kleindiek aaO Rdnr. 63; Lutter/Hommelhoff aaO § 32 a, b Rdnr. 154 m.w.N.).

Die eigenkapitalersetzende Verstrickung der Forderung ergibt sich aber aus dem späteren Stehenlassen des fälligen Anspruchs im Zeitpunkt der Krise der BB. Es reicht aus, dass der Gesellschafter in der Krise der Gesellschaft nicht von einer ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeit Gebrauch macht, seine Hilfe zurück zu ziehen oder unmittelbar die Liquidation der Gesellschaft einzuleiten (BGH ZIP 1992, S. 177, 179; BGH ZIP 2003, S. 625; Goette/Kleindiek aaO Rdnr. 90 ff; Baumbach/Hueck/Fastrich aaO § 32 a Rdnr. 38, 40; Scholz/Schmidt aaO § 32 a, b Rdnr. 47 ff.). Entscheidend ist, ob ein Dritter in der selben Lage auf sofortiger Zahlung bestanden hätte.

Nach dem insoweit unstreitigen Vortrag beider Parteien hat die HK ihre Vergütungsansprüche aus Dienstvertrag aus den Jahren 2000, 2001 und 2002 weder angemahnt noch Klage erhoben. Ein Dritter hätte in der selben Lage spätestens bei Kenntnis der Kreditunwürdigkeit der Schuldnerin die ausstehenden Forderungen gerichtlich geltend gemacht. Die HK beließ es aber selbst in dieser Krisensituation Ende 2002 bei der faktischen Stundung durch schlichtes Nichteinfordern der fälligen Ansprüche. Durch dieses marktunübliche Stehenlassen fälliger Vergütungsansprüche verschaffte die HK der BB faktisch einen fortlaufend bestehend bleibenden Kredit in Höhe der Gesamtsumme des überfälligen Forderungsbestandes.

bb) Das Landgericht geht in seinem Urteil zwar im Ausgangspunkt zu Recht davon aus, dass die Verstrickung von Mietzinsforderungen nach den Regeln des Eigenkapitalersatzrechts die Feststellung der Überlassungsunwürdigkeit als Sonderfall der Kreditunwürdigkeit bei einer Gebrauchsüberlassung voraussetzt (vgl. ausführlich dazu: BGH WM 2005, S. 561, 562; BGHZ 109, 55; BGHZ 121, 31 ff.; BGH ZIP 1994, S. 1441).

Doch auch bezüglich der Mietzinsforderungen ergibt sich die eigenkapitalersetzende Verstrickung aus dem späteren Stehenlassen der fälligen Forderungen durch HK zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kriseneintritts bei der BB Ende 2002. Ebenso wie ihre Vergütungsansprüche aus Dienstvertrag hat die HK trotz zurechenbarer Kenntnis der Kreditunwürdigkeit der BB ihre fälligen Forderungen aus Mietvertrag weder angemahnt noch gerichtlich geltend gemacht. Die faktische Stundung durch konsequentes Nichteinfordern der fälligen Ansprüche führt zur Umqualifizierung der Mietzinsforderungen nach den Regeln des Eigenkapitalersatzrechts.

cc) Zu Recht geht das Landgericht in seinem Urteil vom 13. Januar 2006 davon aus, dass dem Anspruch der HK gegen BB auf Darlehensrückzahlung die gesetzliche Forderungseinschränkung gem. § 32 a Abs. 1 und 3 GmbHG entgegen steht. Zum maßgeblichen Zeitpunkt des ihr bekannten Kriseneintritts bei BB Ende des Jahres 2002 hat die HK das Darlehen trotz der ausdrücklichen vertraglichen Möglichkeit nicht zur sofortigen Rückzahlung gekündigt, sondern stehen gelassen. Nach Ziffer 4 des Kreditrahmenvertrages vom 05.01.2001 (Anl. K 8) konnte das Darlehen in voller Höhe zur sofortigen Rückzahlung gekündigt werden, wenn Umstände eintreten, durch welche die Rückzahlung des Kredits durch BB gefährdet werden. Ein vernünftig handelnder Dritter hätte bei Kenntnis der Krisensituation der BB von dieser vertraglichen Kündigungsmöglichkeit Gebrauch gemacht und die sofortige Rückzahlung gerichtlich geltend gemacht, statt die konkret gefährdete Darlehensforderung durch schlichte Nichtgeltendmachung stehenzulassen. Das Unterlassen der rechtlich zulässigen Kündigung stellt eine bewusste Finanzierungsentscheidung dar, die zur Rückstufung der Forderung in der Insolvenz führt.

