OLG Frankfurt am Main Urteil vom 20.11.2012 – 5 U 129/11

Verfahrensgang

vorgehend LG Frankfurt, 2. November 2011, 3-13 O 93/10, Urteil

nachgehend BGH, VIII 384/12

Auf die Berufung der Beklagten gegen das am 2. November 2011 verkündete Urteil der 13. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das angefochtene Urteil nur zu Ziffer 2. des Tenors teilweise abgeändert und insoweit zur Klarstellung neugefasst:

Die Beklagte wird unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin weitere 3.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.10.2010 zu zahlen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Diese Urteil und das angefochtene Urteil im Umfang seiner Bestätigung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin mit Sitz in Tschechien nimmt die Beklagte mit Sitz in Deutschland auf Bezahlung von im Wege des Streckengeschäfts an die inländischen Abnehmer der Beklagten ausgelieferten, von der Klägerin hergestellter Ordner auf der Grundlage eines am 13.11.2008 am Sitz der Klägerin geschlossenen, in englischer Sprache abgefassten Rahmenvertrags für den Warenkauf“ (in begl. Übersetzung Bl. 847-855 d. A.), auf den wie auf sämtliche weiteren im Folgenden auf das wegen weiterer inhaltlicher Einzelheiten ebenso verwiesen wird wie auf weitere nachfolgend bezeichnete Aktenstellen, und nachfolgend gestellter Rechnungen in Anspruch, nachdem die Parteien aber schon vorher in vertraglichen Beziehungen gestanden hatten und hieraus angebliche Gegenforderungen der Beklagten resultieren.

Die Klägerin hat mit auf Englisch abgefasstem Schreiben vom 28.05.2010 (K 33, Bl. 125) den Vertrag unter Bezugnahme auf die Regelung in § 4 Ziff. 4.3 wegen einer offenen, 100.000,00 € übersteigenden Forderung gekündigt.

Für die Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 303 bis 310e d. A.) Bezug genommen ( § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. an sie € 244.216,26 nebst Zinsen in Höhe von 0,05 % pro Tag

aus einem Betrag von € 9.691,56 seit 08. Mai 2010,

aus einem Betrag von € 21.408,96 seit 14. Mai 2010,

aus einem Betrag von € 21.536,76 seit 15. Mai 2010,

aus einem Betrag von € 24.206,40 seit 16. Mai 2010,

aus einem Betrag von € 10.219,80 seit 17. Mai 2010,

aus einem Betrag von € 10.645,80 seit 20. Mai 2010,

aus einem Betrag von € 20.428,62 seit 27. Mai 2010,

aus einem Betrag von € 10.015,80 seit 29. Mai 2010,

aus einem Betrag von € 9.691,56 seit 30. Mai 2010,

aus einem Betrag von € 22.548,48 seit 03. Juni 2010,

aus einem Betrag von € 10.293,00 seit 06. Juni 2010,

aus einem Betrag von € 9.691,56 seit 07. Juni 2010,

aus einem Betrag von € 10.906,62 seit 10. Juni 2010,

aus einem Betrag von € 9.691,56 seit 11. Juni 2010,

aus einem Betrag von € 11.585,10 seit 14. Juni 2010,

aus einem Betrag von € 11.760,00 seit 17. Juni 2010 sowie

aus einem Betrag von € 19.894,68 seit 18. Juni 2010

2. an sie weitere € 25.574,50 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung (19.10.2010) zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat mit folgenden Gegenforderungen die Aufrechnung erklärt

1. Reklamation A - Mängel - € 52.875,00

2. A Gewinnverlust € 22.880,00

3. B Nachlieferung € 7.507,20

4. B Nachlieferung Gewinn € 707,20

5. Kundenschutzverletzung C € 18.000,00

6. Kundenschutzverletzung D € 30.000,00

7. Erlösverlust 01.06.10-31.05.11 € 126.208,92

hilfsweise

8. B Auftragsverlust / Erlösverlust: € 163.658,00

9. Palettenüberzahlung € 9.500,00

Das Landgericht, auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung wird verwiesen, hat die Kündigung der Klägerin für berechtigt gehalten, weil am Tag der Kündigung einerseits insgesamt Forderungen der Klägerin in Höhe von 137.845,26 € zahlbar gewesen seien, während andererseits die Gegenforderungen der Beklagten zu vorstehend 1. in Höhe eines Teilbetrages von 25.375,00 €, zu 3. und zu 4. in voller Höhe berechtigt, die übrigen Forderungen hingegen unbegründet seien, so dass die Aufrechnung der Beklagten in einem Gesamtumfang von 33.589,40 € durchgreife, so dass sich bei Ausspruch der Kündigung ein begründeter Rückstand von 104.255,86 € ergeben habe. Es hat deshalb die in Höhe von 247.216,26 € (Klageantrag zu 1. vollständig und aus dem Klageantrag zu 2: 3.000,00 €) unstreitige Klageforderung noch in Höhe von restlichen insgesamt 213.626,86 € nebst gestaffelter Zinsen zuerkannt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Diese Rechtsauffassung bekämpft die Berufung der Beklagten, die ihr erstinstanzliches Begehren – Klageabweisung - unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vollumfänglich weiterverfolgt, die Entscheidung angreift, soweit ihr die Gegenforderungen aberkannt worden sind und weiter rügt, bereits die Summe der am Stichtag offenen Forderungen sei fehlerhaft angesetzt, die Kündigung unberechtigt gewesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des am 2.11.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt - 3-13 O 93/10 - die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungs-rechtszug wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden.

Das Rechtsmittel ist in der Sache in nur ganz geringem Umfang bezüglich einer unberechtigten Zinszuvielforderung begründet, im Übrigen hingegen nicht begründet und die Berufung daher zurückzuweisen, weil das angefochtene Urteil insoweit im Ergebnis weder auf einem Rechtsfehler beruht, noch nach § 529 Abs.1 ZPO zu berücksichtigende, abweichende Tatsachen vorliegen oder festzustellen sind, die eine andere Entscheidung tragen würden (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO).

Die Klage ist bezüglich der vom Landgericht der Klägerin zuerkannten Haupt-forderungen begründet.

Die Klageforderungen, Ansprüche der Klägerin auf Kaufpreiszahlung in Höhe von 244.216,26 € (Art 53 CISG ) sowie ein Anspruch auf Zurückzahlung einer Überzahlung (§§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 818 Abs. 1 BGB) in Höhe von 3.000,00 € auf ein der Klägerin von der Beklagten gewährten Darlehens, insoweit ist deutsches materielles Recht maßgebend (Art 28 Abs. 1, 2; 38 EGBGB oder Art. 10 Abs. 1 VO-Rom II), waren erstinstanzlich nach Grund und Höhe unstreitig und sind als solche von der Beklagten in der Berufungsinstanz nicht angegriffen worden.

Entgegen der Ansicht der Beklagten greift der von ihr haupt- und hilfsweise geltend gemachte Aufrechnungseinwand nicht weitergehend als ihr vom Landgericht zugebilligt durch und hat nicht zu einem Erlöschen der Kaufpreisforderungen über den der Klägerin vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus geführt, die Berufungsangriffe rechtfertigen eine abweichende Beurteilung nicht.

