OLG Köln Urteil vom 19.09.1996 – 1 U 39/95

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 02.03.1995 - 15 O 224/93 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 269.701,84 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 22.09.1993 (Rechtshängigkeit) zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung und die Anschlußberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 43 %, die Beklagte zu 57 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 15 %, der Beklagten zu 85 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 DM, die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 347.000,00 DM abwenden, sofern nicht der jeweils andere Teil vor der Voll-streckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Die Sicherheitsleistung kann auch durch selbstschuldnerische, unwiderrufliche Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

T a t b e s t a n d

Der Kläger ist ein Neffe des am 21.05.1983 verstorbenen J.L. (im folgenden: Erblasser) und dessen am 18.11.1984 nachverstorbener Ehefrau M.L. (im folgenden: Erblasserin); die Ehe blieb kinderlos. Mit - gemeinschaftlichem - Testament vom 20.12.1968 (Bl. 8 f. GA; Leseabschrift Bl. 13 f. GA) verfügten die Erblasser die Errichtung der beklagten Stiftung aus ihrem Grundbesitz F.Straße 36 - 38 in K.-M. und setzten sie zugleich als Alleinerbin ihres restlichen Vermögens nach dem Tode des Letztversterbenden ein. Hauptzweck der Beklagten, die am 12.06.1985 gemäß § 80 S. 1 BGB, §§ 3 f. StiftG NW genehmigt wurde (Bl. 385 GA), ist nach der testamentarischen Verfügung die Verwaltung des vorbezeichneten Grundbesitzes, wobei das Testament eine bestimmte Rangfolge hinsichtlich der Verwendung der Mieteinnahmen aus dem Objekt vorsieht. Ziffer 7 des gemeinschaftlichen Testaments, auf dessen Inhalt im übrigen Bezug genommen wird, lautet insoweit wie folgt:

"Der alsdann sich ergebende Einnahmenüberschuß ist in folgender Reihenfolge zu verwenden:

a) ... c)

d)

Zuwendungen in Höhe eines monatlichen Brutto-Maurertariflohns (evtl. Steuern zu Lasten der Begünstigten) jährlich zu Weihnachten an unsere Neffen und Nichten, ...

e)

Zuwendungen an unsere Neffen und Nichten, ..., auf Antrag und glaubhaften Nachweis der eigenen Nettoeinkünfte, (diese Einkünfte dürfen nicht willkürlich, insbesondere nicht im Hinblick auf die mögliche Ergänzung durch die hier verfügte Gewährleistung gemindert sein) durch Zahlung des Unterschiedes zwischen den eigenen Nettoeinkünften und dem jeweiligen Monatstarifeinkommen eines ledigen Maurers. Bei Verheiratung und unterhaltspflichtigen Kindern unter 20 Jahren erhöhen sich die Bezüge der Familiengemeinschaft um 40 % für den Ehepartner und 15 % für jedes Kind, ..."

Nach dem Tode des Erblassers führte Herr F. L., dem die Erblasserin eine postmortale Generalvollmacht (Bl. 359 GA) erteilt hatte, in den Jahren 1983 und 1984 das Vermächtnis nach Ziffer 7 d) des Testaments aus und leistete u.a. an den Kläger insgesamt einen Betrag von 5.339,00 DM. Dabei enthielten seine Begleitschreiben vom 25.11.1983 (Bl. 239 GA) und 15.11.1984 (Bl. 360 GA) bezüglich des Vermächtnisses gemäß Ziffer 7 e) des Testaments den Zusatz, daß "ein eventueller Anspruch nicht verfalle" bzw. "nicht verfallen dürfte". Die jährliche Weihnachtszuwendung gemäß Ziffer 7 d) des Testaments machte der Kläger auch in den Jahren 1985 bis 1988 - schriftlich (Bl. 109, 282, 296, 298, 305 GA) - gegenüber dem nach dem Tode der Erblasserin zum Nachlaßpfleger bestellten Zeugen H. geltend. In seinen Antwortschreiben (Bl. 250, 252 GA) wies der Zeuge H. darauf hin, daß mangels Abrechnung und Feststellung eines Überschusses eine Auszahlung gemäß Ziffer 7 d) des Testaments derzeit nicht möglich sei. Ein Schreiben des Zeugen H. vom 09.12.1986 (Bl. 102 GA) enthielt den Zusatz:

"... Wie bereits im vorigen Jahr bestätigen wir Ihnen, daß die Verjährung unsererseits nicht als Einwand erhoben wird."

Aufgrund eines weiteren, nach dem Tode des Erblassers errichteten Testaments der Erblasserin vom 16.09.1983, durch das dem Kläger an den im Erdgeschoß und Keller gelegenen Räumen des Grundbesitzes F.Straße 36 - 38 gegen Zahlung von monatlich 730,00 DM an die Beklagte ein lebenslanges Nießbrauchsrecht eingeräumt wurde, betrieb der Kläger dort bis zum Jahre 1988 ein Elektrogeschäft. Nachdem er die Ausübung des Nießbrauchsrechts seiner Ehefrau überlassen hatte, vermietete diese die Räume ab 01.07.1988 zu einem monatlichen Bruttomietzins von 3.825,00 DM an die Firma Q.. Mit Urteil vom 14.01.1993 erklärte das Landgericht Köln im Verfahren 15 O 157/92 das Testament vom 16.09.1983 wegen Verstoßes gegen § 2271 Abs. 2 BGB für unwirksam und verurteilte die Ehefrau des Klägers zur Herausgabe der ab 01.01.1991 erzielten Mieteinnahmen an die Beklagte.

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger, nachdem er die Beklagte hierzu mit Schreiben vom 31.05.1990 (Bl. 21 GA) erfolglos aufgefordert hat, die Erfüllung des Vermächtnisses gemäß Ziffer 7 d) des Testaments vom 20.12.1968 für die Jahre 1985 bis 1992 und des Vermächtnisses gemäß Ziffer 7 e) für die Zeit vom 21.05.1983 bis Mai 1993. Dabei hat er in erster Instanz einen Maurertariflohn in Höhe von 3.000,00 DM seit 1983 zugrunde gelegt, diesen Betrag im Hinblick auf seine Ehefrau und einen nach seiner Behauptung am 23.11.1969 geborenen Sohn um 55 % - ab Dezember 1989 um 40 % - erhöht und nach Abzug seiner eigenen Nettoeinkünfte einen Anspruch gemäß Ziffer 7 e) des Testaments in Höhe von 348.421,55 DM errechnet. Den Anspruch gemäß Ziffer 7 d) des Testaments hat der Kläger mit 24.000,00 DM beziffert. Wegen der Einzelheiten wird auf die Klageschrift vom 11.05.1993 verwiesen.

Der Kläger hat beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 372.499,90 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen und

2.

festzustellen, daß die Beklagte auch zukünftig verpflichtet ist, gemäß Ziffern 7 d) und 7 e) des gemeinschaftlichen Testaments der Eheleute M. und J.L. vom 20.12.1968 Zahlungen an den Kläger zu leisten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, ein Anspruch des Klägers aus Ziffer 7 e) des Testaments scheide für die Zeit vor dem 01.06.1990 schon deshalb aus, weil ein entsprechender Antrag erstmals mit Schreiben vom 30.05.1990 gestellt worden sei. Jedenfalls seien neben seinen eigenen Einkünften, die der Kläger nicht einmal hinreichend dargelegt habe, auch die bis Ende 1990 von der Firma Q. an seine Ehefrau erbrachten Mietzahlungen in Höhe von 114.750,00 DM anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Dies gelte letztlich auch für das sonstige Einkommen der Ehefrau des Klägers. Im übrigen hat die Beklagte die Höhe des vom Kläger in Ansatz gebrachten Maurertariflohnes bestritten.

Durch Urteil vom 02.03.1995 (Bl.143 ff. GA), auf dessen Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses als unzulässig abgewiesen und der Zahlungsklage in Höhe von 232.041,42 DM stattgegeben. Dabei hat es seiner Berechnung für den streitgegenständlichen Zeitraum einen Maurertariflohn in Höhe von monatlich 3.000,00 DM als gerichtsbekannt zugrunde gelegt und einen Anspruch des Klägers aus Ziffer 7 d) des Testaments in Höhe von 24.000,00 DM bejaht. Einen Anspruch gemäß Ziffer 7 e) des Testaments hat es mit der Begründung, das Antragserfordernis habe lediglich Bedeutung für die Fälligkeit des - mit dem Erbfall entstandenen - Zahlungsanspruchs, für die Zeit vom 21.05.1983 bis 31.12.1992 in Höhe von 208.041,42 DM zuerkannt. Von dem - sich unter Berücksichtigung der im Testament vorgesehenen Zuschläge in Höhe von 40 % bzw. 55 % ergebenden - Maurertariflohn seien neben den eigenen Nettoeinkünften des Klägers lediglich die seiner Ehefrau zugeflossenen Mieterträge für die Zeit vom 01.07.1988 bis 31.12.1990 in Abzug zu bringen. Insoweit handele es sich ersichtlich um eine willkürliche Verlagerung eigener Einkünfte auf die Ehefrau im Sinne des Klammerzusatzes in Ziffer 7 e) des Testaments. Sonstige Einkünfte der Ehefrau seien demgegenüber angesichts des eindeutigen Wortlauts des Testaments nicht anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Für 1993 stehe dem Kläger kein Anspruch zu, da er seine eigenen Einkünfte nicht dargelegt habe.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Rechtsmittel eingelegt, wobei der Kläger die Abweisung des Feststellungsantrages ebenso hinnimmt wie die Aberkennung des Anspruchs aus Ziffer 7 e) für das Jahr 1993 und lediglich noch einen weitergehenden Zahlungsanspruch in Höhe von 83.799,50 DM verfolgt. Seine Vermächtnisansprüche berechnet er nunmehr unter Berufung auf die im Baugewerbe jeweils gültigen Tarifverträge unter Einbeziehung von Urlaubsgeld, vermögenswirksamen Leistungen und eines 13. Monatsgehaltes. Auf dieser Grundlage beziffert er seine Ansprüche aus Ziffer 7 d) des Testaments auf insgesamt 27.852,06 DM und aus Ziffer 7 e) auf 287.988,86 DM, so daß sich unter Berücksichtigung der erstinstanzlichen Verurteilung noch ein Restbetrag in Höhe von 83.799,50 DM ergebe. Der Kläger rügt in diesem Zusammenhang, daß das Landgericht die von seiner Ehefrau zwischen dem 01.07.1988 und dem 31.12.1990 erzielten Mieteinnahmen in voller Höhe seinem Einkommen zugerechnet, die mit dem Nießbrauchsobjekt verbundenen Aufwendungen dagegen unberücksichtigt gelassen habe. Wegen der Berechnung im einzelnen wird auf die Berufungsbegründung vom 02.10.1995 (Bl. 210 - 222 GA) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 83.799,50 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 22.09.1993 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit ihrer Anschlußberufung beantragt sie,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Sie vertritt weiterhin die Ansicht, der Anspruch des Klägers aus § 7 e) des Testaments sei frühestens aufgrund des schriftlichen Antrags vom 30.05.1990 entstanden. Darüber hinaus enthalte die Vermächtnisanordnung in Ziffer 7 e) des Testaments, indem darin an die Höhe des jeweiligen Maurer-tariflohnes angeknüpft werde, eine Wertsicherungsklausel, die mangels Genehmigung unwirksam sei. In jedem Fall seien beide Vermächtnisansprüche, soweit der Zeitraum vor 1990 betroffen sei, gemäß § 197 BGB verjährt. Ein etwaiger Anspruch nach Ziffer 7 e) des Testaments sei für den Zeitraum vor 1990 darüber hinaus auch verwirkt, da der Kläger zwar seine Ansprüche auf die jährliche Weihnachtszuwendung bereits unmittelbar nach dem Erbfall und auch in der Folgezeit schriftlich geltend gemacht habe, nicht jedoch den Anspruch aus Ziffer 7 e). Nach Ablauf von sieben Jahren - bis zum Jahre 1990 - habe sie davon ausgehen müssen, daß derartige Ansprüche vom Kläger für die Vergangenheit nicht mehr geltend gemacht würden. Hinsichtlich der Höhe des Anspruchs rügt die Beklagte den Vortrag des Klägers in dessen Berufungsbegründung als verspätet. Die Berechnungen des Klägers seien auch unzutreffend. So müßten nicht nur die Mieteinnahmen der Ehefrau des Klägers, sondern auch eine vom Kläger an seine Ehefrau im Jahre 1988 im Hinblick auf die Auflösung eines mit ihr bestehenden Mitarbeiterverhältnisses geleistete Abfindung in Höhe von 24.000,00 DM anspruchsmindernd berücksichtigt werden. Auch insoweit handele es sich nämlich um eine willkürliche Verlagerung von Einkünften.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er macht geltend, daß der von der Erblasserin bevollmächtigte Herr L. die im Testament Bedachten in der zweiten Jahreshälfte 1983 zusammengerufen und ihnen mitgeteilt habe, die Vermächtnisansprüche könnten erst nach Erteilung eines Erbscheins an die Beklagte erfüllt werden, doch gingen Ansprüche nicht verloren. Darüber hinaus habe seine Ehefrau anläßlich diverser Gespräche mit dem Nachlaßpfleger H. in der Zeit zwischen 1985 und 1988 stets auch die Zuwendung aus Ziffer 7 e) verlangt (Bl. 304 - 308 GA).

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Auflagen- und Beweisbeschluß vom 28.03.1996 (Bl. 345 GA) durch Vernehmung der Zeugen H., W. und L.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 13.06.1996 (Bl. 377 f. GA) verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Rechtsmittel sind zulässig. In der Sache ist lediglich die Berufung des Klägers in Höhe eines Teilbetrages von 37.299,53 DM begründet, denn ihm steht gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch von insgesamt 269.701,84 DM zu. Das - als selbständige Anschlußberufung (§ 522 Abs. 2 ZPO) zu wertende - Rechtsmittel der Beklagten bleibt dagegen ohne Erfolg. Im einzelnen gilt:

I.

Die Zulässigkeit der Klage begegnet unter dem Gesichtspunkt der Parteifähigkeit der Beklagten (§ 50 Abs. 1 ZPO) keinen Bedenken. Die Beklagte ist aufgrund der Genehmigung vom 12.06.1985 durch den insoweit zuständigen Innenminister des Landes gemäß § 80 BGB i.V. mit § 3 StiftG NW als rechtsfähige und damit parteifähige Stiftung entstanden. Dabei kann dahinstehen, ob das Stiftungsgeschäft (§ 83 BGB) eine hinreichende, zu seiner zivilrechtlichen Gültigkeit grundsätzlich erforderliche Bestimmung über Zweck und Organe der Beklagten enthält (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 55. Aufl. § 80 Rn. 1). Etwaige Mängel des Stiftungsgeschäfts werden zwar durch die Genehmigung nach § 80 S. 1 BGB nicht geheilt (vgl. BGHZ 70, 313, 321). Daraus folgt jedoch nicht, daß trotz Genehmigung durch die zuständige Landesbehörde keine rechtsfähige Stiftung entstehen kann; vielmehr erwirbt auch die fehlerhafte Stiftung mit Genehmigung uneingeschränkte Rechtsfähigkeit, die sie behält, solange die Genehmigung Bestand hat (vgl. MünchKomm/Reuter, 3. Aufl. § 80 Rn. 2; Soergel/Neuhoff, BGB, 12. Aufl. § 80 Rn. 10; Staudinger/Rawert, BGB, 13. Aufl. § 80 Rn. 30 m.w.N.; a.A. Ermann/Westermann, BGB, 9. Aufl. § 80 Rn. 4; AK-BGB/Ott § 80 Rn. 2). Es kann danach offen bleiben, ob sich die passive Parteifähigkeit der Beklagten ggf. auch aus einer entsprechenden Anwendung des § 50 Abs. 2 ZPO ergibt.

II.

Der Kläger kann von der Beklagten nach Ziffer 7 e) des Testaments vom 20.12.1968 i.V. mit §§ 2174, 2147 BGB für die Zeit vom 25.10.1985 bis zum 31.12.1992 Zahlung eines Betrages in Höhe von 242.439,05 DM verlangen.

1.

Bei der letztwilligen Verfügung vom 20.12.1968 handelt es sich, wovon auch die Beklagte ausgeht, um ein gemäß §§ 2265, 2267, 2247 BGB wirksam errichtetes, gemeinschaftliches Testament der Erblasser. Daß bei dem Namenszug der mitunterzeichnenden Erblasserin entgegen § 2267 S. 2 BGB eine eigene Zeit- und Ortsangabe fehlt, ist unschädlich. § 2267 S. 2 BGB stellt lediglich eine Sollvorschrift dar, deren Nichtbeachtung jedenfalls dann folgenlos bleibt, wenn sich Zeit und Ort der Unterschrift - wie hier mangels gegenteiliger Anhaltspunkte - aus den entsprechenden Angaben des errichtenden Ehegatten ergeben (vgl. §§ 2267, 2247 Abs. 5 BGB).

2.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das in Ziffer 7 e) enthaltene Vermächtnis, indem es auf das jeweilige Tarifeinkommen eines Maurers abstellt, nicht mangels Genehmigung der deutschen Bundesbank gemäß § 3 S. 2 WährG unwirksam. Zwar unterliegen auch Wertsicherungsklauseln in letztwilligen Verfügungen der Genehmigungspflicht nach § 3 WährG, wenn die Klausel - wie hier - über den Erbfall hinaus Gültigkeit behalten soll (vgl. nur Dürkes, Wertsicherungsklauseln, 10. Aufl. Anm. D Rn. 648, 654 m.w.N.). Die Regelung in Ziffer 7 e) stellt indessen keine genehmigungspflichtige Wertsicherungsklausel dar, die dadurch gekennzeichnet ist, daß die vom Schuldner zu erbringende Leistung an den Wert anderer, d.h. sach- und artfremder Leistungen gekoppelt wird (vgl. BGH BB 1983, 601 - Koppelung von Mietzins an Beamtengehälter). Vielmehr handelt es sich um eine genehmigungsfreie Spannungsklausel, da die Höhe des nach Ziffer 7 e) geschuldeten Einkommenszuschusses durch den Unterschied zwischen Maurertariflohn und eigenem Einkommen und damit durch den Wert solcher Leistungen bestimmt wird, die mit der von der Beklagten ggf. zu erbringenden Leistung im wesentlichen gleichartig sind (vgl. BGH BB 1960, 344; Dürkes a.a.O. Anm. D 13 f.).

3.

Der danach wirksam begründete Anspruch aus Ziffer 7 e) des Testaments steht dem Kläger dem Grunde nach weder bereits seit dem Tode des Erblassers (21.05.1983) noch erst - wie die Beklagte meint - seit Glaubhaftmachung seiner eigenen Nettoeinkünfte zu. Vielmehr kann der Kläger die Zuwendung, wie eine Auslegung der streitigen Vermächtnisklausel "auf Antrag und glaubhaften Nachweis der eigenen Nettoeinkünfte" ergibt, von dem Zeitpunkt an verlangen, in dem er den Anspruch erstmals - ggf. auch formlos - gegenüber der mit dem Vermächtnis beschwerten Beklagten oder ihrem Vertreter geltend gemacht hat. Dies ist der 25.10.1985.

a)

Die Auslegung einer letztwilligen Verfügung erfolgt, von den hier nicht einschlägigen Auslegungsregeln der §§ 2066 - 2076 BGB abgesehen, grundsätzlich nach § 133 BGB i.V. mit § 2084 BGB (vgl. BGHZ 32, 60, 63; 80, 246, 247; MünchKomm/Leipold, BGB, 2. Aufl. § 2084 Rn. 2, 25 f.). Dabei gilt es, anhand des gesamten Inhalts des Testaments (vgl. BGH LM § 2084 Nr. 12; MünchKomm/Leipold a.a.O. Rn. 12) den in oder hinter dem Wortlaut der Verfügung stehenden wahren Willen des Erblassers zu ermitteln und ihm zur rechtlichen Geltung zu verhelfen (Erman-Schmidt, BGB, 9. Aufl. § 2084 Rn. 1; MünchKomm/Leipold a.a.O. Rn. 26, 27), wobei gemeinschaftliche Testamente nach den Vorstellungen beider Ehegatten auszulegen sind (BGH DNotZ 1953, 100, 102; BGHZ 122, 129; Erman-Schmidt a.a.O. Rn. 2). Nach herrschender Ansicht muß die Auslegung einen Anhalts- oder Ausgangspunkt in der schriftlichen Erklärung selbst haben, weil andernfalls jede beweisbare mündliche Äußerung bindende Kraft erlangen könnte (vgl. BGHZ 80, 246; Erman-Schmidt a.a.O. Rn. 3 m.w.N.).

Nach diesen Grundsätzen kann Ziffer 7 e), anders als der Kläger und ihm folgend das Landgericht meinen, nicht dahin ausgelegt werden, daß die zugewendete Forderung im Falle eines - hier unstreitigen - Einnahmeüberschusses rückwirkend auf den Zeitpunkt des Erbfalls (21.05.1983) entsteht, sofern der Kläger nur zu irgendeinem Zeitpunkt einen entsprechenden Antrag stellt und seine Monatseinkünfte im fraglichen Zeitraum unter denen eines ledigen Maurers liegen. Ein derartiges Verständnis der Vermächtnisanordnung wird zwar durch ihren Wortlaut nicht ausgeschlossen; es entspricht jedoch nach Auffassung des Senats nicht dem im Testament zum Ausdruck gekommenen Willen der Erblasser: Danach ist Ziffer 7 e) im Kern als Rentenvermächtnis zu würdigen, das als einheitliches Stammrecht zwar bereits mit dem Tode des Erblassers (21.05.1983) im Sinne des § 2176 BGB anfiel (vgl. BGH WM 1966, 248; Staudinger/Otte, BGB, 12. Aufl. § 2177 Rn. 5; Soergel-Wolf, BGB, 12. Aufl. § 2177 Rn. 6), denn das Antragsrecht sollte den Bedachten ersichtlich bereits mit dem Erbfall - unbedingt - zustehen. Die hiervon zu unterscheidende Entstehung des Anspruchs auf die jeweiligen Teilleistungen sollte dagegen zum einen durch die Bedürftigkeit der Bedachten - gemessen am Monatseinkommen eines Maurers - und zum anderen dadurch aufschiebend bedingt (§ 158 Abs. 1 BGB) sein, daß gegenüber der Beklagten zumindest ein Auszahlungsantrag gestellt wurde.

Für einen dahingehenden Erblasserwillen spricht bereits die gegenüber Ziffer 7 e) abweichende Ausgestaltung anderer, im Testament enthaltener Vermächtnisse. Während die Zuwendung nach Ziffer 7 e) nur auf Antrag und bei Bedürftigkeit gewährt werden sollte, beinhaltet etwa 7 d) ein jährliches, vom Erbfall an ohne weiteres zu Weihnachten fälliges Geldgeschenk. Auch die Ziffern a) und b) des Testaments sehen eine Rentenzahlung vor, ohne sie von einem Antrag abhängig zu machen. Darin liegt ein deutliches Indiz dafür, daß die Erblasser zwischen Zuwendungen, die ausschließlich an einen Einkommensüberschuß geknüpft sein sollten und solchen, die darüber hinaus einen Antrag des Bedachten voraussetzten, bewußt differenziert haben. Dann aber macht die Regelung in Ziffer e) nur einen vernünftigen Sinn, wenn erst der Antrag den Anspruch - mit Wirkung für die Zukunft - zur Entstehung bringen sollte, denn andernfalls hätten sich die Erblasser auf die Bedürftigkeit als zusätzliche Anspruchsvoraussetzung beschränken können.

Für einen derartigen Erblasserwillen spricht des weiteren - wie die Beklagte mit Recht geltend macht - die Bestimmung in Ziffer 7 g) des Testaments, wonach "alle sich alsdann noch ergebenden Beträge, die sich erhöhen aus der Nicht- oder Minderinanspruchnahme der Verwendungen zur Erfüllung der Zuwendungen unter a) - f)" dem Aufbau und der Förderung einer noch zu gründenden Gemeinschaftsorganisation dienen sollten. Nach Vorstellung der Erblasser sollten also Gelder, deren Auszahlung durch die Vermächtnisnehmer nicht beantragt wird, fortlaufend anderen Zwecken zugute kommen. Angesichts dessen wird man nicht annehmen können, daß die Erblasser einen auf den Zeitpunkt des Erbfalls rückwirkenden Auszahlungsanspruch begründen wollten, denn über die - weitere - Verwendung der Gelder nach Maßgabe von Ziffer 7 g) mußte nach Sinn und Zweck jeweils alsbald entschieden werden. Die Auffassung des Klägers liefe darauf hinaus, daß die Beklagte zur vorsorglichen Bildung von Rückstellungen aus ihren Einnahmeüberschüssen gehalten wäre, um ggf. noch Jahrzehnte nach dem Erbfall - erstmals - geltend gemachte Vermächtnisansprüche erfüllen zu können. Eine derartige Kapitalbindung, die die Ausführung des Vermächtnisses in Ziffer 7 g) von vornherein in Frage stellen würde, kann nach Auffassung des Senats nicht im Sinne der Erblasser gelegen haben. Gegen ein solches Auslegungsergebnis läßt sich nicht einwenden, daß die Beklagte ihre Rechtsfähigkeit erst mehr als zwei Jahre nach dem Tode des Erblassers durch die Genehmigung vom 12.06.1985 erhalten hat und frühestens von diesem Zeitpunkt an Anträge nach Ziffer 7 e) des Testaments entgegennehmen konnte. Der Erblasser hatte mit - weiterer - letztwilliger Verfügung vom 17.05.1983 (Bl. 12 GA) den Kreisverband des D.R.K. in K. zum Testamentsvollstrecker bestellt. Selbst wenn dessen Amt mangels Annahme (§ 2202 BGB) oder aus anderen Gründen nicht begonnen hätte - wofür angesichts der Tätigkeit des Bevollmächtigten der Erblasserin, Herrn L., einiges spricht -, hätten die in Ziffer 7 e) Bedachten jedenfalls gegenüber dem Nachlaßgericht einen Antrag gemäß Ziffer 7 e), ggf. verbunden mit einem Antrag auf Nachlaßpflegschaft gemäß § 1961 BGB stellen können. Der Senat vermag jedenfalls weder dem Testament vom 20.12.1968 noch dem Vorbringen der Parteien Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, daß die Erblasser - ungeachtet der in Ziffer 7 g) getroffenen Zweckbestimmung - die Rückwirkung eines Auszahlungsantrages auf den Zeitpunkt des Erbfalls gewollt haben.

Der Senat verkennt nicht, daß bei dieser Auslegung jedenfalls für die Zeit zwischen Erbfall und Testamentseröffnung ein Anspruch aus Ziffer 7 e) von vorneherein nicht entstehen kann, obwohl die Vermächtnisnehmer mangels Kenntnis von der Vermächtnisanordnung nicht in der Lage sind, einen Auszahlungsantrag zu stellen. Die in Ziffer 7 g) getroffene Verfügung spricht indessen dagegen, daß die Erblasser einer Antragstellung mit Rücksicht auf diesen Umstand generell eine Rückwirkung beimessen wollten.

b)

Der danach zur Anspruchsentstehung notwendige Antrag brauchte indessen nicht schriftlich und unter gleichzeitiger Darlegung der eigenen Nettoeinkünfte gestellt zu werden. Ein ausdrückliches Schriftformerfordernis läßt sich dem Testament nicht entnehmen; die sorgsam testierenden und ersichtlich nach Perfektion strebenden Erblasser hätten dies aber durch die Formulierung "schriftlichen Antrag" ohne weiteres tun können. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem sich anschließenden Begriffspaar "und glaubhaften Nachweis". Dem Begriff "Nachweis" ist zwar die Schriftlichkeit immanent; er bezieht sich jedoch mangels entgegenstehender Anhaltspunkte nicht auf den im Text zuvor erwähnten Antrag, sondern lediglich auf die "eigenen Nettoeinkünfte". Auch deren Darlegung bedurfte es zur Anspruchsentstehung nicht. Aus der von den Erblassern gewählten Begriffsverbindung ergibt sich nur, daß "Antrag" einerseits und "glaubhafte Darlegung der eigenen Nettoeinkünfte" andererseits zwar kumulativ, nicht aber unbedingt gleichzeitig vorliegen mußten. Die von den Erblassern geforderte Glaubhaftmachung der eigenen Nettoeinkünfte macht vielmehr auch und gerade dann Sinn, wenn hiervon allein die Fälligkeit des Anspruchs abhängen sollte. Dem Testament lassen sich nämlich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, daß die Erblasser die Bedachten nur unter erhöhten formalen Voraussetzungen in den Genuß der - als Unterstützung zum Lebensunterhalt gedachten - Zuwendung kommen lassen wollten. Hinzu kommt, daß sich die Beklagte bereits aufgrund der Antragstellung auf die ggf. zu einem späteren Zeitpunkt fällig werdende Verpflichtung aus Ziffer 7 e), die keinesfalls höher als das jeweilige Monatstarifeinkommen eines ledigen Maurers - zzgl. etwaiger Zuschläge - sein konnte, einzustellen und eine etwaige weitere Mittelverwendung im Hinblick auf Ziffer 7 g) des Testaments zu entscheiden vermochte.

c)

Den zur Anspruchsentstehung erforderlichen Antrag hat der Kläger, vertreten durch seine Ehefrau (§ 164 Abs. 1 BGB), erstmals am 25.10.1985 gegenüber dem damaligen Nachlaßpfleger H. gestellt.

Soweit der Kläger unter Hinweis auf die Schreiben des Herrn L. vom 25.11.1983 und 15.11.1984 behauptet, bereits an diesen einen Antrag nach Ziffer 7 e) gerichtet zu haben, kann letztlich offen bleiben, ob sein Vorbringen für ein als Antrag aufzufassendes Leistungsverlangen hinreichend substantiiert ist. Herr L. verwaltete zwar faktisch den Nachlaß des Erblassers, handelte jedoch ausschließlich aufgrund der ihm von der Erblasserin erteilten Generalvollmacht (Bl. 359 GA). Die Erblasserin war ausweislich des gemeinschaftlichen Erbscheins des Amtsgerichts Köln vom 11.12.1989 (Bl. 376 GA) neben der Beklagten Miterbin, jedoch durch die zwischen den Parteien streitige Vermächtnisanordnung nicht beschwert. Der von ihr bevollmächtigte Herr L. konnte angesichts dessen weder Empfangsvertreter noch Empfangsbote der Beklagten sein und einen Antrag nicht mit Wirkung für die - damals noch in der Errichtung begriffene - Beklagte entgegennehmen.

Dagegen steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest, daß der Kläger durch seine Ehefrau seit dem 25.10.1985 teilweise mehrmals jährlich Anträge nach Ziffer 7 e) gegenüber dem Nachlaßpfleger H. gestellt hat. Dies ergibt sich aus den glaubhaften und im Kern übereinstimmenden Aussagen der Zeugen H. und H. L.:

So hat der - noch vor dem 23.10.1985 zum Nachlaßpfleger bestellte (Bl. 313 GA) - Zeuge H. bekundet, daß er im Anschluß an seine Bestellung bis etwa Mitte des Jahres 1989 zahlreiche Gespräche sowohl mit dem Kläger als auch der Zeugin L. geführt habe, bei denen nicht nur das Weihnachtsgeld nach Ziffer 7 d) Gesprächsthema gewesen, sondern auch der Anspruch nach Ziffer 7 e) des Testaments jedenfalls dem Grunde nach geltend gemacht worden sei. Mal sei, so der Zeuge, der Begriff "Weihnachtsgeld" gefallen, mal sei vom Maurerecklohn die Rede gewesen. Der Zeuge vermochte sich zwar nicht daran zu erinnern, daß über die Höhe des Maurerlohns gesprochen oder eine konkrete Forderung nach Ziffer 7 e) des Testaments gestellt worden sei. Der Zeuge war sich jedoch sicher, daß jedes Treffen mit der Zeugin L. nicht nur das Weihnachtsgeld, sondern auch die anderen Ansprüche aus dem Testament zum Gegenstand hatte. Auch nach Aussage der Zeugin L. ist von ihr der Anspruch sowohl auf das Weihnachtsgeld als auch auf den monatlichen Maurerlohn in zahlreichen persönlichen und telefonischen Gesprächen mit dem Zeugen H. immer wieder geltend gemacht worden. Im Rahmen der Gespräche habe sie wiederholt darauf hingewiesen, daß die Geschäfte immer schlechter gingen, daß aber die Bilanzen immer erst Jahre später vorlägen und eine Ermittlung der Einkünfte in monatlichen oder kürzeren Zeiträumen nicht möglich sei. Dies hat die Zeugin auch als Grund dafür angegeben, daß in den Schreiben an den Nachlaßpfleger (etwa Bl. 282, 297, 298 GA) stets nur das Weihnachtsgeld gemäß Ziffer 7 d) geltend gemacht wurde. Der Senat hält es aufgrund der Aussagen dieser Zeugen für bewiesen, daß die vom Kläger mit Schriftsatz vom 21.12.1995 behaupteten Gespräche (Bl. 304 - 308 GA) stattgefunden und dabei jeweils auch der Anspruch aus Ziffer 7 e) gegenüber dem Nachlaßpfleger geltend gemacht wurde. Der Senat verkennt dabei nicht, daß die von den Zeugen bekundete wiederholte Geltendmachung des Anspruchs aus Ziffer 7 e) über einen Zeitraum von etwa drei Jahren angesichts des Umstandes, daß sämtliche schriftliche Zahlungsverlangen des Klägers vom 23.12.1985, 10.01.1986, 05.12.1986, 15.12.1987 und 11.01.1988 (Bl. 109, 282, 296, 298, 305 GA) diesen Anspruch weder erwähnen noch auf die Gespräche Bezug nehmen, ungewöhnlich erscheint. Die Zeugin L. hat dies jedoch plausibel damit erklärt, daß für sie nur das Weihnachtsgeld zahlenmäßig greifbar gewesen und deshalb auch in den Schreiben an den Nachlaßpfleger zum Ausdruck gebracht worden sei. Darüber hinaus hat die Zeugin in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, der Zeuge H. habe ihr erklärt, daß Ansprüche aus dem Vermächtnis nicht verfallen könnten. Der Zeuge H. hat die in seinen Antwortschreiben (etwa Bl. 102, 250) enthaltene Bezugnahme nur auf Ziffer 7 d) des Testaments ebenfalls nachvollziehbar damit erläutert, daß auch in der vorausgegangenen Anfrage des Klägers lediglich vom "Weihnachtsgeld" die Rede gewesen sei. Daß der Zeuge H. sich an die genauen Gesprächsdaten der teilweise mehr als 10 Jahre zurückliegenden Vorgänge nicht mehr erinnern konnte, spricht nicht gegen die Glaubhaftigkeit seiner Aussage. Entscheidend ist, daß der Zeuge anschaulich und detailliert von den damaligen Gesprächen Vorgängen berichtet und durch die von ihm erbetenen Überlegungszeiten deutlich gemacht hat, daß er um eine ernsthafte und zutreffende Erinnerung bemüht war.

Diese Erwägungen gelten gleichermaßen für die Zeugin L.. Sie hat zwar als Ehefrau des Klägers ein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits; ihre Vernehmung hat jedoch für eine unrichtige Aussage keinerlei Anhaltspunkte ergeben.

d)

Der Zeuge H. war als Nachlaßpfleger zur Entgegennahme der Anträge nach Ziffer 7 e) auch berechtigt.

Ist - wie hier - eine noch zu genehmigende und zu errichtende Stiftung zum Erben berufen, besteht eine mit den Fällen des § 1960 Abs. 1 S. 2 BGB vergleichbare Ungewißheit über den Erben, die die Bestellung eines Pflegers zuläßt (vgl. KG OLGE 24, 246; Staudinger/Rawert a.a.O. § 80 Rn. 43; MünchKomm/Leipold a.a.O. § 1960 Rn. 18). Gemäß § 1960 BGB war der Zeuge H. danach gesetzlicher Vertreter der Beklagten (Palandt/Edenhofer, 55. Aufl. § 1960 Rn. 16) und als solcher zur Entgegennahme von Anträgen nach Ziffer 7 e) befugt. Dem steht nicht entgegen, daß der Zeuge H. seiner Aussage zufolge zum Pfleger für die Erblasserin M.L. bestellt wurde, während für den Nachlaß des Erblassers J.L. - wie sich dem Vorbringen der Beklagten entnehmen läßt (Bl. 104 GA) - offenbar Rechtsanwältin K.-P. als Pflegerin tätig war. Der Nachlaßpfleger ist nicht Vertreter des Nachlasses, sondern des - endgültigen - Erben (vgl. Soergel-Stein, BGB, 12. Aufl., § 1960 Rdnr. 25; MünchKomm/Leipold a.a.O., § 1960 Rdnr. 31); dies ist hier allein die Beklagte, in deren Hand sich der gesamte Nachlaß beider Erblasser nach dem Tode der M.L. wieder vereinigt hat. Die Frage, ob die Entgegenahme und Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen im Rahmen von Ziffer 7 e) innerhalb des Wirkungskreises des Zeugen H. gelegen hat, stellt sich nicht. Die Beklagte hat zum einen selbst vorgetragen (Bl. 105 GA), daß rechtsverbindliche Erklärungen insoweit nur "die Nachpfleger" - also auch der Zeuge H. - abgeben konnten und zum anderen dessen Befugnis, hinsichtlich der in Ziffer 7 des Testaments angeordneten Vermächtnisses - alleine - für sie zu handeln, auch im weiteren Verlauf des Rechtsstreits nicht in Abrede gestellt. Dementsprechend hat sie sich im Gegenteil sogar auf den Zeugen H. gerade und nur insoweit berufen, als er in seiner Eigenschaft als Nachlaßpfleger keinerlei Erklärungen hinsichtlich des Anspruchs aus Ziffer 7 e) abgegeben habe (Bl. 278 GA).

Der Vertretungsmacht des Zeugen H. steht auch nicht entgegen, daß zum hier fraglichen Zeitpunkt der Bestellung zum Pfleger und des - erstmaligen Antragstellung durch den Kläger am 25.10.1985 - die Beklagte bereits genehmigt war. Die Bestellung zum Nachlaßpfleger ist auch beim Fehlen der sachlichen Voraussetzungen wirksam (vgl. BGHZ 49, 1); sie endet gemäß §§ 1919, 1962 BGB erst mit der Aufhebung durch das Nachlaßgericht (vgl. nur Palandt/Edenhofer, § 1960 Rn. 31). Der Zeuge H. konnte daher bis zur ausdrücklichen Aufhebung der Nachlaßpflegschaft, die nach seiner Aussage offenbar erst im Jahre 1989 erfolgte, mit Wirkung für und gegen die Beklagte handeln (vgl. MünchKomm/Leipold a.a.O. § 1960 Rn. 66).

e)

Für die Entstehung des Anspruchs nach Ziffer 7 e) über den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum waren der Antrag vom 25.10.1985, jedenfalls aber die in der Folgezeit zeitabschnittsweise gestellten Anträge ausreichend. Eine zeitliche Begrenzung der Antragswirkung findet im Testament keine hinreichende Grundlage. Eine sinnvoll verstandene Regelung läßt es nicht zu, von lediglich monatlich gewährten und dann ständig neu zu beantragenden und in ihrer Berechtigung zu prüfenden Zuwendungen auszugehen. Die Beklagte bzw. der Zeuge H., dessen Kenntnisse und Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muß, konnte sich aufgrund der in gewissen Zeitabständen wiederholten Anträge in ihrer Vermögensplanung auf die Zahlung der Zuwendung einstellen, brauchte Gelder aber erst auszuzahlen, wenn der Kläger auch seine Nettoeinkünfte dargelegt hatte. Angesichts dessen wäre es eine formalistische, nicht dem Willen der Erblasser entsprechende Auslegung, wenn die in Ziffer 7 e) Bedachten jeden Monat einen neuen Antrag stellen müßten. Dies gilt umso mehr, als der Zeuge H. nach seiner Aussage die Ehefrau des Klägers immer wieder vertröstet und dadurch von einer regelmäßigen Antragstellung abgehalten hat. Nach Auffassung des Senats entspricht es nicht der Vorstellung der Erblasser, einem Bedachten, der in dieser Weise den Erklärungen eines Nachlaßpflegers vertraut, den Anspruch aus Ziffer 7 e) weitgehend zu verwehren.

f)

Der Anspruch aus Ziffer 7 e) des Testaments ist fällig. Der Kläger hat - wie noch auszuführen sein wird - jedenfalls in der Berufungsbegründung sowohl den Maurertariflohn als auch seine eigenen Nettoeinkünfte substantiiert und damit glaubhaft im Sinne der Vermächtnisklausel dargelegt. Der Einwand der Beklagten, die in zweiter Instanz erfolgte Spezifizierung des Maurerlohns sei nach § 528 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, bleibt demgegenüber ohne Erfolg: Wenn die erste Instanz, indem sie - wie hier - für den gesamten Zeitraum einen Maurertariflohn in Höhe von pauschal 3.000,00 DM als gerichtsbekannt zugrunde legt und damit unter Verstoß gegen § 139 ZPO zu den Voraussetzungen des § 528 Abs. 2 ZPO beigetragen hat, scheidet eine Zurückweisung aus (vgl. BGH NJW 1989, 717; WM 1990, 1421).

4.

Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch des Klägers aus Ziffer 7 e) für die Zeit vom 25.10.1985 bis zum 31.12.1992 auf insgesamt 242.439,05 DM. Dabei geht der Senat von folgender Berechnung des Maurertariflohns einerseits und der eigenen Nettoeinkünfte des Klägers andererseits aus:

a)

Für die Bestimmung des Monatstarifeinkommens eines ledigen Maurers ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur auf den Grundlohn (Maurerecklohn), sondern grundsätzlich auch auf tarifvertragliche Zuschläge abzustellen. Zu diesem Ergebnis führt eine am Erblasserwillen orientierte Auslegung des Begriffs "jeweiliges Monatstarifeinkommen". Die Erblasser haben bereits durch die Formulierung "Tarifeinkommen" deutlich gemacht, daß den Vermächtnisnehmern sämtliche tarifvertraglichen Leistungen gewährt werden sollten. Hierfür sprechen auch entscheidend Sinn und Zweck der Vermächtnisanordnung, die den Bedachten zumindest die Einkommensverhältnisse und den Lebensstandard eines ledigen Maurers sichern sollte. Diese werden aber nicht nur durch den Grundlohn, sondern maßgeblich auch durch tarifvertraglich vereinbarte Zuschläge geprägt.

Danach sind neben dem Grundlohn das gemäß § 8 Ziffer 3.4, 5 des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe (im folgenden: BRTV) vom 03.02.1981 in der hier maßgeblichen, bis 31.12.1992 gültigen Fassung vom 20.10.1983 zu zahlende Urlaubsentgelt, das zusätzliche Urlaubsgeld gemäß § 8 Ziffer 7 des BRTV sowie das gemäß § 2 des Tarifvertrages über die Gewährung eines Teiles eines 13. Monatseinkommens im Baugewerbe (im folgenden: TV 13) zustehende 13. Monatsgehalt zu berücksichtigen. Die vorgenannten Zuschläge bilden Lohnbestandteile und sind damit Teil der Vergütung (vgl. Dersch/Neumann, BUrlG, 7. Aufl., § 11 Rn. 33 und 73). Demgegenüber haben, anders als der Kläger meint, vermögenswirksame Leistungen bei der Ermittlung des Monatstarifeinkommens im Sinne von Ziffer 7 e) des Testaments außer Betracht zu bleiben. Bei ihnen handelt es sich gemäß § 2 des Tarifvertrages über die Gewährung vermögenswirksamer Leistungen im Baugewerbe vom 01.04.1971 (Bl. 256 GA) um finanzielle Zuschüsse des Arbeitgebers, die von einer freiwilligen Eigenleistung des Arbeitnehmers abhängig sind. Daß auch solche Leistungen, die nur unter besonderen Voraussetzungen gewährt werden und damit keinen Lohnbestandteil im zuvor beschriebenen Sinne bilden, bei der Ermittlung des Monatstarifeinkommens heranzuziehen sind, vermag der Senat dem Testament nicht zu entnehmen.

Vor diesem Hintergrund ergibt sich nach Auffassung des Senats folgende Berechnungsweise: Auszugehen ist von der vom Kläger vorgelegten Übersicht über den Gesamttarifstundenlohn (Bl. 242 GA), in der auch die im hier fraglichen Zeitraum gültigen Stundenlöhne für einen Maurergesellen ausgewiesen sind. Dem Einwand der Beklagten (Bl. 274 GA), die dort genannten Zahlen bezögen sich nicht auf Maurergesellen, braucht in diesem Zusammenhang nicht nachgegangen zu werden. In Fußnote 1 der Übersicht heißt es ausdrücklich, daß es sich um den Maurerlohn handelt, und zwar für den hier maßgeblichen Zeitraum (ab 1985) in der Berufsgruppe III/2. Diese Berufsgruppe, die als Leitbild einen Spezialbaufacharbeiter anführt, ist für die Berechnung maßgeblich. Soweit die Beklagte meint, das Testament spreche von einem "normalen" Maurer, so daß nur die Berufsgruppe IV - gehobener Baufacharbeiter - zugrunde gelegt werden könne (Bl. 315 GA), vermag der Senat dem nicht zu folgen. Nach einer vom Senat fernmündlich eingeholten Auskunft der Baugewerks-Innung in K., die den Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 13.06.1996 mitgeteilt worden ist und gegen deren Richtigkeit die Beklagte keine Einwände erhoben hat, betrifft die Berufsgruppe III den Facharbeiter nach einjähriger Tätigkeit, während sich die Berufsgruppe IV auf Facharbeiter im ersten Jahr nach ihrer Prüfung bezieht, die noch einer gewissen Anleitung und Überwachung bedürfen. Der Senat geht mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon aus, daß die Erblasser bei der Testamentserrichtung einen ohne Anleitung tätigen Maurergesellen im Auge hatten. Die danach maßgeblichen, gestaffelten Stundenlöhne (Bl. 242 GA) sind zur Ermittlung der Wochenarbeitszeit mit der Anzahl der Wochenarbeitsstunden (40 Wochenstunden bis 31.12.1989; 39 Wochenstunden seit 01.01.1990 - vgl. Übersicht über die Entwicklung der Wochenarbeitszeit im Baugewerbe, Bl. 255 GA) zu multiplizieren. Der sich daraus ergebende Wochenstundenlohn ist mit der Anzahl der Jahreswochen (52) abzüglich der Urlaubswochen zu multiplizieren. Zu dem daraus errechneten Betrag ist sodann das um das Urlaubsgeld erhöhte Urlaubsentgelt zu addieren. Letzteres betrug im streitgegenständlichen Zeitraum gemäß § 8 Ziffer 5.1 BRTV 9,88 % des lohnsteuerpflichtigen Jahresbruttolohnes und wurde gemäß § 8 Ziffer 2.1 BRTV für 26 Arbeitstage, d.h. insgesamt 5 Wochen gewährt. Das zusätzliche Urlaubsgeld betrug gemäß § 8 Ziffer 7 BRTV 30 % des Urlaubsentgelts, und nicht - wie der Kläger meint (Bl. 210 GA) - des Monatstariflohns. Der sich hieraus ergebenden Summe ist wiederum das 13. Monatseinkommen zuzuschlagen, das gemäß § 2 Abs. 1 TV 13 das 102-fache des Gesamttarifstundenlohnes beträgt (vgl. Bl. 259 GA). Soweit die Beklagte meint, das 13. Monatseinkommen dürfe nicht berücksichtigt werden, weil der Kläger bereits Anspruch auf eine Weihnachtsgratifikation gemäß § 7 d) des Testaments habe, geht dieser Einwand fehl. Das Testament spricht ausdrücklich von dem tariflichen Lohn eines Maurers; hierzu gehört von vornherein - anders als bei vermögenswirksamen Leistungen - das 13. Monatsgehalt. Umstände, aus denen sich eine anderweitige Auslegung von Ziffer 7 e) ableiten läßt, hat die Beklagte nicht dargelegt. Angesichts dessen reicht allein die Zuwendung einer jährlichen Weihnachtsgratifikation in Ziffer 7 d) nicht aus, um das 13. Monatsgehalt bei der Berechnung des Monatstarifeinkommens außer Ansatz zu lassen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die Erblasser, indem sie auf den tariflichen Maurerlohn abstellten, im Hinblick auf Ziffer 7 d) eine derartige Differenzierung vornehmen wollten.

Der nach vorstehender Berechnung ermittelte Betrag ist sodann bis einschließlich November 1989 um die in Ziffer 7 e) des Testaments vorgesehenen Zuschläge von 40 % für die Ehefrau und weiteren 15 % für den Sohn des Klägers zu erhöhen. Daß der Kläger einen am 23.11.1969 geborenen Sohn hat, ist als tatsächliche Feststellung des Landgerichts schon gemäß § 314 ZPO für die Berufungsinstanz zu unterstellen. Einen Berichtigungsantrag nach § 320 Abs. 1 ZPO hat die Beklagte nicht gestellt. Jedenfalls geht der Senat im Hinblick darauf, daß die Beklagte die entsprechende Feststellung des Landgerichts in zweiter Instanz nicht angegriffen hat, davon aus, daß die Existenz eines am 23.11.1969 geborenen Sohnes nicht - mehr - bestritten werden soll.

Nach dieser Berechnungsweise ergeben sich folgende Gesamtbruttojahreseinkommen im Sinne von Ziffer 7 e) des Testaments, wobei hinsichtlich der Stundensätze auf die Übersicht über den Gesamttarifstundenlohn (Bl. 242 GA) Bezug genommen wird:

I. Jahreseinkommen ohne Urlaub

1. Januar - Juli = 31 Wochen a 40 Wochen-

stunden x 15,42 DM 19.120,80 DM

2. August - Dezember = 16 Wochen

x (40 x 15,79 DM) 10.105,60 DM

(21 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)

II. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld

1. Gesamtbruttojahreseinkommen: 32.284,40 DM

(19.120,80 DM + 10.105,60 DM + 3.158,00 DM

- für die Ermittlung des Urlaubsentgelts

sind die unter Ziffer I. abgezogenen 5

Urlaubswochen wieder zuzuschlagen; dies er-

gibt 40 x 15,79 DM = 631,60 DM x 5 Wochen

= 3.158,00 DM)

2. 32.284,40 DM x 9,88 % = 3.199,57 DM

(Urlaubsentgelt)

3. 3.199,57 DM x 30 % = 959,87 DM (Urlaubsgeld)

4. Summe aus 2. und 3.: 4.159,44 DM

III. 13. Monatseinkommen

102 x 15,79 DM = 1.610,42 DM

VI. Zwischensumme aus I. - III.

(= Jahreseinkommen eines ledigen Maurers) 34.996,42 DM

V. 55 % Zuschlag 19.248,03 DM

VI. Summe 54.244,45 DM

I. Jahreseinkommen ohne Urlaub

1. Januar - März = 13 Wochen a 631,60 DM

(40 x 15,79 DM) = 8.210,80 DM

2. April- Dezember = 34 Wochen a 650,40 DM

(40 x 16,26 DM) = 22.113,60 DM

(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)

II. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld

1. Gesamtbruttojahreseinkommen (52 Wochen):

33.576,40 DM (8.210,80 DM + 22.113,60 DM

+ 3.252,00 DM (5 Urlaubswochen a 650,40 DM)

2. 33.576,40 DM x 9,88 % = 3.317,35 DM

(Urlaubsentgelt)

3. 3.317,35 DM x 30 % = 995,20 DM (Urlaubsgeld)

4. Summe aus 2. und 3.: 4.312,55 DM

III. 13. Monatseinkommen

102 x 16,26 DM = 1.658,52 DM

IV. Zwischensumme aus I. - III. 36.295,47 DM

V. 55 % Zuschlag 19.962,50 DM

VI. Summe 56.257,97 DM

I. Jahreseinkommen ohne Urlaub

1. Januar - März = 13 Wochen a 650,40 DM

(40 x 16,26 DM) 8.455,20 DM

2. April - Dezember = 34 Wochen a 670,40 DM

(40 x 16,76 DM) 22.793,60 DM

(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)

II. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld

1. Gesamtbruttojahreseinkommen: 34.600,80 DM

(9.455,20 DM + 22.793,60 DM + 3.352,00 DM

(5 Wochen a 670,40 DM))

2. 34.600,80 DM x 9,88 % = 3.418,55 DM

(Urlaubsentgelt)

3. 3.418,55 DM x 30 % = 1.025,56 DM

(Urlaubsgeld)

4. Summe aus 2. und 3.: 4.444,21 DM

III. 13. Monatseinkommen

102 x 16,76 DM = 1.709,52 DM

IV. Zwischensumme aus I. - III. 37.402,53 DM

V. 55 % Zuschlag 20.571,39 DM

VI. Summe 57.973,92 DM

I. Jahreseinkommen ohne Urlaub

1. Januar - März = 13 Wochen a 670,40 DM

(40 x 16,76 DM) 8.751,20 DM

2. April - Dezember = 34 Wochen a 694,80 DM

(40 x 17,37 DM) 23.623,20 DM

(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)

II. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld

1. Gesamtbruttojahreseinkommen (52 Wochen):

35.848,40 DM (8.751,20 DM + 23.623,20 DM +

3.474,00 DM (5 x 694,80 DM))

2. 35.848,40 DM x 9,88 % = 3.541,82 DM

(Urlaubsentgelt)

3. 3.541,82 DM x 30 % = 1.062,54 DM

(Urlaubsgeld)

4. Summe aus 2. und 3.: 4.604,36 DM

III. 13. Monatseinkommen

102 x 17,36 DM = 1.771,74 DM

IV. Zwischensumme aus I. - III. 38.750,50 DM

V. 55 % Zuschlag 21.312,77 DM

VI. Summe 60.063,27 DM

I. Jahreseinkommen ohne Urlaub

1. Januar - März = 13 Wochen a 694,80 DM

(40 x 17,37 DM) 9.032,40 DM

2. April - Dezember = 34 Wochen a 717,60 DM

(40 x 17,94 DM) 24.398,40 DM

(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)

II. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld

1. Gesamtbruttojahreseinkommen: 37.018,80 DM

(9.032,40 DM + 24.398,40 DM + 3.588,00 DM

(5 Wochen a 717,60 DM))

2. 37.018,80 DM x 9,88 % = 3.657,45 DM

(Urlaubsentgelt)

3. 3.657,45 DM x 30 % = 1.097,23 DM

(Urlaubsgeld)

4. Summe aus 2. und 3.: 4.754,68 DM

III. 13. Monatseinkommen

102 x 17,94 DM = 1.829,88 DM

IV. Zwischensumme aus I. - III. 40.015,36 DM

V.

1. 55 % Zuschlag für Januar bis November

(40.015,36 DM : 12 x 11 = 36.680,71 DM

x 55 %) = 20.174,33 DM

2. 40 % Zuschlag nach Vollendung des

20. Lebensjahres des Sohnes für Dezember

(40.015,36 DM : 12 x 40 %) = 1.333,84 DM

Summe aus 1. und 2.: 21.508,23 DM

VI. Summe 61.523,59 DM

I. Jahreseinkommen ohne Urlaub

1. Januar - März = 13 Wochen a 717,60 DM

(39 x 18,40 DM) 9.328,80 DM

2. April - Dezember = 34 Wochen a 762,84 DM

(39 x 19,56 DM) 25.936,56 DM

(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)

II. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld

1. Gesamtbruttojahreseinkommen: 39.079,56 DM

(9.328,80 DM + 25.936,56 DM + 3.814,20 DM

(5 Wochen a 762,84 DM))

2. 39.079,56 DM x 9,88 % = 3.861,06 DM

(Urlaubsentgelt)

3. 3.861,06 DM x 30 % = 1.158,31 DM

(Urlaubsgeld)

4. Summe aus 2. und 3.: 5.019,37 DM

III. 13. Monatseinkommen

102 x 19,56 DM = 1.995,12 DM

IV. Zwischensumme aus I. - III. 42.279,85 DM

V. 40 % Zuschlag 16.911,94 DM

VI. Summe 59.191,79 DM

I. Jahreseinkommen ohne Urlaub

1. Januar - März = 13 Wochen a 762,84 DM

(39 x 19,56 DM) 9.916,92 DM

2. April - Dezember = 34 Wochen a 816,27 DM

(39 x 20,93 DM) 27.753,18 DM

(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)

II. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld

1. Gesamtbruttojahreseinkommen: 41.751,45 DM

(9.916,92 DM + 27.753,18 DM + 4.081,35 DM

(5 Wochen a 816,27 DM))

2. 41.751,45 DM x 9,88 % = 4.125,04 DM

(Urlaubsentgelt)

3. 4.125,04 DM x 30 % = 1.237,51 DM

(Urlaubsgeld)

4. Summe aus 2. und 3.: 5.362,55 DM

III. 13. Monatseinkommen

102 x 20,93 DM = 2.134,86 DM

IV. Zwischensumme aus I. - III. 45.167,51 DM

V. 40 % Zuschlag 18.067,00 DM

VI. Summe 63.234,51 DM

I. Jahreseinkommen ohne Urlaub

1. Januar - März = 13 Wochen a 816,27 DM

(39 x 20,93 DM) 10.611,51 DM

2. April - Dezember = 34 Wochen a 863,46 DM

(39 x 22,14 DM) 29.357,64 DM

(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)

II. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld

1. Gesamtbruttojahreseinkommen: 44.286,45 DM

(10.611,51 DM + 29.357,64 DM + 4.317,30 DM

(5 Wochen a 863,46 DM))

2. 44.286,45 DM x 9,88 % = 4.375,50 DM

(Urlaubsentgelt)

3. 4.375,50 DM x 30 % = 1.312,65 DM

(Urlaubsgeld)

4. Summe aus 2. und 3.: 5.688,15 DM

III. 13. Monatseinkommen

102 x 22,14 DM = 2.258,28 DM

IV. Zwischensumme aus I. - III. 47.915,58 DM

V. 40 % Zuschlag 19.166,23 DM

VI. Summe 67.081,81 DM

b)

Den vorstehend ermittelten Jahreseinkommen eines Maurers in den Jahren 1985 bis 1992 sind die eigenen Nettoeinkünfte des Klägers im fraglichen Zeitraum gegenüberzustellen:

Dabei geht der Senat - mit einer, unten noch darzulegenden Ausnahme - rechnerisch von den vom Kläger in seiner Berufungsbegründung (Bl. 217 GA) unter Bezugnahme auf seine Einkommenssteuerbescheide, -erklärungen und Verdienstabrechnungen dargelegten Nettoeinkünften aus, deren Höhe von der Beklagten in zweiter Instanz - wenn überhaupt - allenfalls pauschal und damit nicht erheblich bestritten wird. Über diese Einkünfte hinaus hat sich der Kläger jedoch, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, auch die Mieteinnahmen anrechnen zu lassen, die seine Ehefrau in den Jahren 1988 bis einschließlich 1990 aus der Vermietung des Objekts F.Straße 36 - 38 erzielt hat. Diese Anrechnungspflicht ergibt sich nach Auffassung des Senats aus dem testamentarischen Vorbehalt, wonach die eigenen Einkünfte nicht willkürlich gemindert sein dürfen und wird vom Kläger für das Berufungsverfahren offenbar auch hingenommen (Bl. 219 GA). Der Kläger macht insoweit lediglich geltend, daß die mit dem Mietobjekt verbundenen Aufwendungen ebenfalls Berücksichtigung finden müßten (Bl. 219 f. GA). Dieser Auffassung vermag sich der Senat anzuschließen, soweit es um die monatlichen Mietzahlungen in Höhe von 730,00 DM an die Beklagte geht, denn es geht nicht an, die von der Ehefrau vereinnahmten Mieten in Höhe von monatlich 3.825,00 DM zu Lasten des Klägers einkommenserhöhend zu berücksichtigen, die Mietzahlungen indessen außer Ansatz zu lassen. Die darüber hinaus vom Kläger in Abzug gebrachten Beträge für Steuerberatungskosten, sonstige Kosten, Rechtsanwaltskosten und Kündigungskosten - vgl. Aufstellung Bl. 220 f. GA - sind indessen mangels substantiierten Sachvortrags der Geschäftssphäre des Klägers zuzuordnen und können nicht auf die Beklagte verlagert werden. Vor diesem Hintergrund sind den Einkünften des Klägers folgende Mieteinnahmen hinzuzurechnen:

Mieteinnahmen insgesamt: 22.950,00 DM

(6 x 3.825,00 DM)

./. 4.380,00 DM gezahlter Miete

(6 x 730,00 DM) = 18.570,00 DM

Mieteinnahmen insgesamt: 45.900,00 DM

(12 x 3.825,00 DM)

./. 8.760,00 DM Mietzahlungen

(12 x 730,00 DM) = 37.140,00 DM

wie 1989 = 37.140,00 DM

Demgegenüber ist die im Jahre 1988 anläßlich der Betriebsauflösung des Klägers von diesem an seine Ehefrau gezahlter Abfindung in Höhe von 24.000,00 DM nicht einkommenserhöhend zu berücksichtigen. Die - insoweit nach Auffassung des Senats darlegungs- und beweispflichtige - Beklagte hat nicht substantiiert dargetan, daß die Abfindung der Schmälerung der Einkünfte des Klägers diente, eines wirtschaftlich vernünftigen Grundes entbehrte und daher im Sinne von Ziffer 7 e) des Testaments willkürlich war. Mag eine derartige Abfindungszahlung unter Ehegatten, wie die Beklagte unter Hinweis auf ein Urteil des Finanzgerichts Baden-Württemberg geltend macht (Bl. 279, 283 GA), steuerlich auch nicht als Betriebsausgabe anerkennungsfähig sein. Im vorliegenden Fall ist sie jedenfalls weder dem Anlaß noch der Höhe nach derart unüblich, daß sie nach der Vorstellung der Erblasser als willkürlich im Sinne von Ziffer 7 e) des Testaments angesehen werden kann. Erst recht kann dem Kläger aus den vom Landgericht angeführten Gründen nicht das sonstige Einkommen seiner Ehefrau zugerechnet werden.

Die Gegenüberstellung von Bruttomaurerlohn einerseits und Einkommen des Klägers andererseits hat danach folgendes Ergebnis, wobei die Abkürzung "GSE" für Einkünfte aus Gewerbebetrieb und "KSO" für Einkünfte aus Kapitalvermögen steht:

54.244,45 DM ./. eigener Einkünfte von

37.856,00 DM (37.285,00 DM GSE, 571,00 DM KSO - Bl. 25 GA,

Bl. 17, 18 des Anlagenhefters (AH) zum Schriftsatz

vom 25.11.1983) = 16.388,55 DM

hiervon für die Zeit vom 25.10. bis 31.12.1985

65/360 = 2.958,80 DM

56.257,97 DM ./. 25.531,00 DM

(24.981,00 DM GSE; 550,00 DM KSO - Bl. 30.726,97 DM

26 GA, Bl.25 AH)

57.973,92 DM ./. 804,00 DM (negative

Einkünfte betreffend GSE, Bl. 27 GA,

Bl. 39 AH; KSO Bl. 27 GA, Bl. 43 AH) 57.169,92 DM

60.063,27 DM ./. 19.014,00 DM

(negative Einkünfte betr. GSE; 444,00

DM KSO - Bl. 28 GA, Bl. 53, 58 R AH;

18.570,00 DM Mieteinkünfte) 41.049,27 DM

61.523,59 DM ./. 47.001,62 DM

(9516,62 DM Lohn, Bl. 29, 30 GA; 345,00 DM

Einkünfte aus Kapitalvermögen, KSO Bl. 62 AH;

37.140,00 DM Mieteinkünfte) 14.521,97 DM

59.191,79 DM ./. 55.520,33 DM

(17.509,33 DM Lohn, Bl. 31 GA; 871,00 DM Ein-

künfte aus Kapitalvermögen, KSO Bl. 73 R AH;

37.140,00 DM Mieteinkünfte) 3.671,46 DM

63.234,51 DM ./. 18.112,82 DM

(17.297,82 DM Lohn, Bl. 32 GA; 815,00 DM Ein-

künfte aus Kapitalvermögen, KSO Bl. 99 R AH) 45.121,69 DM

67.081,81 DM ./. 19.501,95 DM

(14.130,69 DM + 5.206,26 DM Lohn, Bl. 33, 34

GA; dabei hat der Senat - wie bereits vor-

stehend in Jahren 1989 bis 1991 -

die in den Verdienstabrechnungen

aufgeführten Nettoeinkünfte ohne Abzug der

auf vermögenswirksame Leistungen entfallenden

Beträge zugrunde gelegt, so daß von dem

Gesamtbruttobetrag von 9.931,00 DM (Bl. 34 GA)

die Position 234,00 DM nicht abgesetzt

wurde; Einkünfte aus Kapitalvermögen 165,00 DM,

KSO Bl. 133, 159 AH) 47.579,86 DM

Summe 242.799,94 DM

Andere als in der vorstehenden Berechnung enthaltene Einkünfte sind von dem jeweiligen Maurertarifeinkommen nicht in Abzug zu bringen. Soweit der Kläger nach der Bescheinigung des Arbeitsamtes der Stadt K. vom 04.11.1994 in der Zeit vom 01.01.1988 bis 15.07.1989 weder Arbeitslosengeld noch Arbeitslosenhilfe bezogen hat (Bl. 118 GA), führt dies entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu einer Anrechnung fiktiver Arbeitslosenunterstützung. Die Beklagte beruft sich insoweit auf den testamentarischen Vorbehalt, daß die eigenen Einkünfte nicht willkürlich gemindert werden dürfen und will eine Anrechnung mit der Erwägung begründen, daß der Kläger trotz eines bestehenden Anspruchs auf Arbeitslosenunterstützung keine entsprechenden Anträge gestellt habe. Dem vermag der Senat nicht beizutreten, denn der Kläger hatte jedenfalls in dem in der Bescheinigung des Arbeitsamtes genannten Zeitraum weder Anspruch auf Arbeitslosengeld noch auf Arbeitslosenhilfe: Nach § 104 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) setzt der Anspruch auf Arbeitslosengeld unter anderem voraus, daß der Antragsteller innerhalb der letzten drei Jahre vor der Antragstellung mindestens 360 Tage in einem beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden hat (sog. Anwartschaftszeit). Daran fehlt es hier, denn der Kläger hat ausweislich seiner - unwidersprochenen - Steuererklärungen in der Zeit von 1983 bis 1988 durchgängig Einkünfte oder negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb gehabt. Ein etwaiger Anspruch auf Arbeitslosenhilfe scheitert nach Auffassung des Senats jedenfalls daran, daß nach der gemäß § 138 AFG vorzunehmenden Bedürftigkeitsprüfung als Einkommen auch alle Leistungen zu berücksichtigen sind, die der Arbeitslose von Dritten beanspruchen kann (§ 138 Abs. 2 AFG). Hierzu gehört insbesondere auch der Anspruch aus Ziffer 7 e) des Testaments. Die Auffassung der Beklagten würde zu dem wenig einleuchtenden Ergebnis führen, daß die an die Vermächtnisnehmer zu verteilenden Überschüsse der Beklagten letztlich auf Kosten der Steuerzahler nicht oder in geringerem Umfang in Anspruch genommen werden dürften. Daß der Kläger in den übrigen Zeiträumen - ggf. mit falschen Angaben - Arbeitslosenunterstützung erschlichen hat, läßt sich weder im Umkehrschluß der Bescheinigung des Arbeitsamtes entnehmen, noch wird dies von der Beklagten behauptet.

5.

Anders als die Beklagte meint, ist der Anspruch des Klägers aus Ziffer 7 e) des Testaments weder verjährt noch verwirkt.

Es kann dahinstehen, ob Ziffer 7 e) einen Anspruch auf regelmäßig wiederkehrende Leistungen begründet, der der vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB unterliegt. Der Beklagten wäre die Berufung auf die Einrede der Verjährung jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, weil der Nachlaßpfleger H. als gesetzlicher Vertreter der Beklagten (s. oben II. 2. d) wirksam auf die Erhebung der Verjährungseinrede verzichtet hat und die Beklagte dies gegen sich gelten lassen muß. Der Senat ist aufgrund der Aussage des Zeugen H. davon überzeugt, daß dieser gegenüber der Ehefrau des Klägers, der Zeugin L., einen derartigen Verzicht erklärt hat. Dies ergibt sich aus der von dem Zeugen H. bekundeten Erklärung, er habe die Ehefrau des Klägers bei den zahlreichen Gesprächen über die Vermächtnisansprüche sinngemäß immer vertröstet und ihr gesagt, sie müsse abwarten, bis die Angelegenheit mit dem Vermächtnis geklärt sei. Angesichts einer solchen Äußerung, die ihr gegenüber von einem Rechtsanwalt abgegeben wurde, durfte die - den Kläger vertretende - Ehefrau darauf vertrauen, daß der Kläger bei einem weiteren Zuwarten keine Rechtsnachteile erleiden würde. Auch nach der - glaubhaften - Aussage der Zeugin L. hat der Zeuge H. ihr wiederholt erklärt, daß die Ansprüche aus dem Testament nicht verfallen könnten. Ob der Zeuge H. mit dem zumindest konkludent erklärten Verzicht auf die Verjährungseinrede die ihm kraft seines Amtes als Nachlaßpfleger erwachsende Vertretungsmacht pflichtgemäß ausgeübt hat, kann offen bleiben, da die Vertretungsmacht eines - wie hier - ordnungsgemäß bestellten Nachlaßpflegers hiervon nicht abhängig ist (vgl. Staudinger/Marotzke, BGB, 13. Aufl. § 1960 Rn. 28).

Ebensowenig ist der Kläger unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung gemäß § 242 BGB an der Geltendmachung des Anspruchs aus Ziffer 7 e) gehindert. Angesichts der vom Kläger bewiesenen zahlreichen Gespräche über die Erfüllung auch des Anspruchs aus Ziffer 7 e) mit dem Nachlaßpfleger H., die sich die Beklagte - wie oben unter II. 2 d) dargelegt - zurechnen lassen muß, fehlt es bereits an dem erforderlichen Vertrauenstatbestand zu Gunsten der Beklagten (vgl. dazu BGH NJW-RR 1995, 109; Palandt/Heinrichs a.a.O. § 242 Rn. 95 m.w.N.).

III.

Dem Kläger steht nach Ziffer 7 d) des Testaments i.V. mit §§ 2174, 2147 BGB gegen die Beklagte ein weiterer Anspruch in Höhe von 26.901,90 DM zu. Insoweit handelt es sich - wie zwischen den Parteien nicht streitig ist - um ein mit dem Erbfall anfallendes Vermächtnis, welches zu Weihnachten eines jeden Jahres fällig ist. Unter Zugrundelegung der oben unter II. 4. a) im einzelnen aufgeführten Berechnung, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen vollinhaltlich Bezug nimmt, ist das dem Kläger zustehende Jahreseinkommen unter Einschluß der Zuschläge (Urlaubsentgelt, Urlaubsgeld und 13. Monatseinkommen) wie folgt zu beziffern:

34.996,42 DM : 12 2.916,36 DM

36.295,47 DM : 12 3.024,62 DM

37.402,53 DM : 12 3.116,87 DM

38.750,50 DM : 12 3.229,20 DM

40.015,36 DM : 12 3.334,61 DM

42.279,85 DM : 12 3.523,32 DM

45.167,51 DM : 12 3.763,95 DM

47.915,58 DM : 12 3.992,96 DM

Summe 26.901,90 DM.

Dabei geht der Senat davon aus, daß dem Kläger die jährliche Weihnachtsgratifikation nach dem Willen der Erblasser auf der Grundlage des tariflichen Jahresbruttoeinkommens, also auch unter Berücksichtigung etwaiger Lohnerhöhungen, zustehen sollte.

Der Anspruch ist nicht gemäß §§ 197, 201 BGB verjährt, denn der Nachlaßpfleger H. hat mit Wirkung für die Beklagte in seinem Schreiben vom 09.12.1986 an den Kläger ausdrücklich auf die Einrede der Verjährung verzichtet (Bl. 102 GA).

Insgesamt kann der Kläger nach Ziffern 7 d) und e) des Testaments somit von der Beklagten Zahlung eines Betrages in Höhe von 269.701,84 DM (242.799,94 DM + 26.901,90 DM) verlangen. Da das Landgericht dem Kläger nur 232.041,42 DM zugesprochen hat, war das angefochtene Urteil - unter Zurückweisung der Anschlußberufung - entsprechend abzuändern.

IV.

Zinsen stehen dem Kläger in Höhe von 4 % seit Rechtshängigkeit zu, §§ 291, 288 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO. Entgegen der Ansicht der Beklagten können die Kosten des Berufungsverfahrens dem Kläger nicht nach § 97 Abs. 2 ZPO auferlegt werden. Die Anwendung dieser Vorschrift setzt voraus, daß das Obsiegen ausschließlich auf dem neuen Vorbringen beruht. Daran fehlt es hier, denn der Senat hätte auch bei unterlassener Berechnung des Monatstarifeinkommens eines Maurers in der Berufungsbegründung einen Hinweis nach § 139 ZPO geben müssen. Vor diesem Hintergrund kann gerade nicht davon ausgegangen werden, daß das Rechtsmittel ohne die erstmals in zweiter Instanz erfolgte Tariflohnberechnung erfolglos gewesen wäre. Die sonstigen Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert:

für das Verfahren erster Instanz: 472.499,90 DM (davon 100.000,00 DM für den Feststellungsantrag);

für das Berufungsverfahren 315.840,92 DM.

Beschwer des Klägers: 46.499,97 DM

Beschwer der Beklagten: 269.701,84 DM