Entgegen der Auffassung des Klägers ändert sich an dieser Beurteilung auch dann nichts, wenn man die Rückzahlung der Darlehensvaluta neben §§ 488, 490 BGB zugleich auch auf §§ 30, 31 GmbHG stützt. Die Regeln des Kapitalersatzrechts gem. § 32 a GmbHG greifen unabhängig davon ein, welcher Natur das Rechtsverhältnis ist, dem der stehengelassene Anspruch entspringt (vgl. dazu Haas/Dittrich in von Gerkan/Hommelhoff aaO Rdnr. 8.130). Dem durch das Recht der Kapitalerhaltung gemäß §§ 30, 31 GmbHG vermittelten Gläubigerschutz zu Gunsten der darlehensgebenden Gesellschaft ist weder nach dem normierten Recht noch einem sonstigen Rechtsgrundsatz ein Vorrang gegenüber den Regeln des Kapitalersatzrechts gemäß § 32 a GmbHG zu Gunsten der Gesellschafter der darlehensnehmenden Gesellschaft einzuräumen. Vielmehr gebietet die Einheit der Rechtsordnung eine in sich widerspruchsfreie Behandlung ein und desselben Lebenssachverhalts nach den Regeln des Eigenkapitalersatzrechts.

c) Das Landgericht geht in seinem Urteil vom 13. Januar 2006 zu Recht davon aus, dass der persönliche Geltungsbereich des § 32 a Abs. 1, 3 S. 1 GmbHG eröffnet ist. Zwar ist die kreditgewährende Gesellschaft HK formal nicht Gesellschafterin der kreditnehmenden Gesellschaft BB. Die gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung macht vom Grundsatz der Gesellschafterstellung des Kreditgebers aber Ausnahmen, wenn der die Hilfe gewährende Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht oder ein Umgehungstatbestand verwirklicht ist (vgl. dazu BGHZ 81, 311, 315 f; BGHZ 81, 365, 368; BGHZ 105, 168, 176 f; BGH ZIP 1992, S. 242, 244; BGH NZG 2005, S. 395, 396). Der Bundesgerichtshof nimmt die wirtschaftliche Einheit eines Unternehmens mit einem Gesellschafter dann an, wenn er an ihm maßgeblich beteiligt ist, also dessen Geschicke bestimmen und durch Gesellschafterbeschlüsse Weisungen an dessen Geschäftsführer zur Vergabe von Krediten an die Gesellschaft, an der er ebenfalls als Gesellschafter beteiligt ist, durchsetzen kann. Dazu genügt, vorbehaltlich einer gegenteiligen Regelung im Gesellschaftsvertrag, eine Beteiligung an der leistenden Gesellschaft von mehr als 50 %. In diesem Fall ist die kreditgebende Gesellschaft aufgrund ihrer Einflussnahme und insbesondere ihrer Informationsmöglichkeiten als Gesellschafter der kreditnehmenden Gesellschaft anzusehen (vgl. ausführlich dazu Johlke/Schröder in von Gerkan/Hommelhoff aaO Rdnr. 5.9a ff.; Goette/Kleindiek aaO Rdnr. 120 ff.).

