BGH Urteil vom 30.06.1959 – 1 StR 639/58

lo

2309 015 N

In Namen des Volkes In der Strafsache

gegen

den ver en „zu aus DEE:

geboren am 1899 in

den Kaufmann Friedrich G En aus A: geboren am MED 1910 in s

den Stadtinspektor Ernst O aus i. Westf., geboren am GÄBE 1509 in ;

wegen Mordes U.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. Juni 1959, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Hübner

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

“ Justizangestellter ie als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft, hinsichtlich der Angeklagten SG una CE in raııc VOR auch auf die Revision der Nebenklägerin, wird das Urteil des Schwurgerichtgs Nürnberg-Fürth vom 23. April 1958 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten SB und

CE (ir den Fällen Ho, VRR ur: cEREEEE und der Angeklagte Ob (in den Fällen lD un: CHEND

WEB) freigesprochen worden sind.

. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechts-

mittel, zurückverwiesen und zwar an das Schwurgericht bei dem Landgericht Ansbach.

Von Rechts wegen

Die Angeklagten, die sich zuerst vor dem Schwurgericht bei dem Landgericht Ansbach zu verantworten hatten und zwar SCHE und CoD regen vier Verbrechen dcs Mordes (zT. in Tateinheit mit Rechtsbeugung), OWEP wegen zwei Verbrechen des Mordes (in Tateinheit mit Rechtsbeugung), wurden durch Urteil dieses Gerichts von 19. Oktober 1955 freigesprochen. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin Gore VD ob der Bundesgerichtshof (1. Strafsenat) am 7» Dezember 1956 das Urteil des Schwurgerichts bis auf den Freispruch der Angeklagten MB una co in einem Falle (Fall REED auf und. verwies die Sache in diesem Umfange an das Schwurgericht bei dem Landgericht Nürnberg-Fürth zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurück. Zurch Urteil vom 23. April 1958 sprach auch dieses Schwurgericht die Angeklagten frei. Die erneute Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Nürnberg-Fürth, soweit es die drei Angeklagten betrifft, und die Revision der Neben-- klägerin, die sich gegen den Freispruch der Angeklagten Se und

CE i Faııc VE richtet, zügen die Verletzung sach-

lichen Rec..ts. Die Rechtsmittel haben Erfolg.

I. (Gründe der Aufhebung)

Die Angeklagten wirkten - wegen der Einzelheiten des äußeren Geschehens kann auf das frühere Urteil des Senats verwiesen werden - im April 1945 bei der standgerichtlichen Verurteilung und Hinrichtung von drei Bewohnern des Dorfes Brettheim bei Rothenburg 0.T. mit. Für die Entscheidung des Schwurgerichts kam es zur äußeren Tatsceite ausschlaggebend darauf an, ob es sich hierbei um widerrechtliche Tötungen handelte, die dem gegen Ende des Krieges verschärften Terrorismus des nationalsozialistischen Regimes entsprangen. Zur inneren Tatseite war

dementsprechend zu prüfen, ob die Angeklagten den Vorsatz

der Rechtsbeugung hatten, also das Rechtswidrige ihres Tuns bestimmt erkannten und in ihren Willen aufnahmen. Das Schwurge.icht hat es dahingestellt gelzsssen,ob das in solchen Fällen ı Justizförniger Tötung bei den Tatbeständen der §§ 211. 212 StGB wegen der gebotenen Berücksichtigung des § 336 StGB hinzsutretende Merkmal der unrichtigen Rechtsanwendung oder des Rechtsmißbrauchs (vgl. hierzu das erste Urteil des Senats in dieser Sache S. 6 ff., insbesondere S. 8 UA) zur äußeren Tatseite gegeben war. Es hat sich auf die Beantwortung der von ihm verneinten Frage beschränkt, daß die Angeklagten n insofern mit bestimmtem Vorsatz handelten. y:.

Ein solches Vorgehen war nicht angängig. I

Dahinstehen kann, ob es bei freisprechenden Erkenntnissen ' in jedem Einzelfall unzulässig ist, abschließende Feststellungen über einen bestimmten für ein Merkmal des äußeren Tatbestandes eines Strafgesetzes wesentlichen Zustand oder Vorgang tatsächlicher Art zu unterlassen, dessen beweismäßige Erfassung besonderen Schwierigkeiten begegnet, wenn Rinreichende Gründe für die Annahme bestehen, daß der Täter diesen Zustand oder Vorgeng, sollte er tatsächlich gegeben gewesen | sein, nicht in sein Bewußtsein aufgenommen hat. Unbedenklich | ist es selbstverständlich auch, wenn das Gericht die Beant- . | wortung einer bestimmten Rechtsfrage dahingestellt 1äßt, | weil es aus einem anderen rechtlichen Grunde zu einem abschließenden Ergebnis gelangt.

Hier war keiner dieser Fälle gegeben; denn bei der Frage, ob die Tötung der Brettheimer Einwohner rechtswidrig var, ging es um einen verwickelten und nicht ohne weiteres | greifbaren Zusammenhang von Tatsachen und rechtlichen Wertungen, den der Tatrichter umfassend klären und erörtern mußte, um überhaupt sichere Maßstäbe für die Prüfung der inneren

244 N _ 5s-

Tatseite zu gewinnen. Wenn das Schwur.:ericht nicht zu

dem Ergebnis kam, deß es sich bei den Verfahren der "Standgerichte" um ausgesprochene Scheinverfahren handelte, mit denen nur eine bereits vorher fest beschlossene Tötung bemäntelt werden sollte, so mußte ces prüfen, ob der von den Standgerichten festgestellte Sachverhalt bei rechtsstaatlich vertretbarer Auslegung die Anwendung der Strafvorschrift des

8 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO gestattete und ob, falls dies zu bejahen war, der Ausspruch der Todesstrafen zulässig war oder gegen das rechtsstaatliche Verbot übermäßig hohen Strafens verstieß. Hierbei mußte es erschöpfend alle Gesichtspunkte heranzichen, die angesichts der besonderen Umstände des Falles von Bedeutung sein konnten, insbesondere die allgemeinkundigen Tatsachen der Zeitgeschichte berücksichtigen, die einerseits das Wesen der nationalsozialistischen Willkürherrschaft im allgemeinen und in ihren Auswirkungen auf dem Gebiete der Strafrechtspflege kennzeichneten, andererseits eber auch für die Beurteilung der Strafbarkeit der Opfer und damit für

das Maß des ihnen etwa zugefügten Unrechts von Bedeutung waren. Erst auf dieser breiten Grundlage konnten zuverlässige Feststellungen zur inneren Tatseite möglich sein und die Maßstäbe gewonnen werden, um aus dem äußeren Verhalten der Angeklagten zutreffende Schlüsse auf ihre innere Einstellung zur Tat ziehen zu können (vgl. 1 StR 682/52 vo 24. 2. 1953).

Diese Unklarheiten im Bereiche der äußeren Tatseite wirkten sich zwangsläufig auch bei den Erörterungen des Schwurgerichts zur inneren Tatseite aus. Hier taucht in dem Urteil wiederholt die formelhafte Wendung auf, die Angeklagten hätten ihr Tun nach den "damals herrschenden Rechtsauffassungen" als erlaubt ansehen können. Sie läßt es im unklaren. ob das Schwurgericht insoweit von zutreffenden Erwägungen geleitet worden ist. Die Wendung, die das Schwurgericht nicht näher erläutert, könnte nämlich nicht nur, was nicht

zu beanstanden wäre, in dem Sinne verstanden werden, daß bei der Beurteilung der Frage, was Recht oder Unrecht war; die besonderen Verhältnisse zur Zeit der Tat nicht außer Betracht bleiben können und es falsch wäre, damaliges Geschehen |! ausschließlich nach den heutigen Gegebenheiten zu messen

denn in Kriegs- und Notzeiten können auch bei Anlegung rcechtsstacilicher Maßstäbe Eingriffe rechtlich erlaubt sein, die in Normallagen als rechtswidrig anzusehen wären. Sie könnte auch so zu verstehen scin, daß es bci der Beurteilung von Vorgängen aus der Zeit des nationalsozialistischen Regimes als verbindlich hinzunehmen sei. wenn nach dem Willen der damali-— gen Machthaber. offenbare Rechtsbrüche für Recht zu gelten hatten. Sie könnte endlich auch so gemeint sein, als habe es zwischen dem, was Recht ist, und dem auf der nationalsozialistischen "Weltanschauung" beruhenden Unrecht so etwas wie eine Zwischenstufe des für die damalige Zeit noch als Recht Vertretharen gegeben. Eine solche die Grundlagen des Rechts relativierende Auffassung wäre falsch und abzulehnen. Die Unterscheidung zwischen dem, was rechtens sein kann, und dem, was auf jeden Fall Unrecht ist, darf nicht dadurch getrübt werden, daß der Richter während der nationalsozialistischen Berrschaft zunehmend genötigt wurde, an der Stützung eines sich mit Staat und Volk gleichsetzenden Unrechtsregimes durch Entscheidungen mitzuwirken, die er in wirklicher Unabhängigkeit und Freiheit nicht gebilligt hätte. Beugte er sich diesem sn Druck, so konnte er Unrecht tun. Ob er durch Notstand entschuldigt ist, steht auf einem anderen Blatt.

Mit diesem für sich allein bereits zur Aufhebung des angefochtenen Urteils zwingenden grundlegenden Rechtsfehler stehen die von den Revisionen zum Teil zutreffend beanstandeten sachlichen Mängel der Beweiswürdigung in engem Zusammenhang.

Sie können teilweise bei den Hinweisen behandelt werden, die der' Senat im Rahmen des weiterhin bindenden ersten Urteils vom 7.Dezember 1956. auf das insoweit verwiesen wird, gibt.

—

Er

II. (Hinweise)

1. (Anwendbarkeit des § 5 Abs. 1 Nr. 1 K88V0).

Unter Zugrundelegung der im ersten Urteil des Senats (S. #2) niedergelegten Rechtsauffassung und der Feststellungen des Schwurgerichts kann davon ausgegangen werden, daß die Tat des Hain ich Tatbestand des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO jeden- * falls nach der äußeren Tatscite erfüllte. Zweifelhaft könnte sein.ob dies auch für die innere Tatscite zutraf. Hierzu hat das Schwurgericht sich nicht geäußert. Ein gerecht denkender Richter, dem es auf die Sühnce begangenen Unrechts ankam und dem es deshalb fernliegen mußte, mit seinem Spruch den Rachegelüsten eines seinem " Ende entgegengehenden terroristischen Regimes Vorschub zu leisten, hätte dabei vor allem folgende Umstände berücksichtigt: Einmal konnte ces fraglich sein, ob Ho angcsichts der völlig ausweglos gewordenen Kriegslage, die später noch näher zu erörtern sein wird, und der besonderen Lage in Bretthein, das unbesetzt war und für die amerikanischen Truppen in greifbarer Wähe lag, überhaupt die Vorstellung hatte. sein Tun könne "den Willen des Teutschen Volkes zur wehrhaften Selbstbchauptung lähmen oder zersetzen" (vgl. OGHSt 2, 2531. 235). Zum anderen handelte es sich ersichtlich nicht um eine von langer Hand vorbereitete und geplante Aktion, sondern um einen augenblicksbedingten Ausbruch, der von dem begreifiichen Bestreben eingegeben war, das Dorf vor der sinnlosen Zerstörung zu schützen und seine Einwohner vor der Gefahr zu retten, noch in letzter Stunde getötet oder verletzt zu werden. Nach all dem ist es zumindest wenig wahrscheinlich, daR Help nit dem für den Regelfall des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO 251, 236). Handelte er aber nur mit bedingten Vorsatz, so bot sich dies allein schon als Grund, von der Todesstrafe abzusehen.

Daß eine Verurteilung VD vn Gackstatters nach § 5 Abs. 1 Hr. 1 KSSVO wegen Verweigerung der Unterschrift unter das erste "Standgerichtsurteil"t gogen Er] nicht möglich war, hat der Senat bereits in scinem ersten Urteil aus-. gesprochen. Aber auch die weiteren vom Schwurgericht für VW» U und CHE Testecstellten Belastungspunkte (Bl. 43 UA) konnten die Anwendung dieser Strafvorschrift nichtrechtfertigen. Das gilt in erster Linie, soweit gegen beide überhaupt nur der "Verdacht einer weiteren Beteiligung" an der Tat dos Hop und sciner Helfer bestand. Aus dem Unterlassen des Versuchs, die (im Dorfteich versenkten) Waffen zu bergen, konnte ihnen, wie die Revisionen zutreffenu betonen, bei der Aussichtslosigkeit eines solchen Beginnens kein Vorwurf gemacht werden.Bezeichnend ist, daß auch von militärischer Seite, etwa durch Go anläsıich der Untersuchung der Vorgänge an Ort und Stelle, keine Anweisungen an die Einwohner ergingen, den Dorftcich, sei es nach etwaigem Ablassen des Wassers, sei cs auf andere Weise, nach den Waffen abzusuchen. Gegen ED un: ur tte schließlich auch nicht daraus der Vorwurf eines Verbrechens nach §§ 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO hergeleitet werden, daß sie aus eigenen Antrieb nichts zur Ermittlung und Festnahme der an der Entwaffnung der Hitlerjungen beteiligten Personen unternahmen. Zwar wären WED 215 örtlicher Führer des Volks- ) sturms und CE =}: mit den ortspolizeilichen Aufgaben betrauter Bürgermeister unter normalen Verhältnissen zum Einschreiten verpflichtet gewesen, und die Verletzung dieser Pflichten könnte, wie der Senat in seinem früheren Urteil ausgeführt hat, nicht nur als Begünstigung (§ 257 StGB), sondern auch als Straftat i.S. des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO zu werte! sein. Indessen setzt der Tatbestand der Begünstigung, der hier die Grundlage auch für die Anwendung des § 5 Abs. 1 ‘. Nr. 1 KSSVO gebildet hätte, voraus, daß der Täter nit der strafrechtlichen Verfolgung der von ihm begünstigten Person in einem rechtsstaatlich geordneten Verfahren rechnen kann.

}ı

‘

-9.

Gerade an dieser Voraucsotzung aber fehlte es ganz allgemein unter den Verhältnissen, wie sic vor allem gegen Ende des Krieges im Zuge der Einsetzung sog. Standgerichte herrschten und wie sie damals im besonderen auch für die Einwohner von Brettheim gegeben waren. Timm un: CEEEEEER konnten, wie die späteren Ereignisse bestätigt haben, angesichts der bestehenden terroristischen "Führerbefchle" und des Rufs,

der der SS vorausging, mit guten Gründen befürchten, durch ein solches Einschreiten zu Helfershelfern des Terrors zu werden und ihr Gewissen durch die Teilnahme an einer schweren Bluttat zu belasten. Sie handelten deshalb nicht rechtswidrig. Dieselben Erwägungen greifen ein, soweit Wp.n: (GEHE gegenüber dem Angeklagten Co zunächst jedes Wissen von der Entwaffnung abstritten. Hier fehlte cs zudem an dem Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit. Selbstverständlich wird

das Schwurgericht bei der neuen Verhandlung und Entscheidung zu prüfen haben, ob nicht die Einlassung der Angeklagten, VE un CD sci nicht nur äie Verweigerung

der Unterschrift unter das Todesurteil gegen Hain

zum Vorwurf gemacht worden, eine bloße Schutzbehauptung ist; mit- der sich die Angeklagten den Ausführungen des ersten Revisionsurteils angepaßt haben. Dasselbe gilt für sonstige Abweichungen der Angeklagten von ihrer früheren Einlassung

(s. insbes. 38 ff UA).

2. (Ausspruch der Todesstrafe)

Selbst wenn die Angeklagten in nicht vorwerfbarem Rechtsirrtum von anderen Voraussetzungen ausgingen und bei vOEEEED 3 CORE auf der Grundlage einer strafbaren Begünstigung den Tatbestand des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO bejahten, so giand doch in beiden Fällen die Verhängung der Todesstrafe außer jedem Verhältnis zu einer etwa noch zu bejahenden strafrechtlichen Schuld. Dieses Mißverhältnis ist so groß, daß eine andere Erklarung als die, daß es sich hier un einen der Abschrel kung um jeden Preis dienenden terroristischen Akt handelte ‚ausge

- 10 -

schlossen erscheint, und springt bei lb; der das freiwillige Geständnis Hi) vereniaßte, besonders iS ins Auge. Aber auch im Falle HE, wo möglicherweise

ein schwerwiegender Verstoß gegen die damals geltenden Strafgesetze gegeben war, hätte ein rechtsstaatlichen Grundsätzen verpflichteter Richter, mochte er Berufs- oder Laienrichter sein,die Todesstrafe nur dann in Erwägung ziehen können,

wenn er die Vielzahl der für Hoi sprechenden Milderungsgründe erkannte. HelB var eine ehrenvwerte Persönlichkeit, er hatte einen Sohn im Kriege verloren, er beging die

Tat in dem Bestreben, seinen Heimatort vor sinnloser Zer- )

störung zu bewahren, er hatte sich zur Tat freiwillig bekannt. Den Einsatz von unzulänglich ausgerüsteten Jugendlichen, denen es an gcehöriger Ausbildung und Kriegserfahrung fehlte, gegen einen mit Waffen und Munition aufs Beste ausgestatteten und zahlenmäßig erdrückend überlegenen Gegner konnte er mit guten Gründen und sicherlich im Einklang mit

der großen Mehrzahl der Bevölkerung mißbilligen. Dazu kommt als weiterer gewichtiger Gesichtspunkt, daß bei der greifbaren Nähe des Zusammenbruchs dem Schutzgegenstand der engewandten Strafgesetze nicht mehr entfernt jenes Gewicht und jene Bedeutung zukommen konnte, die er ursprünglich auch bei der Anlegung rechtsstaatlicher Maßstäbe besitzen mochte. Daß das

an der Fortsetzung des Krieges um jeden Preis festhaltende > Regime Hitlers keinesfalls mehr von der Mehrheit des deutschen Volkes getragen wurde, also der von ihm selbst immer wieder betonten und vom Angeklagten Se noch im Wortlaut des über die Hinrichtungen verbreiteten Plakats angesprochenen Legitimation entbehrte, stand zu diesem Zeitpunkt außer Zweifel.

Zur anderen war scit dem Verlust der Weichsel im Osten und

der Rheinlinie im Westen der Widerstand der Deutschen Wehr- | macht gegen die von allen Seiten mit weit überlegenen Kräften | vordringenden Heere der Gegner nur noch eine Agonie. "Der Kampf ging weiter, weil sich niemand fand, der ihn beenden konnte

BE |

ww. u.

R Pnal,

- 11 -

oder wollte, solange der Mann, der ihn erzwang, noch vorhanden war" (von Tippelskirch, Geschichte des 2. Weltkriegs S. 646). Der Gedanke, die Front im Westen habe mit aller zähigkeit behauptet werden müssen, um dem Heer im Osten und der vor den Russen flüchtenden Zivilbevölkerung den Übergang über eine gemutmaßte Demarkationslinie zu gestatten, hinter der sie vor der Gefangenrahme durch die Rote Armee sicher seien, war, wic offenbar auch das Schwurgericht meint, allein schon deshalb absurd, weil die Befehle Hitlers eine solche planmäßige Absetzbewegung der Ostfront überhaupt

nicht zuließen. Viel näher mußte, wenn einem kriegerischen Voräringen der Roten Armee Grenzen gesetzt werden sollten, die umgekehrte Überlegung liegen, durch ein rasches Absetzen im Westen die Linie, auf der sich schließlich die Russen mit ihren westlichen Verbündeten begegnen mußten, möglichst weit nach Osten zu verlegen und so nicht nur großen Teilen des Reichsgebiets weitere schwere Zerstörungen und der Zivilbevölkerung Verluste und ein unvorstellbares Flüchtlingschaos zu ersparen, sondern auch den Truppen der OstTront durch geschickte Umgruppierungen im entscheidenden Augenblick den Übertritt in die westliche Kriegsgefangenschaft zu ermöglichen, wie dies wenige Wochen später etwa der Heeresgruppe Weichsel gelang. Wenn die Erwägung, die Front im Westen habc un der Ostfront willen gehalten werden müssen, überhaupt cinmal mehr als eine jener täuschenden Durchhalteparolen gewesen war, mit denen die skrupellose Propaganda der damaligen Machthaber einen bereits verlorenen Krieg unter weiteren schweren Blutopfern und £ntbeurungen unentwe.:t zu verlängern trachtete, so war sie im hier wesentlichen Zceitreun jedenfalls auch deshalb gegenstandslos geworden, weil der weiter nörälich geführte amerikanische Vorstoß die im Maingebiet kämpfenden deutschen Truppen bereits abgedrängt und die Westfront gespalten hatte,

DT

- 12 -

um schon am 11. April 1945, also am Tage nach der Vollstreckung der Brettheimer Todesurteile, die ülbe zu erreichen,

Die Angeklagten haben sich darauf berufen, daß die angeblich auch für die Kriegsgerichte der SS-Verbände für verbindlich erklärte Verordnung des Reichsministiers der Justiz von 15. Februar 1945 (RGBl-I, 30) nur die Wahl zwischen Todesstrafe oder FPreisprechung gelassen habe. Selbst wenn dies Tichtig gewesen wäre. so konnte von Rechts wegen doch keine Todesstrafe verhängt werden, die auch bei der in Kriegszeiten angebrachten stärkeren Berücksichtigung des Gedankens der Generalprävention und der deshalb vertretbaren Härte in einem unerträglichen Mißverhältnis zur Schuld des Täters stand. Gesetze, die die Gerechtigkeit nicht einmal anstreben und allen Kultur- ' völkern gemeinseme Bechtsüberzeugungen von Wert und ‘ürde der menschlichen Persönlichkeit gröblich mißachten, schaffen kein Recht, und ein ihnen entsprechendes Verhalten bleibt Unrecht (BGHSt 2, 173, 177). Im übrigen sah die Standgerichtsverordnung vom 15. Februar 1945 neben der Alternative von Todes- | strafe und Freisprechung ausdrücklich Überweisung an die ordentliche Gerichtsbarkeit vor. Sie konnte deshalb dahin ausgelegt ' werden, daß sie die gesetzlichen Strafrahmen der einzelnen Strafgesetze unberührt ließ und daß gerade für die Fälle, in denen die Todesstrefe nicht gerechtfertigt war, die Über- I weisung an die ordentlichen Gerichte in Betracht kesm. Ein rechtlich denkender Richter würde sie in diesem Sinne angewandt haben.

run nn rn =

In diesem Zusammenhang wird das Schwurgericht bei der | neuen Verhandlung und Entscheidung zu prüfen haben, warum die Angeklagten sich erst in der -zweiten Tatsachenverhandlung N auf die Standgerichtsverordnung vom 15. Februar 1945 beriefen. Solite es sich hier un eine bloße Schutzbehauptung handeln, so würde sich die Frage stellen, ob Simon, der als Gerichtsherr keine Standgerichte nach § 13 a der 4. IVO |

- 13 -

zur KStVO einsetzen konnte, sich nicht im Einvernehmen mit dem Korpsrichter Dr. WM deshalp dieser falschen Bezeichnung bedient hat, um die als Richter eingesetzten Offiziere leichter darüber täuschen zu können, daß beim Vorliegen des § 5 KSSVO nur noch die Todesstrafe möglich sei. Die Unterstellung des Schwurgerichts, daß es sich bci Dr. ME um einen "korrekten, guten Juristen gehandelt habe, dem ein verbrecherisches Tun nicht zuzutrauen war", wird von den Revisionen mit guten Gründen engezweifelt. Die Art, in der er die als Vorsitzende von "Standgerichten" eingesetzten Offiziere einwics, die Abfassung des Plakats, an der er beteiligt war, und der Umstand, daß

er später Selbstrord beging, sowie sein Verhalten bei der Vorbereitung der hier zur Erörterung stehenden Verfahren könnten im Gegenteil den Schluß rechtfertigen, daß er sein Amt durchaus im nationalsozialistischen Geiste wahrnahm, Auffällig ist es auch, daß, als später ein Offizier mit der Befähigung zum Richteramte zur Verfügung stand, dieser nicht als Vorsitzender, sondern als Beisitzer des Standgerichts eingesetzt wurde. Sollte sich andererscits herausstellen oder nicht zu widerlegen sein, daß die Angeklagten und insbesondere der Angeklagte SER von der entsprechenden Anwendbarkeit der Standgerichtsveroränung des Reichsjustizministers ausgingen, so würde weiter zu prüfen sein, warun die Möglichkeit der Abgabe an das ordentliche Gericht und die in der Verordnung gegebenen Vorschriften über die Besetzung des Gerichts und das Verfahren unbeachtet blieben. Wenn der seinem Inhalt nach vom Schwurgericht nicht näher erörterte Erlaß des Reichsführers SS diese Verordnung im ganzen für entsprechend anwendbar erklärte, so konnte es nicht angehen, nur eine Ziffer dieser Verordnung und diese obendrein noch entstellt zur Anwendung zu bringen. Zum mindesten bei dem Anzeklagten SB als Gerichtsherrn kann nicht ohne weiteres angenommen werden, daß er über die formale Rechtslage nicht zutreffend unterrichtet war.

=$ Meer dA wu ur en BVYEERFEEEE > m =

. un nn le end Man chen an a tet © ne A ie U inne Finn, 6° Ener Aliiinee voniine tin on

7 ns

- 14 -

3. Zur inneren Tatseite wird das Schwurgericht ferner die folgenden allgemeinkundigen Tatsachen zu berücksichtigen haben, die in dem angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich erwähnt und deshalb möglicherweise rechtsfehlerhaft außer acht geblieben sind. Dieser Schluß drängt sich vor allem dort auf, wo das Schwurgericht meint, die Angeklagten hätten ihr Vor,ehen mit Rücksicht auf allgemeine Anschauung oder Übung für erlaubt halten können.

‘

Das Bestreben der nationalsozialistischen Gewalthaber, sich des Strafrechts mißbräuchlich zur Stützung und Festigung ) ihrer Machtstellung und zur Unterdrückung jeder ihnen mißliepigen Meinung und Verhaltensweise zu bedienen,war schon alsbald nach der sogenannten Machtergreifung zu erkennen und trat während des Krieges um so. nachdrücklicher hervor, je mehr die Aussichten auf einen Sieg dahinschwanden. Dieser im Gewende des Rechts betriebene Terrorismus äußerte sich in der Schaffung dehnbarer Tatbestände, in der durch die Abschaffung des Analogieverbots eingeleiteten Tendenz zu weiter Auslegung (vgl. den in BGHSt 9, 302 behandelten Fall), in der Androhung unangemessen hoher Strafen, insbesondere der Todesstrafe, die schließlich als ausschließliche Strafart auch für Tatbestände eingeführt wurde, die ausgesprochene Bagatellverstöße mit erfaßten (vgl. z.B. die Verordnung des Führers zum Schutze der Sammlung von vintersachen für die Front vom 23. Dezember 1941, RGBl. I, 797) und in der Einführung entehrender Vollstreckungsformen der Todesstrafe. Auf dem Gebiete des Verfahrensrechts und der Gerichtsverfassung entsprach dem die Aushöhlung der richterlichen Unabhängigkeit durch "Justizlenkung" von innen und planmäßigen Druck von außen, der Abbau der Verfahrensgarantien für den Angeklagten, die: wenn nicht beseitigt, so doch weitgehend ihres zwingenden Charakters entkleidet wurden, und die zunehmende, auf eine tatsächliche Außerkraftsetzung hinauslaufende Nichtbeachtung solcher disvositiver Vorschriften. Ein weiteres Kennzeichen war ein gewisser Sprach- und Verhandlungsstil, in dem sich die Mensche)

DE

-—— um.

-15 - if

verachtung des Regimes ausprägte. Die Strafgerichtsbarkeit sollte nach Wunsch und Willen der maßgebenden Träger des Regimes unter

dem täuschenden Schein des Rechts und der Rechtlichkeit inner-

lich mit jener unduldsamen Rachsucht erfüllt werden, wie sie sich zuerst am augenfTälligsten in den Blutiaten aus Anlaß der sogenannbenzRüknmre ’oite geäußert hatte. Kennzeichnend ist eine Rede, die

der damalige Staatssekretär im Reichsjustizministerium und spätere Präsident des Volksgerichtshofs Freissler am 20. Mai 1942 vor dem WS-Rechtswahrerbund hielt und in der er forderte, daß "jedes Vergehen em Deutschen Volke mit aller Härte geahndet werde; was den Erfordernissen der nationalsozialistischen Lebensgemeinschuft entspreche, sei allein anständig, alles andere unanständig und darum strafwürdig; möge der juristische Formalismus zu Bruch gegen,

wenn nur Deutschland am Leben bleibe." In solchen Ausbrüchen wurde andererseits ebenso wie in der Reichstagsrede Hitlers vom 26. April 1942 offenbar, was die nationalsozialistischen Machthaber sonst

aus äweckmäßigkeitsgründen vor der Öffentlichkeit zu verbergen bestrebt waren, daß sie nämlich bedenkenlos jederzeit bereit waren, das Recht zu brechen, wenn ihnen das zur Erreichung ihrer Ziele nützlich schien. Wie sie sich scheuten, bei der Unterdrückung relisiöser Gemeinschaften die letzten Machtmittel zu gebrauchen. und be? Ääcr Massenrernichtung mißliebiger Volksgruppen darauf verzichteten, sieals rechtlich gebotene oder mindestens erlaubte Maßnahme zu tarnen, sie daher auf administrativem Wege durchführten und dabei berühs waren. sie vor dem eigenen Volke wie vor der Weltöffentlichkei: gelCäin zu halten, so waren sie im rechtlichen Bereich bestrebt, den Schein der Rechtlichkeit und richterlichen Unabhängigkeit tunlichst za wahren. Wenn dadurch auch der Wunsch und Wille der nationalsozialistischen Machthaber, sich des Strafrechts mißbräuchlich zur terroristischen Unterdrückung der Gesinnungsgegner zu bedienen, nicht aufgegeben, sondern nur getarnt wurde, so gab andererseits dieser Umstand doch allen, die sich nicht als willfährige Diener des Unrechts mißbrauchen lassen wollten, weitgehend die Möglichkeit jenem Ansinnen auszuweichen, ohne sich allzu sehr verdächtig zu nachen. Indem nämlich der Richter das, was die Nachthaber als

- 16 -

bloßen Schein verstanden wissen wollten, für Wirklichkeit nahm, konnte er im Rahmen des überhaupt unter einem totalitären Regime Menschenmöglichen immer noch der Gerechtigkeit dienen .

Er konnte auf vertretbare, der Schuld angemessene Strafen erkennen, die Verfahrensgarantien ausschöpfen, durch Vorsicht bei der Tatsachenfeststellung, weite Anwendung des Grundsatzes

"im Zweifel für den Angeklagten" und enge Auslegung der Tatbestände unerträgliche Folgen vermeiden. Verhielt er sich anders, tat er all das, was man auf der Grundlage nationalsozialistischer Gesinnung von ihm erwartete, befleissigte er sich | dabei gar eines entsprechenden Verhandlungsstils, so ist das ein nahezu untrügliches Kennzeichen dafür, daß er sich bewußt zum > Komplicen der von den Machthabern angestrebten Praxis der Rechtsbeugung machte. Geht es, wie im vorliegenden Falle, umüdie Beantwortung der Frage, ob jemand unter dem nationalsozialistischen Regime unter Mißbrauch rechtlicher Formen und Möglichkeiten bervßt Unrecht tun wollte, muß die Beurteilung seines Verhaltens notwendig lückenhaft bleiben und darum rechtlich fehlerhaft

sein, solange es nicht im Zusammenhang mit den angeführten allgemeinkundigen Tatsachen gesehen wird.

4. Die bisherigen Urteilsfeststellungen enthalten eine Fülle von Umständen, die an diesen Maßstäben gemessen und - was das Schwurgericht außerdem rechtsfehlerhaft unterlassen hat - in ihrem Zusemmenhang gewürdigt gewichtige Anzeichen dafür sind, daß die Hinrichtungen der Brettheimer Bürger rechtswidrige vorsätzliche Tötungen waren und daß die Angeklagten, indem sie sich die bewußt rechtsfeindliche Haltung des nationalsozialistischen Regimes zu eigen machten, mit dem bestimmten Vorsatz der Rechtsbeugung, also ohne Irrtum über das Unerlaubte ihres Vorgehens handelten. Das gilt vor allem für die Ange-

Nr Ver 1

U

- 17 -

Der Angeklagte WM war ein alter Nationalsozialist, der als S5-Führer cine bemerkenswerte Karriere gemecht hatte (Bl. 5 UA). Er var in dem Zeitabschnitt, mit dem sich dieses Verfahren befaßt, ein "harter rücksichtloser Kormandeur" und gan den Befehl weiter, jedes Haus mit weißer Fahne in Brand zu schießen und die wegen Feighcit zum Tode verurteilten Soidaten en den-Hauptrückzugsstraßen aufzuhängen (Bl. 6 UA). Nach der Finrichtung der drei Brettheinmer Bürger ließ er in den Orten seines Korpsbereichs ein Plakat anbringen. in dem die Hinrichiungen bekennt gemacht wurden und in dem er sich zu dem von den nationalsozialistischen Nachthabern vertretenen uvnmenschlichen Gedanken der Sippenhaft mit den Vorten bekamntes "Das Deutsche Volk ist entschlossen, mit zunehmender Schärfe solche feigen, selbstsüchtigen und pflichtvergessenen Verräter zuszumerzen, und wird nicht davor zurückschrecken, euch deren Familien aus der Gemeinschaft des in Ehren känpfenden Deutschen Volkes zu streichen" (Bl. 32 UL). Ten Hinweis auf die Gnadenbitte VOEREEEEED beantwortete er mit den lorten: "Das könnte den Herren so passen. Als es uns gut ging, haben sie Heil Hitler geschrien und jetzt fallen sie uns in den Fücken. Aufhängen muß man diese Kerls" (Bl. 29 U£). Die Vollstreckung des Urteils gegen VOEREEEED ur CE oränctc er ohne Bedenkzeit an, wobei er die schimpflichste Hinrichtungsart des Erhängens verfügte (Bl. 29, 48 UL). Er bestätigte das unter dem Vorsitz des Angeklagten CO erlessene Urteil gegen Ho. obionl ihm das nicht einmal den Schein des Rechts wahrende willkürliche Vorgehen Gottschalks in Brettheim bekannt war (Bl. 21, 24 Uk)s Wenn das Schwurgericht meint, es spreche für das rechtliche Denken des Angeklagten, daß er das Brettheimer Urteil nicht einfech bestätigte, sondern eine neue Verhandlung anordnete (Bl. 61 UA). so verkennt es, worauf dic Revision zutreffend hinweist, nicht nur, daß cs in Brettheim überhaupt zu keiner Urteilsverkündung gekommen war, sondern 1äßt auch außer acht, daß es dem Auscklagten als Soldaten widerstreben mußte, die Eigenmächtigkeit eines Untergebenen zu bestaätigeu, daß es ihm aber vor allem als

- 18 -

unvertretbar erscheinen mußte, einen Nenn - vb - =1s Yitglied eines tandgerichts gelten zu lassen. der wegen eines im Zusammenhang damit begangenen "todezswürdigen Verbrechens" selhst vwnr ein Standgericht gestellt werden sollte. Ebenso bedenlilich ist es, wenn das Schwurgericht die Überzeugung des Angeklagten "on der Rechtmäßigkeit der Todesstrafen darzeus anleitet, daß er den Sinn der Fortsetzung des Krieges unwiderlegt darin erblickt habe, den im Osten kämpfenden Soldaten und den Flüchtlingen das £bsetzen hinter die vermutete Temarkationslinie zu ermöglichen.

Wer allein von der Sorge getragen ist, Leben und Gesundheit möglichst vieler Landsleute zu retten, kann aus dieser Sicht

mit dem Leben seiner Landsleute nicht so lceichtfertig umspringen wie dies in dem Verfahren gegen die Brettheimer Bürger gesche- > hen ist. Das Schwurgericht wird bei der kürdigung des Verhaltens des Angeklagten Se schließlich auch nicht außer acht lassen dürfen, daß diesem schwerlich verborgen sein konnte, welcher Druck im Sinne eines terroristischen Mißbrauchs des Strafrechis auf den Richtern von "Standgerichten" lastete und seicher Puf insofern gerade der SS vorausging. Wußte er das und wellte er, daß ordnungsgemäße Verfahren mit gerechten Ergebnissen stattiänden, so hätte er dies den Richtern der Standgerichie , \ ausdrücklich zu erkennen geben und ihnen zum mindesten zusichern rüssen, daß sie in ihrer Urteilsfindung unabhängig seien und

nicht zu besorgen hätten, wegen eines Freispruchs oder einer "zu milden" Strafe selbst verfolgt zu werden. Dazu bestand umso y “ mehr Anlaß.als einem der vor den "Standgerichten" Angeklagten, | EREEEED, ern nicht allein so mindestens auch die Weigerung.

ein zweifelsfrei rechtswidriges "Todesurteil" zu unterschreiben, als todeswürdiges Verbrechen zur Last gelegt wurde. Diese lage enthielt für die Richter der"Standgerichte"r die deulliche Drohung, ebenfalls ver ein Standgericht gestellt und hingerichtet zu werden fells sie es - gleichgültig aus welchen Gründen - wagen sollten, an der Berechtigung eines Todesurteils auch nur zu zweifeln. Venn der kngeklagte Se unter diesen Umständen jeden Hinweis euT die Unabhängigkeit, Eigenverantwortlichkeit und Gewissensfreiheit der Mitglieder des Standgerichts unterließ. sa liegt

nen

Fu 19 - N

es allein um deswillen nahe, daß er rechtswidrige Urteilssprüche und Hinrichtungen in Kauf nehmen wollte,

Der Angeklagte CCM var edenfalis alter Nationalsozialist und, wie das Schwurgericht feststellt, den "nationalsozialistischen Ideen mit Leib und Seele verfallen", Er gehörte der SS seit 1934 an und war im Reichssicherheitshauptamt und im SD tätig (Bl. 7 UA). Er suchte durch forsches Auftreten nach unten und durch Willfährigkeit nach oben’ besondere soldatische Eigenschaften vorzutäuschen (Bl. 7, 8 UL). Das "Standgericht" in Brettheim veranstaltete er. ohne dazu Befehl zu haben; er legte einen Auftrag, den er mindestens ebensogut einschränkend verstehen konnte, bewußt weit aus (Bl: 19 UA)o Er veranlaßte das Verfahren gegen CHEND»: VEEEEEED (Bl. 21 UA). Er übernahm die Verhandlung in Rothenburg, obwohl er Verständnis hätte erwarten können, wenn er sich dem mit Rücksicht auf die vorausgegangene "Fehlleistung" in Brettheim zu entziehen suchte. Er eiferte, Hop "ier vermeintlich gerechten Strafe" zuzuführen (Bl. 63 UA). Den Beisitzer Dr. EB besorgte er kurzerhand selber (Bl. 22, 25 UA). Die Verfahren führte er offensichtlich im Sinne der angeblichen Weisung des Korpsrichters Dr. Tb, daß den Standgerichten nur Fälle zugewiesen würden, die nach seiner Begutachtung eindeutig geklärt seien und eine Verurteilung - und zwar ausschließlich eine Verurteilung zum Tode - erforderten (Bl. 25 UA). Dem entsprach es, daß er Bedenken der Beisitzer gegen ein zwar formal nicht zwingenden, für das Schicksal der Opfer aber sehr weittragenden Verfahrensvorschriften blieben unbeachtet, insbesondere wurden weder die Beisitzer beeidigt noch ein Verteidiger bestellt (Bl. 20, 23 UA). Bei dem Brettheimer Verfahren wollteer vor der Verkündung kurzerhand den die Unterschrift verweigernden Beisitzer Wi äurch den bis dehin gar nicht zum Standgericht gehörenden. aber unzulässiger-

TEET DEE ZUBE TI TE Zt 6

[

u um

rn

_—

..,

- 20 -

weise bei der Beratung anwesenden ll ersetzen (E1. 20 va) Auf dies unglaubliche Verhalten, das eine Mißachtung der einfachsten und selbstverständlichsten Grundsätze des Verfahrensrechts er. kennen läßt, ist das Schwurgericht bei seinen Erörterungen zur inneren Tatseite überhaupt nicht eingegangen. Beide Verkandlungen führte er in ausgesprochen rüden Formen (Bl. 18, 23 UA)o

Er schrie und brüllte. Den Zahnarzt WB in Brettheim, der

als Zeuge gehört wurde, schrie er an: "Ich lege Sie um. Sagen

Sie aus. Auf einen mehr oder weniger kommt cs nicht anf' (Bl. 18 UA). Bei der Hinrichtung, vor der er Alkohol getrunken hatte, ließ er Jugendliche nitwirken (Bl. 31 Us). Der Bürgermeister Ka in Hausen bedeutete er nach der Hinrichtung mit entsprechender Handbewegungs "Die hängen am Ast!', wobei er ihm in > barschem Ton das gleiche schicksal in Aussicht stellte, wenn

er seine Pflichten nicht erfülle (Bl. 31 UA). Die Leichen der Opfer blieben auf seine Anordnung tagelang am Wohnort ihrer Familien mit angehängten Schildern "Ich bin der Verräter Hof ED" una "Ich habe mich schützend vor den Verräter Hof» gestellt" hängen. Der Angeklagte ließ sich schließlich nur

durch Hinweis auf die Seuchengefahr dazu bringen, die Abnahme

der Leichen zu gestatten. Er ordnete an, daß bei der Beerdigung kein "Tamtam" gemacht werde (Bl. 51 UA). Bei der Einweisung

Ottos im Verfahren gegen m ur CD verschwicg

er, wie aus dem Zusammenheng entnommen werden muß, daß die Unterzeichnung des Urteils durch den Vorsitzenden genüge, ob- B} vchl VD zercäc dic Nichtunterzeichnung des "Brettheimer Urteilst zur Last gelegt wurde und obwohl er selbst kurz vorher die Erklärung des Beisitzers HAB, er wolle nicht unterschreiben, hingenommen und damit beantwortet hatte, daß es nichts zu unterschreiben gebe (Bl. 22 UA). Stattdessen wies er OB darauf hin, daß er an dem Todesurteil, für das ein "Führerbefehl" bestehe, nichts mehr ändern könne. Er solle keine Dummheiten machen, demit es ihm nicht ergehe wie den beiden abzuurteilenden Angeklagten (Bl. 26 UA)so

Den}

yt 2 - I

.

Bei dem Angeklagten OB wira das Schwurgericht - ebenso wie bei CD - u.a. zu prüfen haben, warum er sich als Vorsitzender des Standgerichts mit dem mündlichen Hinweis zufrieden gab, daß nur Raum für einen Freispruch oder ein Todesurteil sei, und nicht darauf bestand, daß ihm insofern einwandfreie Gesetzesunterlagen zur Verfügung gestellt wurden. Es wird weiter berücksichtigen müssen, daß sich gerade in den Fällen CHE ur CE dic ernstesten Zweifel gegen die Begründetheit eines Todesurteils auch vom Tatbestande her regen’ mußten. Im übrigen kann auf einige weitere Anhaltspunkte verwiesen werden, die bereits bei GEB angeführt sina und für das Vorgehen MB gleichfalls zutreffen, wenn man von den bisherigen Feststellungen ausgeht.

5. Zur Frage des Notstands wird das Schwurgericht bei der neuen Entscheidung insbesondere das in den Entscheidungen OGHSt 1, 310, 313 und BGHSt 2, 251, 258; 3, 271, 275 (vel. auch 1 StR 433/57 vom 22. Mai 1958) Ausgeführte zu beachten haben. Bei dem Angeklagten Sl wird es insbesondere in Erwägung ziehen müssen, daß es bei der damaligen lage praktisch keine Stelle mehr gab. die ihn wegen eines unterlassenen oder milderen Vorgehens zur Rechenschaft hätte ziehen können.

6. Während der Eröffnungsbeschluß des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 7. Dezember 1951 (Bd. 3 Bl. 93 deAe) hinsichtlich der Tötungen Vp un: (up -vei selbständige Handlüngen annahm, ging der Eröffnungsbeschluß des Landgerichts Ansbach vom 5. März 1954 (Sonderband Otto Bl. 12% ff) insofern von einen "rechtlichen Zusammentreffen!" aus. Dieser zuletzt erwähnten Auffassung könnte der Senat nicht beitreten. erden zwei Personen unrechtmäßig in einem Verfahren und in einem Urteilsspruch zum Tode verurteilt und auch zur selben Zeit hingerichtet, so darf der enge zeitliche und ver-

- 22 _

fahrensmäßig bedingte Zusammenhang nicht darüber hinwegtäuschen, daß es sich in Wahrheit in jedem Falle un einen selbständig ge-Taßten und betätigten Entschluß handelt. Es verhält sich

hier grundsätzlich anders als bei dem in BGHSt 1, 20 erörterten Vorgang (vgl. auch BGHSt 2, 246, 247).

7. Auf die Ausführungen im früheren Urteil des Senats zur ZYtigkeit des Angeklagten CoD ais "Einweiser" wird besonders hingewiesen. Diese Ausführungen scheint das Schwurgericht verkannt zu haben, wenn es wiederholt eine Fahrlässigkeit des Angeklagten verneint. Die Vorschrift des §§ 222 StGB könnte überhaupt nur für ein Handeln außerhalb richterlicher Funktionen, also eben jene Tätigkeit CoD a1: Zinweiser, in Betracht kommen. Die Anwendung der §§ 211, 212 StGB wäre insoweit auch bei der Bejahung bedingten Vorsatzes geboten.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwaltise

Dem Senat erschien es angebracht, die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO wieder ar das Schwurgericht bei dem

£

—— rn.

dr mm iin arte ©

- 23 _

Landgericht Ansbach zurückzuverweisen.

Dro

Geier

willns

Dr. Peetz

Bübner

N

Bundesrichter Martin ist erkrankt und dadurch verhindert, das Urteil zu unterschreiben.

Dr. Geier