BGH Urteil vom 24.01.1961 – 1 StR 132/60

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Hachschlageverk: ja Amtliche Samı/ung: ja

StPO §§ 140 Abs. 2, 338 Nr. 5

Der Verstoß gegen § 140 Abs. 2 StPO bildet, wenn der Mangel einen für die Urteilsfindung wesentlichen Teil der Hauptverhandlung betrifft, stets einen unbedingten Revisionsgrund

im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO,

GmbHG 88 64, 84

a) Die Verpflichtung zur Konkursanmeldung entfällt, wenn die Überschuldung, von der der Geschäftsführer durch eine Bilanz Kenntnis erhielt, im Zeitpunkt der Erlangung dieser Kenntnis behoben ist oder vor Ablauf der Dreiwochenfrist des § 64 GmbHG behoben wird.

b) Die Meinung, daß eine Überschuldung behoben sei, entschuldigt den Geschäftsführer jedoch nur dann, wenn or sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus über die gegenwärtige Vermögenslage der Gesellschaft Gewißheiit verschafft

BGH, Urt. v. 24. Januar 1961 - 1 StR 152/60 - IG Landau

Im Namen des Volkes

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Alexander & ZZ aus HOEEEEED. geboren sc 1222. in Pfalz,

wegen Betrugs u.2>

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24, Januar 1961, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Geier als. Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichier Dr. Willms

Bundestichter Fischer als beisitzende Richter,

Überstaatsanwalt beim Bundesgericht ect als Vertreter der Bundesan schaft,

dJustizangestellter ‘als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Landau vom 13. Mai 1959 mit den Peststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte in den Fällen III, IV, V, VI und VIII der Urteilsgründe freigesprochen worden ist.

Auf die Revision des Angeklagten wird das genannte Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagie verurteilt worden ist.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu fieuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmitiel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision der Staaisanwalischaft wird verworfen.

Von Rechts wegen

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I

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines Vergehens dor falschen Angabe über die Stammeinlage einer GmbH und wegen eines Vergehens der Untreue zum Nachveil einer GmbH zur Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis und eu Geldstrafen verurteilt. In einer Reihe weiterer Anklagepunkte (Beirug, Untreue, Konkursvergehen) hai ihn das Landgericht freigesprochen.

Gegen das Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Revision eingelegiü. Beide rügen die Verletzung

förmlichen unä sachlichen Rechts.

A. Zur Revision des Angeklagten.

T. Verfahrensbeschwerde.

i. Die Revision des Angeklagten greifi. durch, soweit sie darauf gestützt ist, daß die Hauptverhandlung a 7. Apxil 1959 in Abwesenheit eines Verteidigers stattfand. Dioser Verhandlungstag diente, wie das Sitzungsprotokoli ergibt, der Beweisaufnahme. Es wurden mehrere Vernehnmungsniederschriften verlesen und der Angeklagte hierzu gehört. Keiner der beiden Wablverteidiger des Angeklagien war anwesenä, ein Pflichtverteidiger nicht bestellt. ‘Die Mitwirkung eines Verteidigers war jedoch nach § 140 Abs. 2 S4PO getoten, da es sich um ein umfangreiches Verfahren mit schwieriger Sach- unä Rechtslage handelte. (vgl: BGHSt 6, 199). Das ergibt sich sowohl aus der großen Zahl der An- . klagepunkte wie aus dem besonderen Umfang der Beweisaufnahme im Zusammenhang mit der Tatsache, daß sich die Baupt-

verhandlung über zwei Monate hinzog und die schriftlichen Urteilsgründe erst sieben Monate nach Verkündung zu den Akten gebracht werden konnien. Der Mangel bezog sich, wie oben dargelegt ist, auf einen wesentlichen Verfahrensabschnitt. Das Gericht hätte deshalb nach §§ 141 Abs. 2, 145 StPO verfahren müssen (vgl. auch BGH 5 StR 406/55 vom

25, Oktober 1955, MDR 56, 11). Die Fortführung der Verhandlung ohne Vertgidiger bildete unter diesen Umständen einen unbedingten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO. Der von Kleinknecht (KM 4. Aufl. Anm. 6 e zu § 338 StPO) im Gegensatz zu Müller (KM Anm. 10 zu § 140 StPO) vertretenen, aber nicht näher begründeten Auffassung, daß hier nur ein nach

§ 337 SPD zu beurteilender Verstoß gegen §§ 140 Abs. 2 gegcben sei, Kann äer Senat nicht folgen. Die für diese Meinung angeführten Entischeiäungen des Bundesgerichtshofs lassen die Frage offen. Die Enischeiüungen 2 SUR 435/52 vom 28. Oktober 1952 (NW 19553, 116) unä 5 StR 34/55 vom 1. März 1955 betrafen zwar ännliche Fälle und bejahten das Beruhen des Urteils auf dem Verstoß gegen § 140 Abs. 2 StPO, setzien sich aber mit der Frage der Anwendbarkeit des § 358 Nr. 5 StPO nicht auseinander. Die Entscheidung 5 SIR 589/55 vom

6. März 1956 enthält den im Erläuterungsbuch wiedergegebenen Satz, hatie es jedoch sachlich nur mit einem Fall des 8 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO zu tun und erklärt im übrigen ausädrücklich, daß im Falle der dort vorgeschriebenen Antragstellung auf jeden Fall der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr» 5 StPO gegeben ist. Sie läßt es also, was das einzig trag- | fähige Unterscheidungsmerkmal sein könnte, keinen Unterschied machen, ob ein bereits bestellter Pflichtverteidiger der Verhandlung fernbleibt oder ob die Abwesenheit des noivendigen Vertsidigers darauf beruhte, das ein solcher entgegen § 1412 Abs. 2 StPO nicht bestellt ist. Dagegen haben die Entscheidungen BGH 3 StR 404/54 vom 27. Januar 1955 (LM

Ad

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Nr. 16 zu § 140 StPO) und 4 StR 570/53 vom 19. November 1953 für gleichgelagerte Fälle ausdrücklich die Anwenäbarkeit

des § 338 Nr. 5 StPO bejaht. Daran hält der Senat fesi. Es kann keinen Unterschied machen, ob die Verteidigung nach

§ 140 Abs. 1 oder Abs. 2 S4PO notwendig ist; 8 141 Abs. 2 StPO faßt beides zusammen. Es kommt deshalb im vorliegenden Falle nur noch darauf an, ob der Abschnitt der Verhandlung, bei dem kein Verteidiger zugegen war, sachlich mindestens auch den verurteilenden teil des angefochtenen Erkenntnisses betraf. Das ist nicht auszuschließen.

ker in Fällen der notwendigen Verteidigung in einer über mehrere Wochen sich hinziehenden Hauptverhandlung zum Verteidiger gewählt wird und die Wahl annimmt, wird allerdings Vorsorge trefien müssen, daß seine Aufgaben in der Hauptvexrhanälung im Falle kurzfristiger Verhinderung duxch sonstige Geschäfte von einem anderen Verteidiger wahrgenommen werden oder daß er in seinen übrigen termingebundenen Geschäften vertreten wird. Denn er hätte es sonst in der Hand, das Gericht mit der Behauptung; durch andere unaufschiebbare Aufgaben verhindert zu sein, immer wieder zu Unterbrechungen der Hauptverhandlung ZU zwingen oder zu veranlassen, ohne Verteidiger zu verhandeln auf die Gefahr hin, dadurch einen Revisionsgrund zu schaffen. Unterläßt der Verteiäiger solche Vorkehrungen und verhandelt das Gericht im Falle seines Ausbleibens ohne ihn und ohne eine Anordnung nach § 145 Abs. 1 StPO, dann ist der Verteidiger trotzdem nicht gehindert, diesen Mangel gen. § 333 Nx. 5 StPO mit der Revision zu rügen. Denn das Ver-Tahrensrecht gewährt dem Angeklagten die im Falle der notwenäigen Verteidigung sich ergebenden Rechte, darunter den unbedingten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO im Falle des Ausbleibens des Verteidigers, ohne sie von der

Vorsorge, der Umsicht oder dem guten Willen eines anderen, auch nicht des Vertieidigers selbst, abhängig zu machen.

Das Gericht darf jedoch, wenn sich die Gefahr abzeichnot,

- daß der Verteidiger die zur reibungslosen Duxchführung

der Hauptverhandlung erforderlichen Maßnahmen nicht ireffen " kann oder nicht treffen will, neben dem Wahlverteidiger einen Pflichtverteidiger bestellen, um damit den reibungslosen Forigang der Verhandlung zu sichern.

2. Von den weiteren Beanstandungen des Verfahrens hat sich nur die Rüge eines Verstoßes gegen § 59 StPO als im Ergebnis zuireffenä erwiesen. Die Rüge ist darauf gestülzt, Gdaß dem Zeugen SW nach einer nochmaligen Vernehmung in der Verhanälung vom 5. Mai 1959 nicht die den Zeugeneid ersetzende Erklärung gemäß § 67 STPO abgenommen worden sei. Das trifft nach Gor Sitzungsniederschrift zu. Ob die Verurteilung auf dem Verfahrensverstioß beruht, kann mit Rücksicht auf dan Erfolg der unter 1) behandelten Rüge uneröritert bleiben.

5, Alle weiteren Verfahrensrügen des Angeklagten gehen fehl, Im einzelnen ist dazu folgendes zu Sagen:

a) Die Führung der Verhandlung durch den stellvertretenden Vorsitzenden der Kammer war unbedenklich, weil der ordentliche Vorsitzende nach ärztlichem Zeugnis damals aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage war, eine langvierige Hauptverhandlung zu leiten»

db) Ler Berichterstatter Amtsgerichtsrat CEREND war nach dem Geschäftsverteilungsplan ständiges Mitglied der Strafkammer. Die gegenteilige Behauptung der Revision,

zu der offensichtlich nur die auf die Zugehörigkeit zu einem Autsgericht hinweisende Dienstbezeichnung des Richters Anlaß gab, ist unrichtig. Rügen, die wie diese ins 3laue hinein eiwas behaupten, sollten nicht erhoben werden.

c) Auch die Rüge, daß die mitwirkenden Schöffen nicht zum Schöffenamt berufen gewesen und nicht ordnungsgemäß beeidigt worden seien, enibehrt der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlichen Begründung. Die allgemeine Behauptung, sie seien weder in der Reihenfolge der Schöffenliste berufen noch oränungsgemäß vereiäigt worden, genügt nicht. Im übrigen ist die Vereidigung in der Sitzungsniederschrift vermerkt.