Im zur Entscheidung stehenden Fall ist eine Unternehmensverbindung zwischen den beteiligten Gesellschaften HK und BB infolge der beherrschenden Stellung sowie der engen persönlichen und wirtschaftlichen Verflechtung durch den Gesellschafter H. A. anzunehmen. Komplementär der Darlehensgeberin HK ist die V, die selbst nicht am Gesellschaftskapital der HK beteiligt ist. Alleiniger Gesellschafter und einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der V ist H. A., der zugleich auch alleiniger Kommanditist der HK mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 1.534.000 EUR ist. Darlehensnehmerin ist die gleichfalls zur A. B. gehörende BB, an deren Stammkapital H. A. mit 99,0244 % beteiligt ist. Als Mehrheitsgesellschafter ist H. A. darüber hinaus alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der BB. Auch ohne formale Gesellschafterstellung handelt es sich bei HK und BB daher um verbundene Unternehmen, die eine wirtschaftliche Einheit mit dem beherrschenden Gesellschafter H. A. bilden.

Der Senat kann ausdrücklich offenlassen, ob sich daneben ein Rangrücktritt der vom Kläger zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderung auch aus der Vereinbarung vom 27.04.2000 (Anl. B 1) ergeben könnte. Angesichts des Rangrücktritts kraft Gesetzes gem. § 32 a GmbHG in Verbindung mit § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO kann die von den Parteien problematisierte Wirksamkeit und Anfechtbarkeit der Vereinbarung über den Rangrücktritt mit bedingtem Verzicht dahinstehen. Nach Ziffer 3 der Vereinbarung vom 27.04.2000 würde der vertragliche Rangrücktritt ohnehin nur einen Teilbetrag in Höhe von 1,5 Millionen DM umfassen.

3. Der Kläger kann sich gegenüber der Beklagten wegen Eintritts der Verjährung gem. § 146 Abs. 1 InsO a.F. auch nicht auf einen insolvenzrechtlichen Anfechtungsanspruch gegen BB hinsichtlich des Stehenlassens der Forderungen durch HK Ende 2002 berufen.

Zweck der Anfechtung von Rechtshandlungen im Insolvenzverfahren ist es, Gegenstände, die ein Schuldner aus seinem Vermögen weggegeben hat, der Gläubigergesamtheit wieder zu erschließen und sachlich ungerechtfertigte Vermögensverschiebungen, durch die das Schuldnervermögen verkürzt wurde, rückgängig zu machen. Die Anfechtung begründet einen schuldrechtlichen Rückgewähranspruch gem. § 143 InsO gegen den Empfänger der anfechtbaren Leistung; zurückzugewähren ist grundsätzlich das, was durch anfechtbare Rechtshandlung dem Vermögen des Schuldners entzogen worden ist (vgl. grundlegend zum Gesamtkomplex: Uhlenbruck aaO § 143 Rdnr. 3 ff.; Braun/Riggert aaO § 143 Rdnr. 1 ff.; Gerhardt/Kreft Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, 8. Auflage 2003, Rdnr. 1 ff.).

Der Senat kann die in der Literatur kontrovers geführte Diskussion über die Anwendbarkeit des insolvenzrechtlichen Anfechtungsrechts neben dem Eigenkapitalersatzrecht und die daran anknüpfende Frage, ob das Stehenlassen einer Gesellschafterleistung, das zur Umqualifizierung dieser Leistung in Kapitalersatz führt, überhaupt der Insolvenzanfechtung unterliegt, ausdrücklich offen lassen (für die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit des Stehenlassens: Bork in Festschrift Uhlenbruck 2000, S. 279, 282 ff.; Johlke/Schröder in von Gerkan/Hommelhoff aaO Rdnr. 5.108 ff.; Kübler/Prütting/Paulus Insolvenzordnung, § 129 Rdnr. 12; gegen eine insolvenzrechtliche Anfechtung des Stehenlassens: Haas/Dittrich in von Gerkan/Hommelhoff  aaO Rdnr. 8.123 ff.; Böcker ZInsO 2005, S. 347 ff.).