Auf die Aufrechnung ist tschechisches materielles Recht anzuwenden, weil sie lediglich dem Kaufpreiszahlungsanspruch entgegen gehalten wird und das für die Forderung, gegen die aufgerechnet wird, (ergänzend) geltende Statut maßgeblich ist (Art. 32 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB).

Soweit mit Blick auf die Bestimmung in § 6 Ziff. 6.2 Satz 1 des Rahmenvertrags, dass, sofern anwendbar, der Vertrag neben dem UN-Kaufrecht auch dem Gesetz Nr. 513/1991 Coll. des Handelsgesetzes unterliegt, mit letztgenanntem Gesetz könnte sowohl und naheliegend das tschechische wie auch das slowakische HGB gemeint sein, eine konkludente Rechtswahl zugunsten des tschechischen Rechts (Art. 27 Abs. 1 EGBGB, der in zeitlicher Hinsicht noch anwendbar ist, Art. 28 VO Rom-I) vorliegen könnte, hat die Beklagte demgegenüber zwar behauptet, auf ihren Wunsch sei die zuvor ausdrückliche Vertragsbestimmung ergänzender Anwendung des tschechischen Rechts gestrichen worden, der Hinweis auf das HGB nur versehentlich nicht, was die Klägerin – soweit ersichtlich – nicht bestritten hat.

Das Vorbringend der Beklagten insoweit als unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO) unterstellt, ist gleichwohl wegen der Vereinbarung in § 6 Ziff. 62. Satz 2 des Vertrags, der sämtliche Streitigkeiten aus oder in Verbindung mit diesem Vertrag dem internationalen Privatrecht und damit, was auch die Beklagte nicht verkennt, der Bestimmung des Art. 28 Abs. 2 EGBGB unterwirft, ergänzend tschechisches Recht anzuwenden.

Denn vorliegend ist ein Kauf-Rahmenvertrag geschlossen, die Klägerin mit Sitz in Tschechien hatte danach die vertragscharakteristische Leistung zu erbringen. Die Anwendung deutschen Rechts, wie die Beklagte meint, kommt hingegen auch nicht für Teilbereiche der beiderseitigen Verpflichtungen der Parteien in Betracht, weil der Vertrag nicht in einen kaufrechtlichen, dem CISG unterliegenden und einen die Modalitäten der Budgetierung regelnden Teil mit einem Schwerpunkt auf den Aktivitäten der Beklagten aufgespalten werden kann.

Maßgeblich für die Aufrechnung sind folglich die Vorschriften der §§ 580 ff BGB CS, Voraussetzungen der Aufrechnung, die wie nach deutschem Recht zum (rückwirkenden) Erlöschen der Forderungen zu dem Zeitpunkt führt, in dem sie sich erstmals aufrechenbar gegenüber standen, sind Gleichartigkeit, Gegenseitigkeit und Fälligkeit beider Forderungen, wenn die vom Schuldner der Beklagten zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung fällig ist.

Diese Erfordernisse sind im Streitfall unproblematisch erfüllt. Die Klägerin macht nicht geltend, eine der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen sei nicht fällig.

Soweit die Aufrechnung der Beklagten betreffend die Forderungen zu 8. und 9. eine hilfsweise ist, handelt es sich prozessual um eine nach der lex fori, also deutschem Prozessrecht, zulässige innerprozessuale, materiell aber nicht um eine echte Bedingung im Sinne eines ungewissen tatsächlichen Ereignisses, die entsprechend den Bestimmungen nach §§ 158 ff BGB in § 36 BGB CS geregelt ist, sondern um eine Rechtsbedingung des Noch-immer-Bestehens der Hauptforderung, die auch nach tschechischem Recht unproblematisch ist.

Wie der Senat das herangezogene fremde Recht, bei dem es sich aber mittlerweile um eine dem deutschen Recht verwandte Rechtsordnung handelt, was die die begrifflichen Übereinstimmungen oder Ähnlichkeiten in Rechtsnormen sowie der getroffenen Regelungen nahelegen, weshalb es folgerichtig ist, der ausländischen Bestimmung dieselbe Bedeutung wie der entsprechenden inländischen beizumessen (vgl. BGH, Urteil vom 30.04.1992 – IX ZR 233/90, BGHZ 118, 151, Juris-Rz. 28), versteht und sämtliche weiteren in anderen Zusammenhängen diesbezüglich vom Senat vorgenommenen Wertungen, ist/sind den Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung offen gelegt und erläutert worden.

Die Parteien haben weder dies und die im Einzelfall gewonnenen Ergebnisse der Rechtsanwendung beanstandet noch eingewandt, der Senat habe die maßgeblichen Vorschriften unzutreffend dargestellt.

Deshalb bedurfte es weitergehender Ermittlung des maßgeblichen Rechts nicht, insbesondere hat der Senat nach pflichtgemäßem Ermessen diesbezüglich von der Einholung eines Sachverständigengutachtens (§ 293 ZPO) absehen dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 13.12.2005 – XI ZR 82/05, BGHZ 165, 248, Juris-Rz. 33) und auch dies den Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung erläutert.

Die vorrangig geltenden Bestimmungen des HGB CS (§ 261 Abs. 6 Satz 1), da der hier grundsätzlich dem CISG unterliegende Kaufvertrag im 2. Abschnitt des 3. Buches des HGB CS geregelt ist (§§ 409 ff HGB CS) treffen in den §§ 324 ff HGB CS besondere Bestimmungen für die die Erfüllung, namentlich über die Anrechnung der Leistung auf mehrere Forderungen (§ 330 HGB CS), wobei insoweit die Bestimmung durch den Schuldner in erster Linie relevant ist, weshalb die von der Beklagte vorgegebene Reihenfolge der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen maßgeblich ist, auf deren Berechtigung nachstehend eingegangen wird.

1. Reklamation A - Mängel - € 52.875,00

Insoweit hat das Landgericht die Aufrechnung der Beklagten in Höhe eines Teilbetrages von 25.375,00 € durchgreifen lassen und festgestellt (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), die Beklagte habe urkundlich belegt, an den Kunden A den vollen Betrag eines Ersatzbetrages von 55.000,00 € gezahlt zu haben, auf Grundlage der Vereinbarung der Parteien vom 7.04.2009 (Anl. B 3, ges. Hefter) sei der Beklagten von der Klägerin der hälftige Betrag, also 27.500,00 €, zu erstatten, nach Erlöschen eines diesbezüglichen durch anderweite Verrechnung erloschenen Teilbetrags von 2.125,00 € (LGU 4, 2. Absatz) verblieben restliche 25.375,00 €.

Hinsichtlich des zweiten hälftigen Teilbetrags hat das Landgericht den Aufrechnungseinwand nicht durchgreifen lassen, weil es einen Anspruch der Beklagten gegenüber der Klägerin mit Rücksicht darauf verneint hat, dass die Kündigung der Klägerin berechtigt gewesen sei (LGU 7 vorl. Abs.).

Dieses Ergebnis ist letztlich nicht zu beanstanden.

Die Vereinbarung vom 7.04.2009 (Anl. B 3) betrifft einen vermeintlichen Schadensersatzanspruch der Beklagten gegenüber der Klägerin nach CISG wegen Nichtlieferung der Kaufsache (Art. 74, 45 Abs. 1 b), 30 CISG), auf den wieder ergänzend tschechisches Recht anzuwenden ist.

Die Klägerin bestreitet nach wie vor, nach Ansicht des Senats zu Unrecht, was aber für das Ergebnis keine Rolle spielt, die vollständige Zahlung der Beklagten gegenüber A, für die sich die Beklagte auf das Anlagenkonvolut B 20 (Belastungen durch A in Höhe von insgesamt 55.250,00 €) und das Anlagenkonvolut B 45 - Zahlungsavise von A, die die Belastungen als in Abzug gebracht ausweisen, sowie ein Schreiben der Beklagten, die die Rückzahlung überzahlter 250,00 € geltend macht - beruft.

Die Feststellung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden, konkrete Zweifel (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) an der Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellung zeigt die Klägerin unter Hinweis auf erstinstanzlichen Vortrag (Bl. 232), wo sie geltend macht, die handschriftlichen Erläuterungen der Beklagten ergäben nur einen Betrag von 54.375,00 €, nicht auf, weil die Beklagte eine insoweit irrtümliche Falschangabe berichtigt hat (Bl. 245).

Die Wirksamkeit der Vereinbarung vom 7.04.2009 stellen die Parteien nicht in Frage.

Nach § 516 BGB CS ist es den Parteien unbenommen, durch Vereinbarung die gegenseitigen Rechte und Pflichten zu ändern, nach § 269 HGB CS können sie jeden Vertrag schließen, auch wenn er nicht als Sondervertragsform geregelt ist, sofern keine – hier auch nicht ersichtliche - Lücken verbleiben, wobei eine – hier gegebene - ausreichende Regelung der gegenseitigen Verpflichtungen erforderlich ist.

Gemäß ausdrücklicher Bestimmung in § 585 BGB CS kann die Regelung der gegenseitigen strittigen Rechte durch Vergleich erfolgen.

Nach dem (englischsprachigen) Wortlaut der Vereinbarung, die als Vergleich im Sinn einer Regelung unter beiderseitiger Nachgabe einzuordnen und von den Parteien unterschrieben ist, steht die Bereitschaft der Beklagten, sich gegenüber der Klägerin der Inanspruchnahme der zweiten Hälfte der Ersatzforderung zu enthalten, unter dem Vorbehalt, dass die vertraglichen Beziehungen der Parteien mindestens bis zum 31.12.2010 andauern, im Fall einer Beendigung vor diesem Datum werde die Beklagte die Klägerin auf den Gesamtbetrag in Anspruch nehmen, womit sich die Klägerin ausdrücklich einverstanden erklärt hat.

Da die Klägerin das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 28.05.2010 gekündigt hat, ist sie zur Zahlung auch des Restbetrages verpflichtet, wenn nicht, wovon das Landgericht und die Klägerin übereinstimmend ausgehen, der Anspruch der Beklagten in diesem Fall davon abhängig ist, dass die Klägerin keinen berechtigenden Grund für ihre Kündigung hatte. Diesen hat das Landgericht darin gefunden, dass bei Ausspruch der Kündigung die Beklagte mit fälligen Forderungen der Klägerin in einer die Betragsgrenze des § 4 Ziff. 4.3 des Vertrags übersteigenden Höhe in Rückstand war und deshalb auch der Anspruch der Beklagten auf den Restbetrag daran scheitert, dass die Kündigung der Klägerin berechtigt erfolgt ist.

Die Entscheidung des Landgerichts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Zunächst ist zutreffend, dass die Verpflichtung der Klägerin von der Berechtigung der erklärten Kündigung abhängig ist.

Nach § 3 Abs. 1 BGB CS darf die Ausübung von Rechten und Pflichten, die – wie hier nicht zweifelhaft - aus Zivilrechtsverhältnissen hervorgehen, nicht ohne Rechtsgrund in Rechte und berechtigte Interessen anderer eingreifen und nicht gegen die guten Sitten verstoßen, was der Sache nach eine der deutschen Bestimmung des § 242 BGB vergleichbare Regelung darstellt.

Außerdem bestimmt entsprechend der Regelung in § 162 BGB des deutschen Rechts die Vorschrift des § 36 Abs. 4 BGB CS, dass der Eintritt einer Bedingung - hier die Beendigung des Vertrages vor dem 31.12.2010 - unbeachtlich ist, wenn die Partei, für die der Eintritt vorteilhaft ist – hier für die Beklagte - ihn vorsätzlich und widerrechtlich herbeiführt.

Eine Rechtspflichtverletzung der Beklagten - § 420 Abs. 1 BGB CS als Voraussetzung der Pflicht, Schadensersatz zu leisten, nach § 373 HGB CS ist die Verletzung einer Vertragspflicht Voraussetzung der Schadensersatzpflicht - also ein Verhalten, das in Widerspruch zum objektiv gültigen Recht steht (Wabnitz/Holländer, Einführung in das tschechische Recht, JuS-Schriftenreihe, Bd. 188, 2009, S. 115, Rz. 8), ist mit Blick darauf anzunehmen, dass die Beklagte in namhaften Umfang mit ihren Zahlungsverpflichtungen in Verzug (§ 365 HGB CS) geraten war, wobei die Nichtzahlung ein von der Beklagten zu beeinflussender Umstand, also nicht haftungsausschließend ist, und die Voraussetzungen des im tschechischen BGB und HGB nicht näher definierten Begriffs des Vorsatzes ohne Zweifel denen im deutschen Recht vergleichbar sind, Vorsatz also bei willentlicher Nichtzahlung in Kenntnis der Vertragswidrigkeit zu bejahen ist.

Hiernach kommt es maßgeblich darauf an, in welchem Umfang die Beklagte mit ihren Zahlungsverpflichtungen aus Einzelverträgen auf Grundlage des Rahmenvertrages bei Ausspruch der Kündigung in Rückstand war, weil § 4 Ziff. 4.3 des Vertrags das Kündigungsrecht von einem Rückstand in beliebiger Höhe für die Dauer von mehr als 60 Tagen oder – unabhängig von dessen Dauer - von mehr als 100.000,00 € abhängig macht.

Demgegenüber greift das Argument der Berufung, wegen der Vertragsverletzungen der Klägerin in Bezug auf die Kundenschutzverletzung sei eine “erfolgreiche Zusammenarbeit“ nicht mehr gegeben gewesen, der Grund für die Nichtgeltendmachung der zweiten Hälfte also in jedem Fall entfallen, nicht durch.

Eine Kundenschutzverletzung der Klägerin in Bezug auf C und D ist der Entscheidung, wie noch auszuführen ist, nicht zugrunde zu legen, abgesehen davon, dass, wenn man dies abweichend beurteilen wollte, die Beklagte darauf nicht mit einer vertragsumgestaltenden Erklärung, nämlich einer Erklärung, die Erfüllung des Vertrages auszusetzen (Art. 4 Ziff. 4.6 des Vertrags) bzw. wegen wesentlicher Vertragsverletzung zurückzutreten (§ 345 Abs. 1 HGB CS), reagiert hat und auch deshalb mit diesem Einwand nicht gehört werden könnte.

Der Einwand der Berufung, die vom Landgericht festgestellten Rückstände der Beklagten in einer Gesamthöhe von 137.845,26 € ohne Berücksichtigung von Gegenforderungen seien per 28.05.2010 unrichtig ermittelt, weil an diesem Tag, wie auch mit dem Tatbestandsberichtigungsantrag von der Beklagten geltend gemacht lediglich 118.137,90 € rückständig gewesen seien (Bl. 411), trifft zu, rechtfertigt letztlich eine der Beklagten günstige Beurteilung nicht.

Selbst wenn insoweit eine Bindung an den Tatbestand (§ 314 ZPO) des angefochtenen Urteils nicht anzunehmen sein sollte, wobei es sich entgegen der insoweit unzutreffenden Ansicht der Klägerin bei dem Hinweis der Beklagten auf die Lieferdaten bezüglich der mit Rechnungen mit den End-Nr. -168 und -171 berechneten Lieferungen der Klägerin nicht um neuen, nicht berücksichtigungs-fähigen Vortrag (§ 531 Abs. 2 ZPO) handelt, weil sich die beklagtenseits genannten Daten so aus den Anlagen zur Klageschrift ergeben und mit abweichendem ausdrücklichen Vortrag der Klägerin auch nicht in Widerspruch stehen, kommt es auf den Zahlungsrückstand der Beklagten per 28.05.2010 gar nicht an.

Dabei kann zugunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass der Rückstand an diesem Tag mit Rücksicht auf die – wie ausgeführt – Forderung der Beklagten gegen die Klägerin auf Grundlage der Vereinbarung vom 7.04.2010 in Höhe von 25.375,00 €, hinsichtlich der die Beklagte mit der Klägerin unstreitig zugegangenem Schreiben vom 26.05.2010 (Anl. B 43) die Aufrechnung erklärt hatte, jedenfalls weniger als 100.000,00 € und nicht mehr als 92.792,90 € (Rückstand: 118.137,90 € abzügl. 25.375,00 €) betragen hat.

Ferner kann zugunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass die Kündigung vom 28.05.2010, die nicht auf den einen Rückstand - in geringerer Höhe - von mehr als 60 Tagen Dauer gestützt war, den Vertrag nicht beendet hat.

Die Beendigung des Vertrages für die Zukunft ist dann aber unter Berücksichtigung des anwaltlichen Schreibens vom 11.06.2010 (Anl. K 34, Bl. 126/7 d. A.) eingetreten, in dem die Klägerin neuerlich ausgesprochen hat.

Zu diesem Zeitpunkt waren – unstreitig - Forderungen der Klägerin in Höhe von mehr als 200.000,00 € offen, nämlich sämtliche in der Zinsstaffel des Klageantrags zu 1. genannten Einzelforderungen mit Ausnahme der letzten drei Positionen.

Es kann offen bleiben, ob die Beklagte, wie die Klägerin geltend macht, zu diesem Zeitpunkt mit einer Forderung länger als 60 Tage im Rückstand war. Denn der Rückstand betrug jedenfalls an diesem Tag mehr als 100.000,00 €, und zwar auch unter Berücksichtigung des Einwandes der primären und der hilfsweisen Aufrechnung (betreffend die Gegenforderung zu 8.).

Infolge dessen hat die Beklagte die Beendigung des Rahmenvertrags vor Ablauf des 31.12.2010 aus von ihr vorsätzlich verursachten Gründen herbeigeführt. weswegen ihr die mit der Restforderung zu “1. Reklamation A“ über 27.500,00 € geltend gemachte Restforderung nicht zusteht .

2. Gegenforderung A (Gewinnverlust in Höhe von 22.880,00 €)

Das Landgericht hat diesbezüglich im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Beklagten die Gegenforderung nicht zusteht.

Zwar trifft die Begründung des Landgerichts, die Gegenforderung bestehe nicht, weil die Kündigung der Klägerin rechtmäßig gewesen sei, nicht zu. Denn die Beklagte hat die Gegenforderung nicht mit der Unwirksamkeit der Kündigung, sondern mit einer von der Klägerin zu vertretenden Nichtbelieferung im Umfang von 350.000 Ordnern im Jahr 2008 – diese angebliche Vertragswidrigkeit soll der Schadensersatzforderung von A in Höhe von 55.000,00 € (Gegenforderung unter 1.) zugrundeliegen - begründet (Bl. 132, 133).

Auch wenn insoweit wieder eine Bindung des Senats an die abweichenden tatbestandlichen Feststellungen zu verneinen sein sollte, bleibt der Berufung der Erfolg aufgrund des eigenen, nicht hinreichend substantiierten Vorbringens der Beklagten versagt, was in der mündlichen Verhandlung vom Senat ausdrücklich angesprochen worden ist.

Abgesehen davon, dass die Beklagte den Erlösverlust (0,065 Euro á 1 Ordner) und die diesbezügliche Aufrechnung erstmals mit Schriftsatz vom 31.01.2011 geltend gemacht hat, die Berücksichtigungsfähigkeit des Aufrechnungseinwandes daher bereits deshalb zweifelhaft ist, weil die Klägerin zuvor eine Erklärung - Kündigung – mit Gestaltungswirkung abgegeben hat und diese Wirkung nicht durch ein nachträgliches Ereignis – Aufrechnungserklärung der Beklagten – berührt werden kann, trägt die Beklagte für die Voraussetzungen des dem CISG unterliegenden Ersatzanspruchs die Darlegungs- und Beweislast, der sie indessen nicht genügt.

Für die bestrittene Schadenshöhe (Zahl der Ordner und EK/VK-Differenz je Ordner) beruft sich die Beklagte nicht auf konkrete Aufträge von A, die sie inhaltlich auch weder vorträgt noch, weil davon ausgegangen werden muss, dass Aufträge schon zu Nachweiszwecken stets schriftlich erteilt werden, in Kopie vorlegt, sondern auf die Vernehmung des Zeugen Z1.

Damit sind konkrete Bestellungen im Anschluss an der Klägerin übermittelte Forecasts, die als solche keine Verbindlichkeit beanspruchen, sondern im Vorfeld von Bestellungen lediglich den Zweck haben, dem Geschäftspartner eine Vorstellung von der ungefähren Größenordnung der noch zu erteilenden Bestellung zu geben, nicht dargelegt.

Das Vorbringen ermangelt jeder Substantiierung, der Beweisantritt ist auf einen unzulässigen und nicht zu erhebenden Ausforschungsbeweis gerichtet.

Eines dahingehenden ausdrücklichen gerichtlichen Hinweises (§ 139 ZPO) bedurfte es nicht, nachdem die Klägerin wiederholt und zutreffend schriftsätzlich dargelegt hat, die Beklagte könne sich für die vermeintlichen tatsächlichen Bestellungen ihres Kunden nicht auf zeitlich frühere unverbindliche Forecasts der Bestellmengen berufen.

Soweit die Beklagte demgegenüber auf ein Schreiben der Klägerin vom 6.11.2008 (Anl. B 19) verweist, aus dem sich ergibt, für A seien insgesamt 367.500 Ordner mit Rückenschildern bestellt gewesen, und in diesem Zusammenhang die Parteien darüber streiten, wie dieses Schreiben zu verstehen ist, bedarf diese Frage keiner Klärung, weil die Schadenshöhe auf Grundlage dieses Schreibens noch immer offenbleibt, denn für die insoweit maßgeblichen Preise und die Marge der Beklagten gibt es keinen Aufschluss.

Die Forderungen zu 3. B Nachlieferung (7.507,20 €) und

4. B Nachlieferung Gewinn (707,20 €)

sind der Beklagten - von der Klägerin unangegriffen - vom Landgericht zuerkannt und haben zu einer entsprechenden Kürzung der Klageforderung geführt.

Die unter 5. Kundenschutzverletzung C (18.000,00 €) und

6. Kundenschutzverletzung D (30.000,00 €)

zur Aufrechnung gestellten Forderungen sind der Beklagen vom Landgericht mit letztlich tragender Begründung zutreffend aberkannt worden.

Kartellrechtliche Vorfragen stellen sich in diesem Zusammenhang nicht.

Soweit die Klägerin die Kundenschutzklausel (§ 1 Ziff. 1.9 des Vertrags der Parteien als gemäß Art. 101 AEUV (Ex-Art. 81 EGV) und der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 (Vertikal-GVO) für kartellrechtlich nichtig hält, kommt es darauf letztlich nicht an.

Zutreffend ist, dass die Kundenschutzklausel eine Marktaufteilungsklausel darstellt, und zwar im Sinne einer Horizontalvereinbarung unter unmittelbaren Wettbewerbern auf dem Markt der Büro-Ordner in Deutschland – die Klägerin als Herstellerin beliefert selbst Groß- oder Einzelhändler in Deutschland, die Beklagte als Großhändlerin ist auf derselben Stufe tätig -, die zudem eine Reziprok-Vereinbarung unter Wettbewerbern über die Aufteilung des Marktes darstellt, weil sich beide wechselseitig Kundenschutz versprechen (Art. 2 Abs. 4 Vertikal GVO), wobei die Regelung ferner gemäß § 6 Ziff. 6.7 des Vertrags vom 13. Nov. 2008 als für unbestimmte Dauer vereinbart mit Art. 5 Abs. 1 a) Vertikal-GVO nicht vereinbar ist, die zeitlich zwar nicht anwendbar, weil erst am 1.06.2010 in Kraft getreten, der Vertrag aber schon im November 2008 geschlossen worden ist, was am Ergebnis nichts ändert, weil die Voraussetzungen der Freistellung der maßgeblichen VO-EG 2790/1999 aus den gleichen Gründen nicht erfüllt sind (Art.2 Abs. 4; 5 a)).

Auch besteht keine Ausnahme vom Verbot gemäß Art. 12 a) der Verordnung 2790/1999 (Verbotseinschränkung bezüglich EU-Osterweiterung), weil die Vereinbarung nach dem Beitritt Tschechiens zur Union am 01. Mai 2004 abgeschlossen ist.

Das kann aber auf sich beruhen. Dem Landgericht ist darin zuzustimmen, dass der Schadensersatzanspruch der Beklagten dem Grunde nach, die streitigen Fragen zur Höhe eines etwaigen Anspruchs bedürfen daher deshalb keiner Klärung, bereits daran scheitert, dass die Kunden C und D während der Laufzeit des Vertrags keine von der Beklagten belieferte Kunden waren, wie die Beklagte selbst vorgetragen hat (Bl. 139 d. A.).

Deshalb scheidet ein Verstoß der Klägerin gegen § 1 Ziffer 1.9. des Rahmenvertrages, der der Auslegung bedarf, aus.

Die Auslegung richtet sich wiederum gemäß Art. 32 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB nach dem maßgeblichen tschechischen Recht.

Dieses bestimmt in § 35 Abs. 2, 3 BGB CS für die Auslegung eines Rechtsgeschäfts, das in § 34 BGB CS als Willenserklärung definiert ist, die sich auf u. a. auf die Entstehung von Rechten oder Pflichten richtet, die Rechtsvorschriften mit einer solchen Erklärung verbinden, womit dann auch Verträge erfasst sind (vgl. Wabnitz/Holländer, a.a.O., S. 66, Rz. 36)), dass es nicht nur nach dem Wortlaut, sondern insbesondere nach dem Willen des Erklärenden auszulegen ist, wenn dieser Wille nicht dem Wortlaut widerspricht, während andere als wörtliche Erklärungen danach ausgelegt werden, wie sie üblicherweise zu verstehen sind, und zwar unter Berücksichtigung des Willens des Erklärenden und Schutzes des guten Glaubens des Gegners. Vorrangig gelten die Bestimmungen des HGB CS, da beide Parteien Unternehmer sind (§§ 21, 23, 261 Abs. 1 HGB CS).

Dies wiederum bestimmt (§ 266 HGB CS), dass der natürliche Wille, falls er bekannt ist oder hätte bekannt sein müssen, zu berücksichtigen ist, ferner sind das Verständnis der Erklärung nach dem Empfängerhorizont, die begleitenden Umstände sowie das nachfolgende Verhalten der Parteien maßgeblich.

Damit gelten grundsätzlich für die Auslegung von Erklärungen und Verträgen die im deutschen Recht normierten Maßstäbe (§§ 133, 157 BGB).

Das Verständnis des Landgerichts, dass die Klausel trotz namentlicher Nennung der Kunden so auszulegen sei, dass sie nur tatsächlich von der Beklagten belieferte Kunden, also solche, zu denen bei Vertragsschluss mit der Klägerin eine bestehende Geschäftsverbindung vorlag, erfassen soll, ist mit den genannten Grundsätzen ohne weiteres vereinbar und zutreffend.

In der Vertragsbestimmung wird unmittelbar der Nennung der Kunden der Beklagten vorhergehend bei der zweiten Kategorie von der Klägerin vorbehaltenen Kunden darauf hingewiesen, dass zu diesen gegenwärtig eine Geschäftsbeziehung unterhalten wird.

Dass die Vertragsparteien bereits bei Vertragsschluss den Vorbehalt zugunsten der Beklagten in gleicher Weise übereinstimmend verstanden, legt ein von der Klägerin - ursprünglich in anderem Zusammenhang – vorgelegtes schriftliches Angebot der Beklagten zur Fortsetzung der Kooperation vom 21.05.2010 (Bl. 185 – 187 d. A.) jedenfalls nahe. Dort, also kurz vor Ausspruch der Kündigung, aber nach Abschluss des Vertrages, um dessen Auslegung es geht, will die Beklagte den Schutz ihrer Kunden nunmehr ausdrücklich auf kaufende Kunden (buying customers) und potentielle Kunden (potential customers) – wobei die insoweit nun aufgeführten Kunden eine Teilmenge der im Vertrag genannten Kunden der Beklagten und C und D ausdrücklich genannt sind, erstreckt sehen.

Wenn potentielle Kunden bereits bei Vertragsabschluss für die Beklagte hätten geschützt sein sollen, hätte es dieser Differenzierung zu einem späteren Zeitpunkt nicht bedurft, es hätte bei der Altregelung sein Bewenden haben können.

Dies ist ein ausreichender Beleg für die Annahme, dass der Vertrag der Parteien nicht im Sinne des Verständnisses der Beklagte ausgelegt werden kann.

Der Hinweis der Beklagten in der Berufungsinstanz, dem sei nur die Bedeutung zugekommen, der Klägerin die ohnehin bestehende Vertragslage vor Augen zu führen, kommt demgegenüber keine Überzeugungskraft zu.

Denn für die sich dann stellende Frage, aus welchen Gründen sich die Klägerin, die – der Beklagten bei Vertragsschluss auch bekannt - auf dem deutschen Markt selbst als Verkäufer auftrat, der Beklagten als geschützt schon lediglich potentielle Kunden zugestehen, sich selber aber nur solche vorbehalten sollte, denen bereits ein Angebot unterbreitet war (1. Kategorie) oder zu denen bereits eine Geschäftsverbindung bestanden hat, hält der Vortrag der Beklagten keine, erst recht keine überzeugende Antwort bzw. Erklärung bereit.

Diese Erwägung wird nicht vor dem Hintergrund des Wortlauts der Präambel des Vertrages, “Mit diesem Vertrag soll vereinbart werden, dass der Käufer der Exklusivverkäufer in Deutschland für die vom Verkäufer produzierten Produkte mit Ausnahme einiger separat aufgeführter Kunden werden soll“, wieder zweifelhaft. Denn es hätte eines Kundenschutzes für die Beklagte nicht bedurft, wenn ihr mit dem Vertrag tatsächlich (sofort) ein Exklusivrecht des Verkaufs – mit Ausnahme der für die Klägerin geschützten Kunden – hätte eingeräumt werden sollen. Außerdem spricht die weitere Regelung im Vertrag, dass ”die vorstehende Kundenliste <...> alle 6 Monate aktualisiert werden“ sollte, ebenfalls für das den Parteien im Termin erläuterte Verständnis des Schutzes lediglich bestehender Kundenbeziehungen, weil die regelmäßig aktualisierte Feststellung, dass zu bestimmten Kunden (immer noch) keine Geschäftsverbindung aufgebaut worden sei, keinen Sinn ergibt.

Daher kommt es auf die weiteren Argumente der Beklagten für die kartellrechtliche Wirksamkeit – vorliegende Fallgestaltung sei nach der sogenannten Immanenztheorie im Wege einer restriktiven Auslegung des Verbotstatbestandes vom Anwendungsbereich auszunehmen bzw. nach tschechischem Kartellrecht wirksam – nicht an.

Die zu 7. geltend gemachte Schadensersatzforderung, Erlösverlust vom 1.06.2010 bis 31.05.2011 (126.208,92 €),

steht der Beklagten ebenfalls nicht zu, weil – wie das Landgericht letztlich richtig ausführt – die Klägerin den Vertrag der Parteien durch ihre Kündigung wirksam beendet hat.

Denn die Beklagte macht mit der Begründung entgangenen Gewinn geltend, infolge der unberechtigten Kündigung der Klägerin seien ihr in der Zeit vom 1.06.2010 bis 31.05.2011 Gewinne aus nicht zur Durchführung gelangten Geschäften mit ihren Kunden entgangen, und zwar, wie klargestellt worden ist, mit Ausnahme des Kunden B.

Insoweit beziffert die Beklagte ihre vermeintliche Ersatzforderung in ständig wechselnder Höhe, zunächst mit 126.208,92 € (Bl. 32), dann mit 111.157,32 € (Bl. 223, genauso Bl. 265), in der Berufungsinstanz (Bl. 422) mit 116.418,67 €, die sie stützt auf ihren für den Vergleichszeitraum 1.06.2009 bis 31.12.2009 ermittelten vermeintlichen Gesamtgewinn von – ohne B - 64.841,75 € (Bl. 422) und für den Vergleichszeitraum 1.1.2010 bis 31.5.2010 ermittelten Gewinn von – ohne B – vermeintlich 51.576,92 € (Bl. 422: 51.576 € ).

Die Frage der Höhe bedarf indessen keiner Vertiefung.

In der Sache unterliegt der Anspruch nicht dem CISG, sondern dem tschechischen Recht, denn der Anspruch geht nicht auf Ersatz eines (Folge-)Schadens in Zusammenhang mit der Schlecht- oder Nichterfüllung eines einzelnen dem CISG unterliegenden Kaufvertrages, sondern auf Ersatz des der Beklagten vermeintlich infolge einer pflichtwidrigen Kündigung des Rahmenvertrages, der selbst in Gänze ergänzend tschechischem Recht unterliegt, entgangenen Gewinns.

Da aber die Kündigung der Klägerin vom 11.06.2010 vertragsgemäß ist, ist die Entscheidung des Landgerichts zur Verneinung des Gegenanspruchs richtig, denn für konkret in der Zwischenzeit vom 1.06.2010 bis zum Zugang der Kündigung vom 11.06.2010 entgangenen Gewinn ist nichts ersichtlich, nachdem der diesbezügliche Vortrag der Beklagten zum längeren Gesamtzeitraum hierfür keine belastbare Grundlage bietet und lediglich unsubstantiiert unterstellt, die Geschäftsbeziehung zu ihren Abnehmern würde sich mindestens genauso ertragreich wie im Vorjahreszeitraum entwickelt haben, wobei auch in diesem Zusammenhang gilt, dass es eines gerichtlichen Hinweises nach erkennbar ausreichendem Gegenvorbringen nicht bedurfte.

Infolgedessensind nach den vorstehenden Ausführungen von der am 11.06.2010 offenen Forderung der Klägerin von 200.976,48 € Abzüge zu machen in Höhe von 25.375,00 € (auf die Gegenforderung zu 1.), weitere 7.507,20 € und 707,20 € (auf die Gegenforderung zu 3. und 4.), also von insgesamt von 56.469,40 €, es verbleiben also 144.507,08 € als Rückstand der Beklagten bei Ausspruch der Kündigung der Klägerin vom 11.06.2010.

Deren Wirksamkeit wird durch die von der Beklagten zu

8. B Auftragsverlust /Erlösverlust (163.658,00 €)

hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht in Frage gestellt, obwohl die Beklagte vorprozessual mit Schreiben vom 26.05.2010 (Anl. B 43), also vor Ausspruch der maßgeblichen zweiten Kündigung der Klägerin, wenn auch lediglich in Höhe eines Betrages 80.000,00 €, die Aufrechnung erklärt hat mit der Begründung “lost of <…> customer due to bad delivery“, also Verlust des Kunden wegen Schlechtlieferung.

Diese vorprozessuale Aufrechnung hat nicht zum Absinken der Rückstände der Beklagten - zum Zeitpunkt der Kündigung - auf 64.507,08 € geführt, weil die Gegenforderung der Beklagten nicht besteht, weder in Höhe des vorprozessual zur Aufrechnung gestellten, noch in Höhe des im Rechtstreit geltend gemachten Betrages.

Zwar hatte die Beklagte, insoweit ist die Kritik an der Entscheidung des Landgerichts berechtigt, diese Forderung schon erstinstanzlich nichtals Folge der vermeintlich unberechtigten Kündigung, sondern damit begründet, es sei im Juli 2009 (Bl. 137 d. A.) bzw. Anfang August 2009 (Bl. 33 d. A.) oder im August 2009 (Bl. 245 d. A.) zum Abbruch der Kundenbeziehung zum Kunden B wegen Schlechtlieferungen der Klägerin im Jahr 2009 und wegen deren unseriöser Praxis bei Abwicklung der Reklamationen gekommen.

Ein Anspruch der Beklagten wegen entgangenen Gewinns unter dem Gesichtspunkt des Auftragsverlusts bis zur Kündigung ist jedoch nicht ersichtlich.

Die Beklagte beziffert den ihr bei B entgangenen Gewinn (Bl. 34), weil sie monatlich 225.000 Ordner geliefert habe (Bl. 33), wie im Budget der Beklagten im Vertrag mit der Klägerin angeben (unter Ziffer 1.8, Bl. 849 d. A.), nämlich 2.000.000 Stück für 2009 (Bl. 25) auf Basis der Anl. B 9, einer tabellarischen Übersicht der (angeblichen) Ordnerumsätze mit B unter Angabe der Monate (Jan. bis Juli 2009), Rechnungsnummern, -werte mit der Klägerin einer-, B anderseits unter Angabe der Gesamt- und durchschnittlichen Monatsgewinnmarge mit einem Betrag in Höhe von 7.439,00 € monatlich, für die Zeit von August 2009 bis Mai 2010 (zehn Monate) also von 74.390,00 €.

Dieser Teil der Gegenforderung zu 8. unterliegt, weil er an eine Schlechterfüllung von dem CISG unterliegenden Einzelverträgen anknüpft, es wird entgangener Gewinn aus mangelbedingt gar nicht zustande gekommenen Geschäften verlangt, nur ergänzend dem tschechischen Recht.

Es steht hiernach zur Darlegungslast der Beklagten, dass und inwieweit Lieferungen der Klägerin mangelhaft waren (Art. 35 CISG), fristgerecht beklagtenseits Mängelrügen erhoben worden sind (Art. 39 CISG) und die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach Art. 45, 74 ff CISG vorliegen.

Zum entstandenen Verlust, der - Voraussehbarkeit vorausgesetzt - nach Art. 74 CISG zu ersetzen ist, gehören auch, was hier allein in Betracht kommt, Folgeschäden (consequential loss, vgl. Schlechtriem/ Schwenzer, CISG, 5. Aufl. 2008, Art. 74, Rz. 20), und zwar in Gestalt einer Gewinnchance (vgl. ebenda, Rz. 37), wobei bezüglich weiterer Verkaufsgewinne mit handelbarer Ware Voraussehbarkeit bejaht wird (vgl. ebenda, Rz. 55).

Wenn auch insoweit der Fall angesprochen sein dürfte, dass der Käufer unter Weiterveräußerung der mangelhaften Sache Gewinn machen wird, worum es vorliegend nicht geht, bedarf dies keiner Vertiefung, denn die Beklagte hat ihrer Darlegungslast ohnehin nicht genügt.

Die Klägerin hat die Behauptungen der Beklagten zu den angeblichen Mängeln in Zusammenhang mit einer der Bestellung zuwiderlaufenden, nicht dem technischem Standard entsprechenden “falschen“, weil zu schmalen, Mechanik in sogenannten “stronger files“ und ferner substantiiert bestritten, dass diese Mängel zu einem Abbruch der Lieferbeziehung auch hinsichtlich der Standardordner geführt hätten. Denn die Klägerin hat ein [englischsprachiges] Schreiben der Beklagten vom 11.11.2009 (Anl. K 39, Bl. 190) vorgelegt, in dem die Beklagte der Klägerin nicht nur mitteilt, keine Forecasts für die nächsten 6 Monate abgegeben zu können, weil die Preise in großen Schritten heruntergingen, sondern in diesem Zusammenhang den Verlust ihres Kunden B für den Rest des Jahres damit erklärt, dass andere Anbieter zu günstigeren Konditionen geliefert haben dürften.

Vor diesem Hintergrund ermangelt der Vortrag der Beklagten zum mangelbedingt entstanden Umsatz – und Gewinnausfall, was die Klägerin wiederholt unmissverständlich angesprochen hat, jeglicher Substanz, und zwar unbeschadet des Streits im Tatsächlichen um die Frage, ob Mängel vorlagen.

Ebenso wie sich im Rahmen des CISG wegen der Notwendigkeit, das Abkommen einheitlich auszulegen, im Zusammenhang mit der Problemstellung, ob das Beweismaß eine dem jeweiligen nationalen Prozessrecht oder materiellen Recht zuzuordnende Frage ist, als Prinzip der Standard des“reasonableness“ anbietet, der Gläubiger also mit einem vernünftigen Grad an Sicherheit den entgangenen Gewinn beweisen muss (vgl. Schlechtriem/ Schwenzer , aaO., Art. 74, Rz. 65), gelten entsprechende Anforderungen auf der Ebene der Darlegungslast.

Dieser Standard erfordert Vortrag der Beklagten dazu, es seien der Beklagten von B verbindlich in Auftrag gegebenen Bestellungen zurückgezogen, also storniert und Einzel-Liefer- der Rahmenverträge aufgekündigt worden. Diesen Vortrag hält die Beklagte nicht.

Für die Annahme, eine beständige Lieferbeziehung zwischen der Beklagten und B sei in einer konkreten Größe sicher zu erwarten, bietet der Vortrag der Beklagten nicht ansatzweise eine Grundlage. Diese Erwartung kann nämlich vernünftigerweise nicht auf die angeblichen Vorjahresbestellungen von B oder schon nur von der Beklagten eigenverantworteter Budgetzahlen in Mitteilungen an die Klägerin als Ausdruck bloßer Umsatzerwartungen gegründet werden, gleichgültig, ob, wie die Beklagte ausführt und zu ihren Gunsten unterstellt werden kann, B seit Jahren ein Großkunde der Beklagten war.

Im Übrigen verweist die Klägerin zu Recht darauf, dass der Vertrag der Parteien in § 2 Ziffer 2.10 bestimmte inhaltliche Anforderungen an die Mängelrüge stellt. Diese eingehalten zu haben, behauptet die Beklagte unter Hinweis auf ein Faxschreiben vom 19.05.2009 (Anl. B 31) wiederum unsubstantiert, denn dem Schreiben ist weder zu entnehmen, wann der vermeintliche Mangel entdeckt wurde und welche Lösung im Sinne von Ziff. 2.9 vorgeschlagen wird (Preisminderung, Rücknahme der gesamten oder eines Teils der Lieferung), noch ist eine den Mangel belegende Dokumentation oder ein Muster beigefügt.

Der hierzu in Widerspruch stehende Einwand der Beklagten, diese Vertragsvorgaben seien von ihr nicht zu beachten gewesen, weil sie keine Gewährleistungsansprüche aus dem Vertrag geltend mache, “sondern einen Schaden, der aus der mangelhaften und unseriösen Reklamation resultiert“ (Bl. 929) liegt dann bereits ersichtlich neben der Sache.

Seine Berechtigung gleichwohl unterstellt, also auf Basis der Annahme, die beklagtenseits geltend gemachte Forderung ergebe sich nicht aus dem CISG, ist indessen nicht ersichtlich, aus welchen Gründen die Klägerin überhaupt einstandspflichtig sein könnte. Denn an einer schlüssigen Darlegung eines Schadensersatzanspruches auf der Grundlage tschechischen Rechts fehlt es auch, wobei nicht in Zweifel steht, dass das tschechische Recht den Ersatz des entgangenen Gewinns vorsieht (§§ 383 ff HGB CS, § 381 HGB CS), was im Termin ausdrücklich erörtert worden ist.

Im Übrigen gilt auch insoweit, dass der Vortrag zu den entgangenen Erlösen vollkommen unzureichend ist und bereits deshalb nicht zu amtswegiger Ermittlung des einschlägigen tschechischen Rechts veranlasst (§ 293 ZPO).

Betreffend die infolge der Kündigung der Klägerin als entgangen behaupteten Erlöse kommt deren Ersatzpflicht wegen Wirksamkeit der Kündigung vom 11.06.2010, die nicht pflichtwidrig war, bereits nicht in Betracht.

Abgesehen hiervon steht der Beklagten ein Anspruch, für Zeiträume nach dem 31.12.2010 entgangenen Gewinn zu fordern, aus einem weiteren Grund nicht zu.

Denn die Ersatzpflicht wegen pflichtwidriger Kündigung kann nicht weiter reichen als die angeblich verletzte Vertragspflicht zur Lieferung, was die Beklagte in der der Klageerwiderung noch zutreffend gesehen hat, wo vorgetragen ist, selbst wenn die Klägerin den Vertrag ordentlich gekündigt hätte, hätte die Zusammenarbeit eingerechnet der Kündigungsfristen bis zum 31.12.2010 gedauert (Bl. 32 d.A.).

Der auf unbestimmte Zeit geschlossene Vertrag (§ 6 Ziff. 6.7) enthält keine Regelungen zu Kündigungsfristen. § 1 ist zwar mit u.a. “Laufzeit“ überschrieben, trifft aber diesbezüglich keine Bestimmung. In § 3 Ziff. 3.1, vorletzter Satz ist bestimmt, dass der Vertrag seine Gültigkeit verliert, wenn bis Ende Juni 2009 keine Einigung im Rahmen von spätestens im Mai 2009 aufgenommenen Verhandlungen über neue Lieferungen erzielt wird, nach Ziff. 3.1 letzter Satz gilt dies ebenso für 2010.

Hierauf beruft sich die Klägerin in der Berufungsinstanz zulässigerweise, weil die diesbezüglichen Tatsachen unstreitig sind, unter Hinweis darauf, die Beklagte habe mit Entwurf vom 21.05.2010 (Bl. 185 ff) ein inakzeptables Angebot zur Vertragsverlängerung gemacht. Deren Einwand, es habe im Mai 2010 keine Differenzen über Preise und Liefermengen gegeben, greift nicht durch. Denn wenn schon fehlende Einigkeit über Preise und Mengen den Vertrag beendigen soll, gilt das erst recht für offen zu Tage getretene Meinungsunterschiede in Zusammenhang mit der beklagtenseits verlangten Vertragsfortsetzung und Streit um die nachfolgende Vertragskündigung seitens der Klägerin.

Außerdem sieht § 582 BGB CS die Kündigung eines auf unbestimmte Zeit geschlossenen Vertrages mit dreimonatiger Frist vor. Da nach § 35 Abs. 2 BGB CS die Auslegung der Erklärung der Klägerin – wie dargestellt - nicht am Wortlaut, sondern dem wirklichen Willen des Erklärenden zu orientieren ist und ferner § 348 HGB CS den Rücktritt vom Vertrag mit Wirkung für die Zukunft ermöglicht, fehlt jeder ein Verständnis der Beklagten, der Vertrag habe über den 31.12.2010 fortgelten sollen, rechtfertigender Anhalt.

Die zu 9. hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Forderung für eine vermeintliche Palettenüberzahlung (9.500,00 €)

ist im Ergebnis vom Landgericht ebenfalls zutreffend verneint worden, weil der Vortrag der Beklagten in tatsächlicher Hinsicht unterstellt werden kann, ohne dass eine Erstattungsforderung der Beklagten ersichtlich ist.

Sie legt dar, die Klägerin habe bei der Rückholung der Paletten - während der gesamten Zusammenarbeit seien ca. 500 Lieferungen erfolgt - für deren Rücktransport von der Beklagten einen Betrag in Höhe von 22.500,00 € erhalten und insoweit 9.500,00 € erspart, weil nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin insgesamt 3.473 Paletten nicht wie von der Beklagten geschuldet an sie zurück gelangt seien, worauf die Klägerin einen vom Landgericht abgewiesen Ersatzanspruch in Höhe von 6,50 € pro Palette, gesamt: 22.574,50 € (Teilbetrag des Klageantrags zu 2) gestützt hatte.

Auf Basis unterbliebenen Transports von 3.473 Paletten errechnet die Beklagte einen von der Klägerin nicht für die Rückholung der Paletten verbrauchten, also ersparten Betrag von 9.500,00 €.

Damit ist ein Rückzahlungsanspruch der Beklagten indes nicht dargetan. Es steht zur freien Disposition der Klägerin, ob sie ihre Paletten von den Kunden der Beklagten wieder abholt, wozu sie der Beklagten nicht deshalb verpflichtet ist, weil der Vertrag vorsieht, dass die Beklagte hierzu einen Beitrag zu leisten hat.

Hiernach ist die Klage zu den geltend gemachten Hauptforderungen im Umfang der landgerichtlichen Verurteilung vollumfänglich begründet.

Gleiches gilt für die der Klägerin zuerkannte Nebenforderung betreffend die Kaufpreisforderungen, gegen deren Berechtigung sich die Berufung allein in Bezug auf die Höhe des Zinssatzes wendet.

Die Klägerin hat insoweit den vertraglichen Verzugszinssatz auch für die Zeit nach fristloser Kündigung zu beanspruchen.

Für die dem CISG unterliegenden Forderungen ist dem Abkommen für die Frage der Verzinsung keine Regelung zu entnehmen. Nach der in Deutschland h. M. kommt gemäß Art 32 EGBGB das Vertragsstatut zur Anwendung.

§ 517 Abs. 2 BGB CS sieht das Recht des Gläubigers vor, Verzugszinsen zu verlangen, deren Höhe eine Durchführungsverordnung regelt.

Auf diese kommt es jedoch nicht an, weil gemäß § 369 Abs. 1 HGB CS die vertraglich geregelten Verzugszinsen maßgeblich sind.

Begründet ist die Berufung allein insoweit, als das Landgericht der Klägerin in zutreffender Anwendung deutschen Rechts bezüglich des Rückzahlungsanspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung unter dem Gesichtspunkt des Verzuges der Beklagten mit Rechtshängigkeit (§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB) Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuerkannt hat (§ 288 Abs. 2 BGB). Denn die Klägerin hat Anspruch lediglich auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 BGB), weil die Hauptforderung ersichtlich keine Entgeltforderung ist, weshalb das darüberhinaus gehende Klagebegehren abzuweisen ist.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, weil die Berufung nur in einem Nebenpunkt teilweise erfolgreich war (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 97, Rz. 1).

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 nicht erfüllt sind.