d) Die Behauptung, die Sirafkammer sei am $l. März 1959 nicht oränungsgemäß besetzt gewesen, weil einer der beisitzenden Richter wegen Erkrankung nicht fänig geviesen sei, der Verhandlung mit der erforderlichen Aufmerksamkeii zu folgen, ist durch dienstliche Äußerungen der beteiligten Berufsrichter widerlegt. Aus diesem Grunde entibehrt auch die weitere Rüge, die Hauptverhandlung sei infolgedessen nicht innerhalb der Frist des § 229 StPO fortgesetzt worden, der tatsächlichen Grundlage. Der Senat meint hierzu, daß | es grunäsätzlich allein Sache des Richters selbet ist, darüber zu befinden, ob er einer Verhandlung noch mit der nötigen Aufmerksamkeit folgen kann oder nicht. Man sollte außerdem einem Berufsrichter so viel Verantwortungsbewußtsein zutrauen,daß er in einem solchen Falle auch entspiechend seiner Erkenntnis handelt. Eine aufs Geratewohl erhobene Behauptung des Gegenteils 1äßt die Achtung vor dem Richteramt vermissen, die man gerade bei anderen Organen der Rechtspflege amuehesten arwarten solite.

e) Der Eröffnungsbeschluß ist rechtlich nicht zu boanstanden. Die Sachverhaltsschilderung steht unter den Obersatz, daß der Angeklagte der im folgenden bezeichneten strafbaren Handlungen hinreichend verdächtig sei. Die Sirafkammer durfte auch die Sachverhaltsschilderung der Anklageschrift übernehmen und sich dabei der direkten Rede bedienen. Wesentlich ist, daß sie das vorläufige Ermittlungsergebnis der Anklageschrift nicht mit übernommen hat (BGHSt 5, 261, 262). Daß mit der Sachverhaltsschilderung nur die Behauptungnder Anklage wiedergegeben sind, kommt übrigens auch in der Schlußformel zum Ausäruck, das Haupiverfahren werde aufgrund der hierwegen von Ger Staatsanvalischaft erhobenen öffentlichen Klage eröffnet. Im übrigen ergibt sich allein aus der Tatsache des Freispruchs des Angeklagten in den meisten Anklagepunkten, daß die Schöffen duxch Gie Art der Abfassung des Eröifnungspeschlusses nicht beeinflußt worden sind. Um einer Wiederholung dieser Rüge vorzubeugen, wird der Vorsitzende gut daran tun, in der neuen Verhandlung darauf hinzuweisen, daß die Sachverhaltsschilderung die noch unbewiesenen Behauptungen der Anklageschrift wiedergibt, und diesen Hinweis in der Niederschrift Testzuhalten. Die Aufnahme eines solchen Hinweises in den Eröifnungsbeschiuß selbst wird für künftige ähnliche wälle empfohlen, in denen der umfangreiche Sachverhalt einen Gebrauch der indirekten Rede unzweckmäßig erscheinen läßt (vgl. KM Ann. 1 d zu § 207 StPO). j

?£) Der Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs wurde nicht verletzt. Der Eröffnungsbeschluß ging davon aus, daß die Stammeinlagen der GmbH im Zeitpunkt der Anmeldung zum Handelsregister nicht vorhanden waren. Er schloß damit auch die Möglichkeit ein, daß der ursprünglich eingezahlte Beirag vor der Abgabe der Anmoldung wieder

entnommen wurde. Daß es auch und gerade hierauf ankommen konnte, war, wie die Darlegungen des Urteils zeigen, vom Angeklagten aus dem Gang der Hauptverhandlung zu entnehmen. Er ist also anders als im Falle BGHSt 11, 88 nicht mit

der Feststellung einer Tatsache überrascht worden, auf

die er nicht ausreichend vorbereitet war.

g) Auf eine Nichtbeachtung der Oränungsvorschrift des § 275 Abs. 1 StPO kann die Revision nicht gestützt werden (BGH A StR 429/51, NW 1951, 970 Nr» 24).

h) Zu Unrecht rügt die Revision als Verstoß gegen die Aufklärungspflicht, daß gine Verlesung der Firmenbücher und des Berichts über die steuerliche Betriebsprüfung unterblieben sei. Es ist nicht erkennbar, Welche Umstände das Landgericht zu dieser Beweisaufnahme hätton drängen sollen. Es wäre Sache des Angeklagten oder der Verteidigung gewesen, entsprechende Beweisamträge zu stellens

i) Der Konkursverwalter Dr. Alp var (sachverständiger) Zeuge und nicht, wie die Revision meint, Sachverstän- . diger. Er hatte über Tatsachen auszusagen, die ihm als Steuerberater und Mitglied des Aufsichtsrats der Firma und später in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter bekannt gevorden waren. Auch soweit er sich über Geschäftsurkunden äußerte, die er im Auftrage des Gerichts herbeischaffte, war er grundsätzlich Zeuge. Als solcher konnte er nicht wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden f§ § 5 StPO).

k) Der Zeuge Dr. AWP wurde auch nach seiner Vereidigung nochmals vernommen, uU.&., in der Hauptverhandlung vom 15. Mai 1959, Am Schlusse der Angaben in der Sitzungniederschrift heißt es: Der Zeuge Dr. AB machte seine

heutige Aussage unter Berufung auf seinen bereits geleisteten Eid. Damit wird sinngenäß zum Ausdruck gebracht, daß der Zeuge die Richtigkeit seiner Angaben unter Bezugnahme auf den früher geleiäteten Bid versicherte. Die Behauptung eines Verstoßes gegen § 67 StPO ist also gegerstsendlos. An den Wortlaut dieser Vorschrift braucht sich die Sitzungsniederschrift nicht zu halten. Die von der Revision angeführte Entscheidung BGHSt 4, 142 betraf einen Fall. in dem der Vorsitzende den. Zeugen auf den früher geleisteten Eiä nur hingewiesen hatte:

1) Der Revisionsangriff gegen die Beeidigung von Zeugen wird darauf gestützt, daß diese Zeugen gemäß § 55 StPO belehrt worden seien. Das ist keine zureichende Begründung; denn die Belehrung nach § 55 StPO ist ganz allgemein bei der Gefahr vorgeschrieben, daß der Zeuge sich oder einen Angehörigen äurch eine wahrheitsgemäße Auskunfi der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung aussetzen könnte. Sie besagt damit noch nichts über eine mögliche Betoiligung des Zeugen an der Straftat, die dem Angeklagten zur Last gelegt wird. Zu beachten ist ferner, daß die Beeidigung eısi nach der Vernehmung stattfindet und die Aussage des Zeugen einen eiva vorher bestekenden Verdacht im Sinne des 8 60 Nr. 3 StPO zerstreut haben kann (BGH 5 StR 180/58 vom 28. November 1958).

m) Soweit die Revision auch für die Vernehmung der

Zeugen SED, “EEE und Ep Verletzung des § 67 StPO

rügt, kann auf das oben unter k) Gesagte verwiesen werden.

n) Was die Revision zu einer angeblichen Verletzung des § 267 Abs. 3 StPO vorträgt, ist rechtlich als Vortringen zur Sachrüge zu werten. Die Meinung der Revision,

ar

daß ein Antrag auf Freisprechung Ohne weiteres den Antrag auf Zubilligung mildernder Umstände im Sinne des § 267 Abs.3 Satz 2 S5PO enthalte, ist unzutreffend, da beide Antxäge

auf enigegengesetzten Voraussetzungen aufbauen.

II. Zur Sachrügg.

1. Die Verurteilung wegen eines Vergebens nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG wird von den Feststellungen getragen» Die Vorschrift will dem Gründungsschwindel entgegenireten. Sie betrifft gerade auch Fälle von Scheineinzanlungen (RG Ju 1927, 1698; RGSt 24, 286, 288 f).

2, Die Verurteilung wegen Vergehens nach § 81 a Abs. 1 GmbHG hat das Landgericht zutreffend darauf gestützt, daß der Angeklagte pflichtwiärig die Liquidität des Unterachmens gefährdete, indem er trotz des fortwährenden Mangels der Gesellschaft an flüssigen Mitteln ein Wohnhaus für seine persönlichen Zwecke mit einem Aufwand von allein 150.000 TH Für 6en Rohbau errichten ließ (vgl. BGH 2 StR 434/56 von 17. Oktober 1956). Auch durch die Herstellung eines ungesunden Verhältnisses zwischen flüssigen Mitteln einerseits und Anlagevermögen andererseits kann der Gösellschaft ein Vermögensnachteil im Sinne des § 81 a GmbHG zugefügt werden, ohne daß es darauf ankäme, ob durch die Art der Anlage eine zahlenmäßig erfaßbare Wertminderung eintritt. Im übrigen war auch dies hier der Fall, da der Gesellschaft durch den Neubau kein Gegenwert in gleicher Höhe zufloß. Das Landgericht hat dies im einzelnen widerspruchsfrei dargelegt.

Auch zur inneren Tatseite int die Verurteilung ausreichend begründet. Der Auffassung der Revision, daß das Urteil insoweit Widersprüche zu Feststellungen enthalte, die das Landgericht zu anderen Anklagepunkton getroffen

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hat, vermag der Senat schon deshalb nicht zu folgen, weil diese Feststellungen sich durchweg auf einen späteren Zeitabschnitt bezichen. Im übrigen spielte es für die gegenwärtige Beeinträchtigung der Liquidität, die am deutlichsten durch die enorme Ausweitung des Kreditrahmens innerhalb des maßgeblichen Zeitabschniits gekenn@soichnet ist, keine

Rolle, ob für eine spätere Zeit mit Gewinnen zu rechnen war. Durch den Hausbau jedenfalls konnten solche Gewinne nicht erzielt werden. Sie hätten außerdem allenfalls zu einem nachträglichen Ausgleich des der Gesellschaft zugefügten Schadens führen können, der sich bereits im Zwang zur Aufnahme höherer Kredite für den laufenden Geschäftsbetrieb äußerte.

Bedenklich ist es. allerdings, daß das Landgericht bei der Erörterung der inneren Tatiseiie Tatsachen herangezogen hat, die -— wie vor allem die Beibringung eines Zuischenkreditis von 25.000 DM im Oktober 1955 oder der Neubau eines Gefolgschaftshauses und die Anlage eines Tennisplatzes im September 1955, durch die der Angeklagte offenbar die Liquidität des Unternehmens zusätzlich gefährd: te - der Ärfüllung des äußeren Tatbestands des § 81 a Abs. 1 GmbHG zeitlich nachfolgte. Da die Verschlechterung der ohne ständige Kreditausweitungen schon seit längerer Zei nicht mehr zu wahrenden Liquidität der Firma durch den Hausbau von Anfang an offenbar war und es sich um einen jener Fälle handelt, bei denen sich der innere Taibestand aus dem äußeren geradezu von selbst ergibt (vgl. u.a. BCH 1 StR 259/51 vom 30. Oktober 1951, 1 StR 370/55 vom 28. Februar 1956, 1 StR 65/56 vom 12. Juni 1956), möchte der Senat allerdings dazu neigen, die entsprechenden Darlegungen des angefochtenen Urteils nur als Hinweise zu werten, die das Landgericht zu seiner Über zeugungsvildung

nicht nötig hatte, sondern nur erläuternd anführt, um darzutun, daß die angeblichen Hoffnungen des Angeklagten

in der Tat ins Leere gingen. Doch kann dies wit Rücksicht auf das Durchgreifen der Verfahrensbeschwerde dahingestellt bleiben.

Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung sollte das Landgericht jedenfalls bemüht sein, solche Unebenheiten zu Vermeiden und streng beachten, daß regelmäßig nur in der Vergangenheit liegende Tatsachen das Wissen und Wollen des Täters einwandfrei begründen können. Erstreckt sich dio Tat über einen längeren Zeitraum, so kommt es darauf an, ob der Täter von vornherein vorsätzlich handelte oder ob sich der Vorsatz erst später einstellie. Der Tatrichter darf in einem solchen Fall keinen Zweifel daran aufkommen lassen, wann der Vorsatz einsetzt. Die Anführung späterer Tatsachen zur Begründung des Vorsatzes kann leicht dazu führen, daß Unklarheiten entstehen, die u.U. als sachlicher Mangel zu werten sind und zur Aufhebung des Urteils zwingen, sofexn nicht ausdrücklich klargestellt ist, daß darit nur eine etwa für die Strafzumessung erhebliche Verstärkung des Vorsatzes (etwa ein Übergang vom bedingten zum direkten Vorsatz) belegt werden solls.

3. Wenn das Landgericht beim Vergehen des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG zum Nachteil des Angeklagten berücksichtiate, daß dieser aus eigennützigen Beweggründen handelte, So verwertete es damit kein Merkmal des gesetzlichen Tatbestands. Zur Versagung mildernder Umstände brauchte es sich hier nicht ausdrücklich Zu äußern, da es eine Freiheitsstrafe für geboten hielt und ein Antrag nach § 267 Abs. 5 Satz 2 StPO nicht ausdrücklich gestellt war. Ebensowenig ist es ein sachlicher Mangel der Strafzumessung, daß das

Lanägericht das mit den Grundsätzen eines ordentlichen Kaufmanns weitgehend unvereinbare Gesemiverhalten des Angeklagten beleuchtet hat. Es nahn damit eine Persönlichkeitiswertung vor, die sich nicht auf tatfremdes Verhalten bezog, sondern für die Beurteilung der Tatischuld der Vergeben nach

8 82 Abs. I Nr. 1 und § 81 a GmbHG von Bedeutung war,

B. Zur Revision der Staatsanwaltschaft,

I. Verfahrensbeschwerde.

Die erhobenen Verfahrensrügen sind durchweg unbegründet oder unzulässig.

1. Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft die gleichen Rügen wie der Angeklagte erhebt, kann auf das oben unter A I 3 d) Ausgeführie verwiesen werden.

2. Mit den beiden mitwirkenden Schöffen war die Strafkammer ordnungsmäßig besetzt. Das vom Landgerichtsvräsidenten nach seiner dienstlichen Äußerung bei der Auslosung angewandte Verfahren, über das sich die Staatsanwaltschaft vor Erhebung ihrer Rüge offenbar nicht unierrichtet hat, kann nicht beanstandet werden. Es schloß eine willkürliche Einteilung der Schöffen und die Auswahl bestimmter Schöffen für einen bestimmten Fall aus und wurde samit der Vorschrift der §§ 77, 45 GVG gerecht. Daß Schöffen für jede Strafkammer gesondert ausgelosti werden, ist nicht erforderlich (BGH 3 StR 420/55 vom 12. Januar 1956).

3, Der Grundsatz der Beschleunigung und Konzentration des Verfahrens wurde nicht verletzt. Die im § 229 StPO

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vorgeschriebene Frist für Unterbrechungen der Hauptverhandlungen wurde eingehalten.. In diesen Grenzen darf eine Hauptverhandlung mehrmals unterbrochen werden (RGSt 580, 163). Dies ist in vertretbarer Weise geschehen. Was die Revision dagegen sagt, ist abvegig.

4. Die Rüge einer Verletzung des § 264 StPO ist offensichtlich unbegründet:

5. Der Angeklagte ist von der Beschuldigung freigesprochen worden, er habe bei der Anmeldung einer Erhöhung des Stammkapitals, die dem Registergericht am 6. Mai 1955 vorgelegt wurde, insofern falsche Angaben gemacht, als der Betrag von 6,750.-- DM - der Anteil seiner Ehefrau - in Wahrheit nicht einpezahlt worden sei. Das Landgericht hat es als nicht widerlegt angesehen, daß der iragiiche Beitrag von den Guthaben, welche die Ehefrau des Angeklagten auf ihrem Personal- (Gehalts-) Konto bei der Firma hatie, an die Kasse abgebucht worden ist. Die Revision der Staatsanwaltschaft behauptet, daß die Ehefrau des Angeklagten taisächlich keine oder doch erheblich geringere Guthaben auf ihrem Gehaltskonto gehabt habe, da sie ihr Gehalt in Beträgen von wöchentlich 50.-—- DM und mehr unter unzutre?- fender Bezeichnung als Spesen über Spesenkonten der GmbH

entnommen habe. Sie meint, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, weil es die Beweisaufnahme nicht auf die bei der GmbH geführten Spesen- und Reisekonten sowie die Spesen- und Reisevorschußkonten erstreckt habe. Bei dieser Rüge verkennt die Stsatsanwaltschaft, abgesehen von der ungenauen Bezeichnung der Beweismittel, daß eine Verletzung der Aufklärungspflicht nur dann vorliegen kann, wenn Umstände gegsben sind, welche das Tatsachengericht zu veiteren Aufklärungen in der angegebenen Richtung drängen

mußten. Was sie hierzu anführt, reicht nicht aus und kann allenfalls zu der Frage Anlaß geben, warum die Staatsanwaltschaft nicht von sich aus. entsprechende Beweisamträge gestellt hat. Nur wenn bestimmte Anhaltspunkte dafür vorhanden geviesen wären, die auf die behaupteten Machenschaften hinwiesen, wäre das Landgericht zu weiterer Aufklärung genötigt gewesen. Solche Anhaltspunkte sind jedoch weder den Urteilsgründen noch dem Vortrag der Revisionsbegründung zu entnehmen, Sie sind, wie das Absehen von einem entsprechenden Beweisamtrag zeigt, offenbar auch dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft nicht erkennbar gewesen. Soweit die Revision im übrigen nicht nur die unterlassene Heranziehung weiterer Buchungsunterlagen, sondern auch die unterbliebene Vernehmung der mit der Buchführung befaßten Personen als Zeugen zu diesem Punkt beanstandet, läßt sie die namentliche Angabe dieser Bewcispersonen vermissen. Abgesehen üavon sinä Angestellte der Firma, die mit der Buchführung befaßt waren, als Zeugen vernommen worden. Auf die Behauptung, daß an diese Zeugen bestimmte Fragen nicht gestellt worden seien, kann keine Aufklärungsrüge gestützt werden (BGHSt 4, 125, 126).

6. Entsprechendes gilt für die weiteren Aufklärungsrügen, Bei ihnen fehlt es fast durchwegi'an einer hinreichend bestimmten Bezeichnung der Beweismittel, deren sich das Landgericht nach der Meinung der Beschwerdeführerin noch hätte beiienen sollen.

II. Sachrüse.

as die Staatsanwaltschaft im einzelnen zur Sachrüge vorbıingt, beschränkt sich auf unbestimmte Redensarten.

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Auf die allgemeine Sachrüge hin haben sich jedoch entsprechend dem Sachvortrag des Generalbundesanwalts, der die Revision nur in den Fällen III, V, VI und VIII der Urteilsgründe vertreten hat, Mängel ergeben, die zur teilweisen Aufhebung des Freispruchs führen mußten»

1. Zu dem Vorwurf des Betrugs (in Tateinheit mit Untreue) zum Nachteil der Kreis- und Stadtsparkasse Te (Fall III der Urteilsgründe) führt die Strafkammer u.a. aus (Bl. 5% UA), es habe nicht ermittel werden können, daß die Gesellschaft auf Weisung des Angeklagten der Sparkasse falsche Kontenkarten oder falsche Abrechnungen über die bei ihr eingegangenen, der Kasse abgetretenen Geläbeträge übersandt oder der Angeklagte einen Angestellten veranlaßt habe, der Sparkasse falsche Aufstellungen und Abrechnungen mitzuteilen. Bei der allgemeinen Schilderung des Sachverhalts auf S. 14 UA heißt es demgegenüber; "Im August/September 1955 stellte der Angestellte SP von der Firma fest, daß bei ihr Zahlungen von Kunden im Gesamtbetrag von 60.000.-- DM bis 70.000.-- DM eingegangen waren, die der Sparkasse abgetreten, ihr aber nicht in den "abrechnungen" gemeldet und an sie auch nicht abgeführt worden waren. Er teilte dies dem Angeklagten nit,der SWWB:nvies, dei der nächsten "Abstimmung" nur bis zu dem Betrag von 30.000.-- DM bis 35,000.-- DM "zurückzurechnen"." Anschließend wird gesagt, daß bei der Abstimmung am 12. Oktober 1955 ein Rückbuchungsbetrag von 29.000.-- DM Zesigestellt worden sei. Diese Feststellung wird auf $. 45 UA wiederholt. Andererseits ist im Urteil nirgendwo gesagt, daß SED der Weisung des Angeklagten zuwider den gesamten Betrag von 60.000 bis 70.000 DM mit der Sparkasse abgerechnet habe. Das Urteil teilt vielmehr nur im Zusammenhang mit der Brörterung des Betrugsfalles im einzelnen auf S. 47 UA die von der Fest-

stellung auf S. 14 UA abweichende und vom Landgericht als viderlegt angesehene Einlassung des Angeklagten mit, der erklärt haben will, bei der nächsten Abstimmung Könnten nur etwa 30.000 bis 750 000 DM zurückgebucht werden, vVegen des Restbetrags werde er mit der Sparkasse verhandeln. Nach alledem liegt .es nahe, aus dem Zusammenhang der Yeststellungen zu entnehmen, daß der Angestellte Sp in diesen Falle doch einer Aufforderung des Angeklagten zur täuschenden Angabe eines geringeren Rückbuchungsbetxags gefolgt ist. Damit aber ergibt sich ein sachlicher Widerspruch,

der zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in diesem Punkte nötigt.

Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, lassen die weiteren Ausführungen des Urteils, es habe ferner nicht festgestellt werden können, daß die Kasse duxch bewußt falsche Aufstellungen über die Umsätze der Firma oder durch Vorlage unrichiiger Bilanzen zur Vergrößerung des Kreditrahmens veranlaßt worden sei, außerdem die Frage offen, ob der Angeklagte nicht wenigstens versucht hat, die Sparkasse durch solche Handlungen zu täuschen, um auf diese Weise eine Erhöhung des Obligos zu erreichen. Daß die Kasse hierdurch nicht irregeführt worden ist, sondern aufgrund anderer Überlegungen und Unterlagen den Kredit erhöht hat, stünde insoweit nur der Annahme eines vollen-

deten Betrugs entgegen.

2. Von einen Vergehen der verspäteten Aufstellung der Bilanz (§§ 41 Abs. 2, 83 GmbHG, 240 Abs. I Nr. 4 KO, Fall IV der Urteilsgründe) hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen, weil ibn keine Schuld daran treffe, daß der von ihm mit der Aufstellung der Bilanz beauftragte

Az,

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Wirtschaftsberater Dr. I etwa sieben Monate bis Zur Fertigstellung brauchte. Die Strafkammer I188t es jedoch unerörtert, ob der Angeklagte auch dafür entschuldigt Ist, daß er den Auftrag zur Bilanzaufstellung erst im März 1955; also reichlich zwei Monate nach Beginn der Frist des

$ Al Abs. 2 GmbHG, erteilte. Deshalb ist der Freispruch in diesem Punkte nicht haltbar.

3, Auch der Freispruch von der Anschuldigung eines Vergehens nach § 84 GmbHG {Fall V der Urteilsgründe) kann auf die Sachrüge hin nicht bestehen bleiben. Er hält schon deshalb nicht der Nachprüfung stand, weil das Landgericht den Angeklagten wegen Nichinachweisbarkeit des inneren Tatbestanäs freigesprochen hat, ohne zuvor einwandfreie und übersichtliche Feststellungen zur äußeren Tatseite getroffen und äanach die Vorfrage beantwortet zu haben, ob für den Angeklagten eine Verpflichtung zur Beantragung des Konkurses oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens wegen Überschuldung der Gesellschaft nach 8 64 GmbHG bestand (vel. BGH 1 StR 639/58 vom 30. Juni 1959 S. 4). Die Beantwortung dieser Frage hing einmal von der Feststellung ab, ob und in welcher Höhe sich aus der vorläufigen Jahresbilanz 1954, deren Ergebnis den Angeklagten am 27° Oktober 1955 bekannt wurde, eine Überschuldung der Gesellschaft zum 1. Januar 1955 ergab. Das Landgericht durfte sich insofern nicht einfach mit der Wiedergabe des Schreibens des Steuerberaters Ir. Lage begnügen, in dem. dieser den Angeklagten über den in der Jahresbilanz 1954 ausgewie®- senen Verlust unterrichtete. Das genügte allein schon üsshalb nicht, weil die Jahresbilanz ale eine über das Ergobnis des betreffenden Geschäftsjahres im Verhältnis zum Vorjahr Auskunft gebende Erfolgsbilanz niemals unnittelberen Aufschluß über eine Überschuldung geben kann, sondern

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hierzu erst der Auswertung im Sinne einer Vermögensbilanz bedarf, bei der insbesondere das (eingezahlte) Stamnkapital, das bei der Erfolgsbilanz auf der Passivseite auszuweisen ist, völlig außer Ansatz bleibt (vgl. hierzu insbesondere Schmidt in Hachenburg GmbHG Anm. 4 zu § 65; ferner RGSt. 51, 21; BGH 3 StR 339/55 vom 17. November 1955)» Stellte sich hierbei eine mit dem unzweifelhaften Mindestbetrag zu beziffernde Überschuldung heraus, so kan cs wegen der zwischen dem Stichtag der Jahresbilanz 1954 und dem

für die Dreiviochenfrist des § 64 GmbHG maßgeblichen Tag

der Kenntnisnahme äurch den Angeklagten liegenden Zeitspanne von zehn Monaten weiterhin darauf an, ob sich der Vermögensstatus der Gesellschaft bis dahin verschlechtert oder - WOorauf sich hier der Angeklagie berie? - so wesentlich gebessert hatte, daß die Überschuldung beseitigt war. Lag keine Überschuläung mehr vor, so war eine Verpflichtung

des Angeklagten zur Anıragstellung gemäß § 64 GmbHG genausowenig gegeben, Wie wenn es gelungen wäre, die Überschuldung innerhalb der Dreiwochenfrist äurch eine entsprechende ET- höhung des Stammkapitals zu beseitigen (vel» BGH 1 SUR 565/55 vom 14. April 1954 $. 25; RGSt 37, 324). In dieser Richtung hat das Landgericht überhaupt keine Fesistellung getroffen. Es hätte dazu aber um so mehr Anlaß gahabt, als die Gesellschaft, die kaum drei Monate später ihre Zahlungen einsiellte, nach der Angabe des Konkursverwalters schlie?- lich mit 500.000 DM überschuldet war. Es spricht deshalb viel dafür, daß auch die Überschuldung im Oktober 1955 bereits wesentlich höher als die Überschuldung lag, die nach der allerdings nicht hinreichend subetantiierten Darstellung des Landgerichts aus der Jahresbilanz 1954 hervorging.

u.

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Auch die Ausführungen des Landgerichts, soweit sic

‚die innere Tatseite betreffen, begegnen rechtlichen Beden-

ken. Das Landgericht hält es nämlich zur Entschuldigung des Angeklagten für ausreichend, daß dieser nach Kenntnisnahme von der im Jahre 1954 eingetretenen Überschuldung unviderlegt der Meinung gewesen sei, die Überschuldung

sei in der Zuischenzeit beseitigt worden. Mit dieser Begründung verkennt es entweder, daß § 84 GmbHG nicht nur die vorsätzliche, sondern auch die fahrlässige Unterlassung des Konkursamtrages erfaßt (RG JW 1905, 551; BGH

1 StR 247/56 vom 21. Dezember 1956), oder, welche Anforderungen an die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns im Sinne des § 43 GmbHG zu stellen sind. Ein ordentlicher Geschäftsmann darf sich, wenn ihm die Überschuldung aus einer Bilanz bekanntgeworden ist, er aber meint, sie sei durch zwischenzeitliche Gewinne beseitigt, nicht mit ungewissen Annahmen und Mutbmaßungen zufrieden geben, sondern ist zu gewissenhafter Prüfung verpflichtet. Diese wird in aller Regel in der Aufstellung einer schriftlichen Vermögensbilanz zu bestehen haben, welche den gegenwärtigen Status der Gesellschaft wiedergibt. Unier- ]Jäßt er eine solche Prüfung und vertraut er allein auf seine unkontrollierte Meinung, so handelt er je nach

den Umständen entweder fahrlässig oder mit bedingiem Vorsatz.

Daneben versteht es sich, daß es zur inneren Tatseite so wenig wie zur äußeren auf irgendwelche Zukunftiserwartungen für die Zeit ankommen kann, gie jenseits der Dreiwochengrenze des § 84 GmbHG liegt. Schon innerhalb dieser Frist, gilt, wie oben ausgeführt, nur der

- ZI -

Erfolg, nicht die bloße Chance (Klug in Hachenburg GmbHG Anm. 6 zu § 84). Auf das, was jenseits dieser Frist in der Zukunft liegen mag, kommt es überhaupt nicht ans

Schließlich zeigen, worauf der Generalbundesanwalt hingewiesen hat, die Darlegungen des Landgerichts auch in der rechnerischen Auswertung einen sachlichen Mangel. Geht man nämlich mit den Landgericht davon aus, daß bei einer das Stammkapital (fälschlich) nicht außer acht lassenden Vermögenspvilanz am 1. Jamuar 1955 eine Überschuldung von 75.000 DM gegeben war, so würde nach Abzug des (eingezahlten) Stammkapitals von 27.500 DM und des angeblichen Gewinns von 530.000 DM für ‘das Jahr 1955 (nach dem oben Gesagten könnte nur ein bis zum Ablauf der Dreiwochenfrist erzielter Gewinn in Betracht kommen) immer noch eine Überschuldung von 17.500 DM übrig geblieben sein.

4. Die erörterten Rechtsfehler entziehen dem Urteil auch die Grundlage für die Freisprechung von der Anklage des Lieferantenbetrugs (Fall VI der Urteilsgründe); denn diesen Freispruch hat die Strafkamner im wesentlichen damit begründet, der Angeklagte habe Ende Oktober 1955, als ihm Dr. Leg das vorläufige Jahresergebnis 1954 mitgeteilt habe, auf Grund der bis dahin erzielten Umsätze im Jahr 1955 mit einem mindestens so großen Gewinn gerechnet, daß der Verlust aus den frühren Jahren bis zum Wegfall der Überschuläung vermindert worden WÄTG.

5. Ähnliche Erwägungen greifen hinsichtlich der Anschuldigung des Betirugs zum Nachteil Deuischler Platz (Fall VIII der Urteilsgründe). Die Strafkammer hat den Sachverhalt bisher nur unter dem Gesichtspunkt geprüft, ob die Gesellschaft bei Lieferung der Kraftfahrzeuge zahlungsunfähig war und der Angeklagte hiervon Kenntnis hatic. Der Eröffnungsbeschluß hebt jedoch darauf ab, daß der Angeklagte seinerzeit bereiis hoffnungslos verschuldet gewesen sei. Sie hat ferner nicht berücksichtigt, daß der Angeklagte mit der Hingabe der vordalierten Schecks stillschweigend zugesichert hat, die Papiere hätten einen Vermögenswert, würden also bei Vorlage eingelöst werden (BGH 4 StR 799/53 (S. 8) vom 8. April 1954 und 1 StR 137/54 (S. 5) vom 10. Dezember 1954).

6. In den übrigen Fällen, in denen der Angeklagte freigesprochen worden ist, hat sich ksine Beanstandung ergeben. Insoweit war die Revision der Staatsanwaltschaft

zu verwerfen,

Zu einer Zurückverweisung der Sache an ein anderes Landgericht entsprechend dem Anträge des Verteidigers

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sah der Senat keinen Anlaß.

Dr. Geier Dr. Peetz

Willms

Fischer

Seibert

aM.