Selbst bei Annahme eines insolvenzrechtlichen Anfechtungsanspruchs des Klägers gegen BB hinsichtlich des Stehenlassens einer Gesellschafterleistung gem. § 134 InsO wäre dieser erst nach Ablauf der zweijährigen Verjährungsfrist gem. § 146 Abs. 1 InsO a.F. geltend gemacht worden.

Die Anwendbarkeit der bis zum 15.12.2004 geltenden zweijährigen Verjährungsfrist des § 146 InsO a.F. ergibt sich aus Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB in Verbindung mit Art. 229 § 6 EGBGB. Für alle zum 15.12.2004 noch nicht verjährten Anfechtungsansprüche gilt zwar gem. Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB grundsätzlich das neue Verjährungsrecht. Da aber die zweijährige Verjährungsfrist des alten Rechts kürzer war als die dreijährige Regelverjährung gem. § 146 Abs. 1 InsO n.F. in Verbindung mit § 195 BGB, bleibt es gem. Artikel 229 § 6 Abs. 3 EGBGB bei der zweijährigen Verjährungsfrist ab Insolvenzeröffnung nach § 146 Abs. 1 InsO a.F (ausführlich dazu: Gottwald/Huber Insolvenzrechts-Handbuch, 3. Auflage 2006, § 51 Rdn. 46; Huber ZInsO 2005, S. 190, 191).

Der maßgebliche Wortlaut von § 146 InsO a.F. lautet:

(1) „Der Anfechtungsanspruch verjährt in zwei Jahren seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

(2) Auch wenn der Anfechtungsanspruch verjährt ist, kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung einer Leistungspflicht verweigern, die auf einer anfechtbaren Handlung beruht.“

Für die Berechnung der zweijährigen Verjährungsfrist des Anfechtungsanspruchs, die mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu laufen beginnt, gelten §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 193 BGB. Die Hemmung oder der Neubeginn der Verjährung bestimmen sich nach §§ 203 ff. BGB n.F. in Verbindung mit Art. 229 § 6 EGBGB. Die Hemmung der Verjährung durch Klageerhebung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB setzt voraus, dass der Insolvenzverwalter in einer noch vor Ablauf der Zwei-Jahresfrist dem Anfechtungsgegner zugestellten Klage den Sachverhalt angibt, aus dem er sein Anfechtungsrecht herleitet. Insbesondere muss die Klage erkennen lassen, welches Rechtsgeschäft oder welche Rechtshandlung angefochten wird (BGH NJW 1985, S. 1560, 1561; Kreft in Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Auflage 2006, § 146 Rdnr. 8). Die Anfechtungsfrist ist gewahrt, wenn der Insolvenzverwalter einen Anspruch rechtshängig gemacht hat, der seinem Inhalt nach im Wege der Anfechtung durchsetzbar ist und der vorgetragene Sachverhalt Veranlassung gibt, die gesetzlichen Voraussetzungen dieses Rechtsinstituts zu prüfen (so ausdrücklich: BGH NJW 2001, S. 517, 519 unter Bezugnahme auf BGH NJW 1997, S. 1857, 1859). Auch bei der Hemmung durch Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB ist eine individualisierbare Bezeichnung des Anfechtungsanspruchs im Rahmen des § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zwecks hinreichend präziser Streitgegenstandsbestimmung erforderlich (Huber ZInsO 2005, S. 190, 191; Palandt/Heinrichs Bürgerliches Gesetzbuch, 66. Auflage 2007, § 204 Rdn. 18 m.w.N.). Dasselbe gilt bei der Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB, da nach § 174 Abs. 2 InsO auch dort neben dem Betrag der Grund der Forderung anzugeben ist. Die Angabe des Grundes der Forderung ist unverzichtbar, weil es nicht nur dem Insolvenzverwalter, sondern im Rahmen des Prüfungsverfahrens auch sonstigen Verfahrensbeteiligten möglich sein muss zu prüfen, ob die angemeldete Forderung überhaupt besteht. Die Angabe des Grundes bedeutet die Angabe der Tatsachen, aus denen die Forderung resultiert, also die Darstellung des konkreten Lebenssachverhalts, aus dem sich die Berechtigung ergibt (Gottwald/Eickmann aaO § 63 Rdn. 10; Uhlenbruck aaO § 174 Rdn. 16 f. m.w.N.; Münchener Kommentar zum BGB/Grothe, Band 1, 1. Halbband, 5. Auflage 2006, § 204 Rdn. 50).

Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der HK wurde am 01.05.2003 eröffnet. Wegen des gesetzlichen Feiertags, der im Jahr 2005 zugleich auf einen Sonntag fiel, endete die Verjährungsfrist am darauf folgenden Werktag, Montag, den 02.05.2005. Der Kläger hat die Anfechtung der nach den Regeln des Eigenkapitalersatzrechts maßgeblichen Rechtshandlung des Stehenlassens nicht innerhalb dieser zweijährigen Verjährungsfrist geltend gemacht. Insbesondere hat er vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der BB am 03.07.2003 weder Anfechtungsklage gegen diese als Anfechtungsgegnerin erhoben noch ein Mahnverfahren eingeleitet. Zwar hat der Kläger im Insolvenzverfahren über das Vermögen der BB am 15.08.2003 ohne Darstellung eines Sachverhalts Forderungen der HK für Dienstleistungen, Vermietung, Darlehen und Zinsen unter der laufenden Nr. 6 zur Insolvenztabelle angemeldet. Ausweislich des beglaubigten Auszugs aus der Insolvenztabelle (Anl. K 3) hat der Kläger für einen angemeldeten Betrag von 196.469,96 EUR als Grund der Forderung „Verrechnungskonto“, für einen angemeldeten Betrag von 3.447.399,91 EUR als Grund der Forderung „Darlehen“ sowie für einen angemeldeten Betrag von 35.048,57 EUR als Grund der Forderung „Zinsen“ angegeben. Innerhalb der Verjährungsfrist hat der Kläger gegenüber der Anfechtungsgegnerin keinen Sachverhalt vorgetragen der Veranlassung gibt, die gesetzlichen Voraussetzungen des Rechtsinstituts der Anfechtung zu prüfen beziehungsweise erkennen lassen, welches Rechtsgeschäft oder welche Rechtshandlung angefochten wird. Vielmehr trägt er in seinem Schriftsatz vom 19.05.2005 (Bl. 56 ff. d.A.) im vorliegenden Rechtsstreit gegen die Beklagte, die selbst nicht Anfechtungsgegnerin ist, erstmals einen Sachverhalt vor, der die Anfechtbarkeit des Stehenlassens der Forderungen gegen BB durch die HK Ende 2002 rechtfertigen könnte, und möchte dies nun einredeweise dem Einwand des Eigenkapitalersatzes entgegensetzen.

Zwar kann der Insolvenzverwalter gemäß § 146 Abs. 2 InsO a.F. die Erfüllung einer Leistungspflicht, die auf einer anfechtbaren Handlung beruht, auch nach Eintritt der Verjährung des Anfechtungsanspruchs verweigern. Nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift soll verhindert werden, dass Gegenstände und Rechte, die noch in der Masse sind, aufgrund eines anfechtbaren Rechtserwerbs deshalb der Masse entzogen werden, weil der Anfechtungsanspruch verjährt ist. Die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts trotz Eintritts der Verjährung setzt aber voraus, dass sich der Veräußerungsgegenstand noch in der Insolvenzmasse befindet und der Insolvenzverwalter die Rechtsstellung der Insolvenzmasse verteidigungsweise wahrt (vgl. dazu Uhlenbruck/Hirte aaO § 146 Rdn. 14; Braun/Riggert aaO § 146 Rdn. 8; Kreft in Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung aaO § 146 Rdn. 13; Gottwald/Huber aaO § 51 Rdn. 55 f.). Eine angriffsweise Durchsetzung des Anfechtungsanspruchs ist nach dem eindeutigen Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck des § 146 InsO a.F. nach Ablauf der Verjährungsfrist aber ausgeschlossen. Es ist nicht möglich, etwas aufgrund anfechtbarer Rechtshandlung bereits verloren gegangenes der Insolvenzmasse zurück zu führen; denn dann verlangt der Insolvenzverwalter im Ergebnis die Rückgewähr des vom Anfechtungsgegner Erlangten zur Insolvenzmasse, was ihm nach Ablauf der Verjährungsfrist durch § 146 Abs. 1 InsO a.F. gerade versagt ist (BGHZ 59, 353, 355 zur Vorgängervorschrift des § 41 KO; Uhlenbruck/Hirte aaO § 146 Rdnr. 16; Kreft in Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung aaO § 146 Rdnr. 13).

Im zur Entscheidung stehenden Rechtsstreit geht es dem Kläger nicht um die Abwehr einer von der Beklagten geltend gemachten Leistungspflicht durch Erhebung der Anfechtungseinrede. Er wahrt nicht verteidigungsweise die Rechtsstellung der Insolvenzmasse durch eine Einrede, sondern er möchte vielmehr angriffsweise gegen die Rechtsstellung des Anfechtungsgegners BB vorgehen und Rückgewähr des von dieser Gesellschaft Erlangten zur Insolvenzmasse verlangen. Dies ist dem Kläger in Folge des Verjährungseintritts versagt. Das klägerische Ziel, die nach den Regeln des Eigenkapitalersatzrechts verstrickten Forderungen durch Anfechtung des Stehenlassens der HK zu entsperren und als normale Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO zur Insolvenztabelle anzumelden, kann nach Ablauf der Verjährungsfrist nicht mit der von ihm erhobenen Anfechtungseinrede geltend gemacht werden.

4. Entgegen der Behauptung des Klägers steht der Beklagten auch ein Widerspruchsrecht gem. § 178 Abs. 1 S. 1 InsO zu. Die Widerspruchsberechtigung kommt grundsätzlich jedem Insolvenzgläubiger zu Gute. Sie endet erst, wenn die fehlende Berechtigung der eigenen Forderung rechtskräftig festgestellt ist (Uhlenbruck aaO § 178 Rdnr. 6; Nowak in Münchner Kommentar zur Insolvenzordnung § 176 Rdnr. 27).

5. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz des Klägers vom 05.03.2007 (Bl. 232 ff. d.A.) enthält ausschließlich Rechtsausführungen und keinen neuen Tatsachenvortrag. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zur weiteren Tatsachenerhebung ist nicht veranlasst.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für eine Revisionszulassung nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Kläger unterliegt nicht aufgrund entscheidungserheblicher Rechtsfragen, die von grundsätzlicher Bedeutung sind oder die zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung  des  Revisionsgerichts  erfordern, sondern aufgrund der besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalles, die zu der Klagabweisung führen. Die Entscheidung wendet die gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Eigenkapitalersatzrecht und zur Insolvenzanfechtung auf den konkreten Rechtsstreit an.

Nach § 47 Abs. 1 S. 1 GKG bestimmt sich der Streitwert in der Rechtsmittelinstanz nach den Anträgen der Rechtsmittelkläger. Soweit beide Parteien Berufung einlegen, werden ihre Rechtsmittelanträge nach § 45 Abs. 2 GKG zusammengerechnet. Bei der Feststellungsklage bestimmt sich der Streitwert gem. § 182 InsO nach der zu erwartenden Quote im Zeitpunkt der Klageerhebung. Diese beträgt nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien 14 % der zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen.