KG Urteil vom 15.06.2012 – 11 U 18/11

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 15. April 2011 verkündete Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Berlin teilweise abgeändert und der Tenor zu Ziffer 1.) wie folgt neu gefasst:

(1.)

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu Händen eines von der Klägerin zu beauftragenden Notars 63.726,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 65.136,75 seit dem 6. Mai 2010, aus 64.986,75 EUR seit dem 1. Oktober 2011, aus 64.836,75 EUR seit dem 1. November 2011, aus 64.686,75 EUR seit dem 1. Dezember 2011, aus 64.536,75 EUR seit dem 1. Januar 2012, aus 64.386,75 EUR seit dem 1. Februar 2012, aus 64.236,75 EUR seit dem 1. März 2012, aus 64.086,75 EUR seit dem 1. April 2012, aus 63.936,75 EUR seit dem 1. Mai 2012, aus 63.786,75 EUR seit dem 1. Juni 2012 und aus 63.726,75 EUR seit dem 13. Juni 2012 zu zahlen, Zug um Zug gegen Beseitigung der in Abteilung III des Grundbuchs des Amtsgerichts Lichtenberg, Grundbuch von F..., Blatt 2089N, zugunsten der B...Bank AG & Co. KG bestellten Grundschuld und gegen Abgabe folgender notarieller Erklärung ihrerseits vor dem beauftragtem Notar:

Ich bin eingetragene Eigentümerin der im Objekt S...50, 1...B..., gelegenen und im Grundbuch des Amtsgerichts Lichtenberg, Grundbuch von F..., Blatt 2809N, verzeichneten Eigentumswohnung Nr. 25.

Ich verpflichte mich hiermit, das vorbezeichnete Wohnungseigentum auf die G...R...E...AG zu übertragen, und zwar frei von der in Abteilung III des Wohnungsgrundbuches eingetragenen Grundschuld in Höhe von 76.000,-- EUR der B...Bank AG & Co. KG Berlin.

Ich erteile der G...R...E...AG die unwiderrufliche Vollmacht, in meinem Namen und unter Befreiung der Beschränkungen des § 181 BGB die Auflassung zu erklären.

Ich erkläre mein unwiderrufliches Einverständnis mit einer Weisung der G...R...E...AG an den unterzeichnenden Notar, den eingegangenen Zahlungsbetrag zur Ablösung der in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen Grundschuld in Höhe von 76.000,00 EUR der B...Bank AG & Co. KG Berlin zu verwenden.

Ich bewillige die Eintragung der G...R...E...AG als Eigentümerin.

Ich verpflichte mich hiermit, sämtliche und jegliche weiteren Willenserklärungen abzugeben, die notwendig sind, um der G...R...E...AG das Eigentum an der vorbezeichneten Eigentumswohnung zu verschaffen.

Der Notar darf von dieser Erklärung nur Gebrauch machen, wenn die Verteilungssumme auf seinem Notaranderkonto eingegangen ist. Ein etwaig überschießender Betrag ist an mich auszuzahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits 1. und 2. Instanz hat die Klägerin 16 % und die Beklagte 84 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; das angefochtene Urteil ist im Umfang der Berufungszurückweisung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages zzgl. 10% abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zzgl. 10 % leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin gab am 19. Oktober 2006 ein an die Beklagte gerichtetes, notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages über die im Erdgeschoss des Grundstücks S...50/F...32 in 1...Berlin-F...gelegene und im Aufteilungsplan mit der Ordnungsziffer 25 bezeichnete Eigentumswohnung zum Kaufpreis von 76.200,-- EUR ab. Die Beklagte nahm das Kaufangebot unter dem 23. November 2006 an.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 10. September 2009 erklärte die Klägerin vorsorglich den Widerruf des Kaufvertrages; zugleich forderte sie die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 21. September 2009 auf, in die Rückabwicklung des Kaufvertrages einzuwilligen und den bezahlten Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückgabe der streitgegenständlichen Eigentumswohnung zurückzuzahlen. Gleichzeitig bot sie ausdrücklich die Rückübertragung der Eigentumswohnung an und erklärte vorsorglich die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung.

Die Klägerin trägt zur Begründung der Klageforderung im Wesentlichen vor, der vereinbarte Kaufpreis für die Wohnung sei überhöht und sittenwidrig. Im Kaufvertrag sei eine Wohnfläche von 40,23 m2 angegeben, tatsächlich betrage sie lediglich 31,92 m2. Bei der Berechnung der Wohnfläche habe die Beklagte zu Unrecht eine zwar geplante, aber bislang nicht errichtete Terrasse mit einer Fläche von 12,82 m2 berücksichtigt. Im Übrigen sei sie im Vorfeld des Vertragsschlusses durch den Zeugen W..., einem Mitarbeiter der S...K...GmbH, falsch beraten worden.

Das Landgericht hat Beweis erhoben zur Frage des Verkehrswertes der erworbenen Immobilie. Es hat nach Einholung des Sachverständigengutachtens die Beklagte unter gleichzeitiger Zurückweisung des weitergehenden Klageantrages verurteilt, an die Klägerin € 76.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Mai 2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abgabe einer auf die Rückübertragung des Wohnungseigentums gerichteten Erklärung. Wegen des genauen Inhalts dieser Erklärung wird auf den Tenor zu 1. der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte zum Ersatz jeglichen weitergehenden Schadens aus dem Verkauf des Wohnungseigentums verpflichtet ist und sie sich bzgl. der Rückübertragung des Grundstücks im Annahmeverzug befindet.

Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe einen Zahlungsanspruch aus Bereicherungsrecht (§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB), da der Kaufvertrag infolge einer sittenwidrig (§ 138 Abs. 1 BGB) hohen Kaufpreisgestaltung (Wucher) nichtig sei. Der Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz beruhe auf §§ 122 Abs. 1, 123 Abs. 1, 278 BGB, da die Klägerin den Kaufvertrag wirksam angefochten habe.

Wegen der Einzelheiten, auch des erstinstanzlichen Vorbringens und der Anträge, wird auf den Urteilstext Bezug genommen.

Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung und begehrt Klageabweisung. Zur Berufungsbegründung trägt sie vor: Das Landgericht habe seiner Bewertung, wonach es sich um einen sittenwidrig überhöhten Kaufpreis handele, einen unzutreffenden Wert zugrunde gelegt. Der im notariellen Vertrag angegebene Kaufpreis (€ 76.200,00) sei aufgrund von Abreden zwischen den Parteien (Sonderumlage für Instandhaltungs- und Erhaltungsarbeiten in Höhe von 5.632,-- EUR bzw. Kaufnebenkosten in Höhe von 4.760,-- EUR) reduziert worden und betrage lediglich 65.808,-- EUR.

Die Beklagte greift ferner das Gutachten des Sachverständigen zur Ermittlung des Verkehrswertes an und ist der Auffassung, das Landgericht habe die subjektiven Voraussetzungen einer Sittenwidrigkeit bejaht, ohne dass hierfür hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte vorlägen bzw. von der Klägerin vorgetragen seien. Sofern der Vertrag nach Maßgabe des § 138 Abs. 1 BGB als nichtig behandelt werden müsse, stehe der Klägerin ein Rückzahlungsanspruch nicht in der geltend gemachten Höhe zu. Da die Eigentumswohnung vermietet gewesen sei und die Klägerin Mietzahlungen vereinnahmt habe, seien diese Nutzungen vom Kaufpreis in Abzug zu bringen. Im Übrigen sei die Klägerin im Rahmen der Rückabwicklung des Kaufvertrages verpflichtet, der Beklagten auch die Grundschuld durch Löschung oder Übertragung herauszugeben.

Der vom Landgericht angenommene Schadensersatzanspruch aus § 122 BGB scheitere schon daran, dass das Landgericht den Vertrag als sittenwidrig, mithin nichtig angesehen habe, sodass eine Anfechtung nicht denkbar sei. Zwischen den Parteien des Kaufvertrages habe auch kein Beratungsvertrag bestanden, weshalb die Beklagten nicht wegen der Verletzung etwaiger Beratungspflichten nach Maßgabe des § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet sei; der Feststellungsantrag erweise sich deshalb als unbegründet.

Schließlich befinde sie sich im Hinblick auf die Rückgabe der Wohnung nicht in Annahmeverzug.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 10. Juni 2011 sowie auf die Schriftsätze vom 28. Februar und 30. März 2012 verwiesen.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts vom 15. April 2011 - 20 O 30/10 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 1. August 2011, den Schriftsatz vom 16. Mai 2012 und die Sitzungsniederschrift vom 13. Juni 2012 verwiesen.

II.

Die statthafte und insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig. Sie hat in der Sache aber nur teilweise Erfolg.

A.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ein Anspruch auf Rückgewähr des Kaufpreises in Höhe von 63.726,75 EUR Zug um Zug gegen Rückübereignung der streitgegenständlichen Wohnung zu. Die Beklagte hat den Kaufpreis ohne Rechtsgrund erlangt, denn zwischen den Parteien ist kein wirksamer Kaufvertrag über die in der S...straße 50/F...straße 32 in 10247 Berlin-Friedrichshain gelegene Eigentumswohnung zustande gekommen. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und deshalb nichtig.

1.

Ein gegenseitiger Vertrag ist als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis besteht. Ein solches auffälliges Missverhältnis besteht bei Grundstücksgeschäften regelmäßig dann, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa BGH v. 20.4.1990 - V ZR 256/88, NJW-RR 1990, 950; BGH v. 30.3.1984 - V ZR 61/83, WM 1984, 874). Das Landgericht ist auf der Grundlage des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Verkehrswert der an die Klägerin verkauften Wohnung im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses im Jahr 2006 lediglich 29.000,-- EUR betrug. Da der im Kaufvertrag vereinbarte Kaufpreis von 76.200,-- EUR den Verkehrswert der Wohnung im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages um deutlich mehr als 100 % übersteigt, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit erfüllt.

a)

Das Landgericht ist bei der Feststellung der Sittenwidrigkeit des Vertrages zu Recht von einem vereinbarten Kaufpreis in Höhe von 76.200,-- EUR und nicht lediglich von 65.808,-- EUR ausgegangen.

aa)

Zu Unrecht meint die Beklagte zum einen, der Kaufpreis sei im Hinblick auf die von den Parteien am 27. November 2006 getroffene Vereinbarung um 4.760,-- EUR zu reduzieren. Zwar verwendet die Vereinbarung vom 27. November 2006 (Anlage K 11) den Begriff ”Kaufpreisminderung”; die Parteien haben indes ausdrücklich bestimmt, dass damit der Klägerin die zuvor von ihr gezahlten Kaufnebenkosten erstattet werden sollten (”zur Entrichtung von Kaufnebenkosten”). Diese Kosten waren nach § 19.1. des Kaufangebots durch die Klägerin als Käuferin zu tragen. Aufgrund einer vorvertraglich getroffenen Abrede - dies ist unstreitig - sollten sie dagegen von der Beklagten getragen werden. Der Anrechnung dieses Betrages auf den vertraglich vereinbarten Kaufpreis steht somit die zwischen den Parteien einvernehmlich getroffene Zweckbestimmung entgegen.

bb)

Ein geringerer als der im Kaufvertrag ausdrücklich angegebene Kaufpreis in Höhe von 76.200,00 EUR ist der Berechnung auch nicht deshalb zugrunde zu legen, weil nach dem Vortrag der Beklagten bereits am 16. Oktober 2006, also schon vor Beurkundung des Kaufangebots, eine Sonderumlage in Höhe von 5.632,00 EUR durch die Eigentümergemeinschaft beschlossen worden sein soll. Zwar mag der Hinweis der Beklagten, die Klägerin hafte hierfür gegenüber der Eigentümergemeinschaft im Außenverhältnis, im Hinblick auf die Regelung in § 11 des Kaufvertrages zutreffen. Ein Abzug dieses Betrages von dem im Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreis kommt aber aus mehreren Gründen nicht in Betracht.

Zum einen stellt die Übernahme angeblicher Verpflichtungen des Verkäufers durch den Käufer der Sache nach eine Gegenleistung für die Übereignung der Kaufsache dar. Sie ist schon aus diesem Grund Teil des vom Käufer zu entrichtenden Kaufpreises.

Unabhängig davon vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die Beklagte durch den angeblichen Sonderumlagebeschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 16. Oktober 2006 überhaupt zur Entrichtung von Beiträgen verpflichtet worden ist.

Das Entstehen eines solchen Beitragsanspruchs nach § 16 Abs. 2 WEG setzt voraus, dass im Zeitpunkt der angeblichen Beschlussfassung - also am 16. Oktober 2006 - eine Wohnungseigentümergemeinschaft im Rechtssinne überhaupt schon entstanden war. Nur eine solche Gemeinschaft kann in einer Eigentümerversammlung Beschlüsse fassen und Trägerin des Verwaltungsvermögens sein, zu dem auch die durch Beschlussfassung begründeten Beitragsansprüche gehören (§ 10 Abs. 6 Satz 1 und Abs. 7 Satz 1 und 3 WEG). Da es nach der Konzeption des Wohnungseigentumsgesetzes keine Ein-Personen-Gemeinschaft gibt (vgl. § 10 Abs. 7 Satz 4 WEG; BGH v. 5.6.2008 - V ZB 85/07, NZM 2008, 649, 650 m.w.N.), wäre ein von der Beklagten außerhalb des Rechtskreises einer Wohnungseigentümergemeinschaft gefasster Beschlusses wirkungslos.

Nach dem Sachvortrag der Beklagten und aufgrund der Aktenlage ist indes nicht erkennbar, dass eine Wohnungseigentümergemeinschaft im Rechtssinne am 16. Oktober 2006 schon entstanden war. Nach Aktenlage ist schon die Teilungserklärung erst am 16. Oktober 2006, also am Tag der angeblichen Beschlussfassung errichtet worden. Zwar können auch künftige Wohnungseigentümer untereinander eine werdende Gemeinschaft bilden, auf welche die Vorschriften des WEG, einschließlich § 16 Abs. 2 WEG, entsprechend anzuwenden sein kann. Voraussetzung für das Entstehen einer sog. werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft und einer vorverlagerten Anwendung der Vorschriften des WEG ist indes, dass zumindest ein Käufer eine rechtlich verfestigte Erwerbsposition besitzt und er in Folge des vertraglich vereinbarten Übergangs von Lasten und Nutzungen der Wohnung ein berechtigtes Interesse daran hat, die mit dem Wohnungseigentum verbundenen Mitwirkungsrechte an der Verwaltung der Wohnanlage vorzeitig auszuüben. Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst anzunehmen, wenn ein wirksamer, auf die Übereignung von Wohnungseigentum gerichteter Erwerbsvertrag vorliegt, der Übereignungsanspruch durch eine Auflassungsvormerkung gesichert ist und der Besitz an der Wohnung auf den Erwerber übergegangen ist (BGH v. 5.6.2008 - V ZB 85/07, NZM 2008, 649, 650 m.w.N.). Dass diese Voraussetzungen bereits am Tag der Errichtung der Teilungserklärung, also am 16. Oktober 2006, in der Person eines Käufers erfüllt gewesen wären, ist aber weder ersichtlich noch von der Beklagten selbst vorgetragen worden.

Schließlich ist zu beachten, dass der Betrag in Höhe von 5.632,00 EUR nicht dem Gemeinschaftskonto einer Wohnungseigentümergemeinschaft, sondern nach der in § 11 Satz 3 des Kaufvertrages enthaltenen Zahlungsanweisung an einen kaufmännischen Baubetreuer überwiesen werden sollte. Der vorgenannte Betrag ist somit offensichtlich der Beklagten, nicht aber der Wohnungseigentumsgemeinschaft zugeflossen. Auch deshalb ist es nicht gerechtfertigt, diesen Betrag vom vertraglich vereinbarten Kaufpreis in Abzug zu bringen.

b)

Das Landgericht ist aufgrund des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Verkehrswert der an die Klägerin verkauften Wohnung im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses im Jahr 2006 lediglich 29.000,-- EUR betrug. Der Senat sieht daher keine Veranlassung, auf die Rügen der Beklagten erneut in die Beweisaufnahme einzutreten. Nach § 529 Absatz 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und eine erneute Feststellung gebieten. Solche konkreten Anhaltspunkte liegen aus Sicht des Senats nicht vor.

aa)

Nicht zu beanstanden ist zunächst, dass das Landgericht seinen Berechnungen lediglich eine Wohnfläche von 32,61 m2 zugrunde gelegt hat. Zu Recht ist es insoweit - in Übereinstimmung mit dem von ihm bestellten Sachverständigen - davon ausgegangen, dass die auf die Außenterrasse entfallende Grundfläche bei der Ermittlung der Wohnfläche nicht - auch nicht zu einem Viertel oder zur Hälfte - berücksichtigt werden durfte. Die Terrasse war nämlich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses weder errichtet noch hat sich die Beklagte kaufvertraglich zu einer Errichtung auf eigene Kosten verpflichtet. Die Beklagte hat sich kaufvertraglich ausdrücklich nur zur Übereignung des Kaufgegenstandes in derjenigen Beschaffenheit verpflichtet, die sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses hatte (§ 10.1 des Kaufvertrages). Unerheblich ist auch, ob die Klägerin ihrerseits zur Errichtung der Terrasse auf eigene Kosten in der Lage wäre oder ob sie zumindest die Errichtung von den übrigen Wohnungseigentümern der Gemeinschaft nach Maßgabe des § 21 Abs. 4 in Verbindung mit Absatz 5 Nr. 2 WEG als Maßnahme der ordnungsmäßigen Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums verlangen könnte (vgl. hierzu Palandt-Bassenge, 71. Aufl. 2012, § 22 Rz. 24). Der Umstand, dass die Klägerin mit Abschluss und Vollzug des Kaufvertrages entsprechende Rechte oder Ansprüche gegen Dritte erworben hat, ist bei der Bemessung der Wohnfläche nicht zu berücksichtigen. Dagegen spricht bereits, dass sich die Klägerin selbst für den Fall einer erstmaligen Errichtung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft an den dafür erforderlichen Kosten beteiligen müsste (§ 16 bs. 2 WEG).

bb)

Entgegen der Annahme der Beklagten steht der Verwertbarkeit des Sachverständigengutachtens nicht entgegen, dass der Gutachter davon abgesehen hat, die ihm vom Gutachterausschuss für Grundstückswerte in Berlin mitgeteilten Wohnungen nach genauer Lage und mit dem Namen des Eigentümers zu bezeichnen. Dies stellt keinen Verfahrensverstoß dar. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht entschieden (BVerfGE v. 11.10.1994 – 1 BvR 1398/93, NJW 1995, 40), dass den Parteien eines Rechtsstreits diejenigen Befundtatsachen, die das Gericht durch Übernahme des Sachverständigengutachtens verwerten will, zugänglich sein müssen. Eine dem Rechtsstaatsgebot genügende Urteilsgrundlage soll danach fehlen, wenn der Richter einem Sachverständigengutachten, dessen Befundtatsachen bestritten sind, ohne näherer Prüfung dieser Tatsachen folgt und sich ohne weiteres verlässt, dass die vom Sachverständigen zugrunde gelegten und nicht im einzelnen konkretisierten tatsächlichen Feststellungen richtig sind (BVerfG a.a.O.).

Die vorstehenden Grundsätze gelten indes nur für solche Tatsachen, die ein Sachverständiger selbst erhoben und seinem Gutachten zugrunde gelegt hat. Der vom Landgericht bestellte Sachverständige hat aber - anders als in dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall - nicht selbst Vergleichswohnungen ermittelt und die hierdurch gewonnenen Daten seinem Gutachten zugrunde gelegt. Seine gutachterlichen Feststellungen beruhen vielmehr auf den vom Gutachterausschuss für Grundstückswerte erhobenen und ihm mitgeteilten Daten. Da dieser Mitteilung eine anonymisierte Abfrage vorausgegangen ist, ist er zur Offenlegung der konkreten Bezugsdaten auch nicht in der Lage.

Die fehlende Angabe der konkreten Bezugsdaten hat deshalb nicht zur Folge, dass eine dem Rechtsstaatsgebot genügende Urteilsgrundlage fehlen würde. Die Beklagte verkennt insoweit, dass auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die einem Gutachten zugrunde liegenden Daten nur in dem Maße offen gelegt werden müssen, wie dies zur Wahrung der Rechte der Beteiligten erforderlich ist. Den Verfahrensbeteiligten muss zwar die Möglichkeit gegeben werden, allen nicht fern liegenden Zweifeln an der Tragfähigkeit der Tatsachengrundlage eines Gutachtens nachzugehen. Die Offenlegung von Daten ist aber nicht erforderlich, wenn ein Beteiligter seine Zweifel nicht hinreichend substantiiert oder wenn bei vernünftiger Würdigung der Gesamtumstände nicht zu erwarten ist, dass durch eine Überprüfung das Gutachten in Frage gestellt wird (BVerfGE v. 11.10.1994 - 1 BvR 1398/93, NJW 1995, 40).

Eine Offenlegung und Konkretisierung der Bezugsdaten war folglich entbehrlich, weil die Beklagte zur Überprüfung der vom Sachverständigen verwendeten Daten ohne weiteres in der Lage ist. Sie kann ihrerseits beim Gutachterausschuss für Grundstückswerte die entsprechenden Daten abrufen und nach Abruf dieser Daten das Gutachten einer kritischen Überprüfung unterziehen. Dies ist für sie auch keineswegs unzumutbar. Eine andere Bewertung wäre nur geboten, wenn von vornherein konkrete Zweifel bestünden, dass die vom Gutachterausschuss in anonymisierter Form mitgeteilten Daten unzutreffend oder aus anderen Gründen nicht verwertbar sind. Hierfür bestehen indes keine Anhaltspunkte; die Beklagte hat hierzu auch nichts vorgetragen.

cc)

Auch die weiteren inhaltlichen Angriffe der Beklagten gegen das Gutachten des Sachverständigen überzeugen nicht. Der Senat hat hierauf bereits in seinem Beschluss vom 26. Januar 2012 hingewiesen. Soweit die Beklagte binnen der ihr erstinstanzlich gesetzten Frist (§§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1, 4 ZPO) zum Gutachten Stellung bezog (Schriftsatz vom 23. Dezember 2010) hat sich das Landgericht mit den Ausführungen nach Anhörung des Sachverständigen im Termin am 25. März 2011 auseinandergesetzt und in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils hierzu umfängliche Wertungen vorgenommen; diese werden vom Senat geteilt. Dies gilt insbesondere für die Auswahl der Vergleichsobjekte, die Anwendung der Zielbaummethode und die Bewirtschaftungskosten. Auch unter Berücksichtigung der mit der Berufung vorgebrachten Argumente ergibt sich keine Notwendigkeit für eine davon abweichende Bewertung.

Der Gutachter hat unzweifelhaft den Wert der Immobilie am 23. November 2006 ermittelt (vgl. nur Feststellung zum Beweisergebnis Seite 25 des Gutachtens). Der Umstand, dass die Besichtigung am 01. Oktober 2010 stattfand, ändert daran nichts; gerichtliche Sachverständigengutachten erfolgen - soweit nicht z.B. künftige Schadensentwicklungen zu prognostizieren sind - regelmäßig aus der Sicht ex post. Der Vorwurf gegen die vom Sachverständigen herangezogenen Studien (z.B. Grundstücksmarktbericht 2006/2007 oder RDM-Preisspiegel per 01. Januar 2006; Seite 21 des Gutachtens) verfängt ebenso wenig. Derartige Erkenntnisquellen sind regelmäßig nicht taggenau abrufbar, sondern enthalten Richtwerte, die aus Daten repräsentativer Zeiträume gebildet werden.

Die weitere Rüge, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Sachverständige bei Anwendung der Zielbaummethode 0 statt 30 ansetzte, erschließt sich aufgrund der detaillierten Ausführungen des Landgerichts hierzu (vgl. Urteil Seite 9 und 10) nicht.

Ohne Erfolg rügt die Beklagte, dem Sachverständigen seien Fehler bei der Ertragswertermittlung vorzuwerfen. Zu Recht führt das Landgericht hierzu aus, dass es sich lediglich um eine ”Proberechnung” für die eigentlich zugrunde gelegte Wertermittlung im Vergleichswertverfahren handelt. Da die Wohnung zum Stichtag nicht vermietet war, musste der marktübliche Mietzins als Berechnungsgröße dienen (vgl. Gutachten Seite 19, 20).

Schließlich dringt die Beklagte auch nicht mit ihren Angriffen gegen den vom Sachverständigen zugrunde gelegten Liegenschaftszins (im Übrigen 3,5% statt der von der Beklagten angegebenen 3,75%) durch. Es handelt sich beim Liegenschaftszins, das hat der Gutachter nachvollziehbar erläutert (vgl. Gutachten Seite 18 f.; sowie Ausführungen im Termin), um einen reinen Berechnungsfaktor bzw. Richtwert. Es gibt keinen Grundsatz, wonach Wohnungen um 40/50 qm einen Zinssatz von 2% haben.

c)

Das Landgericht hat ferner mit zutreffender Begründung eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten angenommen.

aa)

Ein Rechtsgeschäft ist nur dann nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis besteht und mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und der objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist, weil er etwa die wirtschaftlich schwächere Position des anderen bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere nur unter dem Zwang der Verhältnisse auf den für ihn ungünstigen Vertrag eingelassen hat. Allerdings erlaubt es das besonders grobe Äquivalenzmissverhältnis, auf die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zu schließen. Diese tatsächliche Vermutung beruht auf dem Erfahrungssatz, dass in der Regel außergewöhnliche Leistungen nicht ohne Not oder nicht ohne einen anderen, den Benachteiligenden hemmenden Umstand zugestanden werden und der Begünstigte diese Erfahrung teilt (zum Vorstehenden: BGH v. 25.2.2011 - V ZR 208/09, NJW-RR 2011, 880, 881).

Die aus einem Äquivalenzmissverhältnis begründete tatsächliche Vermutung für eine verwerfliche Gesinnung kommt allerdings dann nicht zum Tragen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist. (BGH a.a.O.). Ein solcher besonderer Umstand kann - worauf die Beklagte zu Recht hinweist - dann vorliegen, wenn beide oder eine Vertragspartei zur Bestimmung des Kaufpreises ein Verkehrswertgutachten eingeholt haben, dass erkennbar nicht grob unrichtig ist (BGH v. 21.3.1997 - V ZR 355/95, DNotZ 1997, 707, 709; KG v. 22.12.2011 - 22 U 26/11). Derartige, die Vermutung erschütternde Umstände, die der von dem Missverhältnis Begünstigte - hier also die Beklagte - darzulegen hat (BGH v. 25.2.2011 - V ZR 208/09, NJW-RR 2011, 880, 881.) liegen indes nicht vor.

bb)

Soweit die Beklagte diesbezüglich geltend macht, sie habe vor Annahme des Kaufvertragsabschlusses - nämlich unter dem Datum vom 8. November 2006 - den als Anlage B 4 eingereichten Bericht über die Einschätzung des Verkehrswertes des Grundstücks eingeholt und auf der Grundlage dieses Berichts den Kaufpreis ermittelt, kann dieser Umstand die Vermutung der verwerflichen Gesinnung jedenfalls nicht erschüttern.

Die Berichtersteller haben in der den Wertbericht abschließenden Zusammenfassung (Seite 17 des Berichts) zwar einen durchschnittlichen Marktwert der Wohnungen in Höhe von 1.790,-- EUR/m2 angenommen. Sie haben aber zugleich ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die geplanten Verkaufspreise nur für den Fall der Durchführung von Modernisierungs- und Instandhaltungsarbeiten gerechtfertigt seien. Die erforderlichen umfangreichen Instandsetzungs- und Modernisierungsarbeiten (unter anderem die vollflächige Neueindeckung des Daches sowie die Erneuerung des gesamten Fassadenanstrichs) sind auf den Seiten 8 und 9 des Wertberichts ausdrücklich beschrieben. Es handelt sich dabei um bauliche Maßnahmen, die einen erheblichen finanziellen Aufwand erfordern. Es ist somit offensichtlich, dass der Wertbericht keinesfalls den Verkehrswert des Grundstücks zum 8. November 2006 abbildet und keine geeignete Grundlage zur Ermittlung des Verkehrswertes der Wohnung sein konnte. Dies gilt um so mehr, als sich der Wertbericht nicht mit den Besonderheiten der später an die Klägerin verkauften, im Erdgeschoss gelegenen Wohnung auseinandersetzte und sich die Beklagte gegenüber der Klägerin auch nicht kaufvertraglich dazu verpflichtet hat, die erforderlichen und umfangreichen Instandsetzungs- und Modernisierungsarbeiten am Gemeinschaftseigentum auf eigene Kosten durchzuführen. Für die Bewertung unerheblich ist es, ob die Beklagte möglicherweise nach Vertragsschluss auf ihre Kosten Sanierungsarbeiten hat durchführen lassen. Für die Feststellung eines besonders groben Missverhältnisses kommt es auf die objektiven Werte der Leistungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses an; die gegenseitigen Leistungen sind nach den vertraglichen Vereinbarungen zu bemessen (BGH a.a.O.). Spätere Wertsteigerungen oder freiwillige Zuwendungen des Begünstigten bleiben unberücksichtigt.

d)

Der Klägerin steht allerdings ein Rückzahlungsanspruch lediglich in Höhe von 63.725,75 EUR (76.200,-- EUR - 11.063,25 EUR - 1.410,-- EUR) und nicht in Höhe des eingeklagten Betrages von 76.000,-- EUR zu. Dies beruht darauf, dass sich die Klägerin auf den Kaufpreis die im Zeitraum Februar 2007 bis November 2009 erzielten Mieteinnahmen in Höhe von 11.063,25 EUR anrechnen lassen muss. Diese Erträge sind zwischen den Parteien auch unstreitig. In Abzug zu bringen ist ferner der von der Klägerin im Zeitraum von September 2011 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 13. Juni 2012 erzielte Nutzungsvorteil, den sie dadurch erlangt hat, dass sie die Wohnung in diesem Zeitraum selbst bewohnt hat. Den durch die Selbstnutzung gezogenen Gebrauchsvorteil der Wohnung schätzt der Senat - unter Berücksichtigung einer Wohnfläche von 32,61 m2, der Ausstattung und des Wohnumfeldes der Wohnung - auf monatlich 150,-- EUR (§ 287 ZPO).

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 30. März 2012 erstmals behauptet, die Klägerin habe im Zeitraum von Dezember 2009 bis August 2011 weitere Mieteinnahmen in Höhe von 9.583,65 EUR erzielt, die in Abzug zu bringen seien, so ist dies schon deshalb unerheblich, weil die Beklagten für diesen - von der Klägerin bestrittenen - Vortrag keinen Beweis angetreten hat.

aa)

Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gegenseitiger Verträge hat nach den Grundsätzen der sogenannten Saldotheorie zu erfolgen. Danach ist der Bereicherungsanspruch bei beiderseits ausgeführten gegenseitigen nichtigen Verträgen ein von vornherein in sich beschränkter einheitlicher Anspruch auf Ausgleich aller mit der Vermögensverschiebung zurechenbar zusammenhängender Vorgänge in Höhe des sich dabei ergebenden Saldos. Es ist deshalb durch Vergleich der durch den Bereicherungsvorgang hervorgerufenen Vor- und Nachteile zu ermitteln, für welchen Beteiligten sich ein Überschuss ergibt. Leistung und Gegenleistung sind dabei in Fortgeltung des bei Vertragsschlusses gewollten Austauschverhältnisses für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung entsprechend § 818 Abs. 3 BGB grundsätzlich zu saldieren. Dies bedeutet bei ungleichartigen Leistungen, dass der Bereicherungsschuldner die erlangte Leistung nur Zug um Zug gegen seine volle Gegenleistung herauszugeben braucht, ohne dass es der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts bedarf (zum Vorstehenden: OLG Nürnberg v. 31.1.2012 - 1 U 1522/11, zitiert nach juris Rz. 65; BGH v. 14.7.2000 - V ZR 82/99, NJW 2000, 3064).

bb)

Im Rahmen der Saldierung sind auf Seiten der Klägerin sowohl die Mieteinnahmen als auch die durch die Selbstnutzung der Wohnung gezogenen Gebrauchsvorteile als gezogene Nutzungen zu berücksichtigen (§ 818 Abs. 1, Abs. 2 BGB). Die Beklagte kann die hierdurch gewonnen Vermögensvorteile auch nicht mit den ihr entstandenen Finanzierungskosten saldieren. Sowohl nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als auch des OLG Nürnberg liegen die Kosten der Finanzierung eines Vertrages allein im Risikobereich und im wirtschaftlichen Interesse des Käufers (BGH v. 6.12.1991 - V ZR 311/89, NJW 1992, 1037; 1038; BGH v. 14.7.2000 - V ZR 82/99, NJW 200, 3064; OLG Nürnberg v. 31.1.2012 - 1 U 1522/11, zitiert nach juris Rz. 66). Im Falle der Rückabwicklung des Kaufvertrages über eine Eigentumswohnung soll der Käufer diese Kosten daher nicht in das Abrechnungssaldo einstellen und mit den erzielten Mieterträgen verrechnen dürfen. Das OLG Nürnberg hat hierzu in der vorgenannten Entscheidung ausgeführt:

Auch die Kosten der Finanzierung des Vertrages und die Sicherung der Darlehen liegen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes allein im Risikobereich und im wirtschaftlichen Interesse des Käufers (BGH NJW 1992, 1037; NJW 2000, 3064. Denn sonst entstünde ein Widerspruch zu § 818 Abs. 1 BGB: Dem Käufer gebühren danach die Nutzungen der Verkäuferseite aus der rechtsgrundlos erbrachten Kaufpreis- und Nebenleistung. Wenn der Kaufpreis finanziert ist, kann der Käufer daher nicht sowohl seinen Kreditaufwand von der rückgewährpflichtigen Leistung abziehen als auch seine eigene Leistung uneingeschränkt herausverlangen und zusätzlich die Nutzungen des Verkäufers in Anspruch nehmen; denn dann stünde er besser, als wenn überhaupt kein Leistungsaustausch stattgefunden hätte. Auch beruhen die Finanzierungskosten nicht auf dem rechtsgrundlosen Erwerb. Das Finanzierungsdarlehen nimmt der Erwerber auf, weil er sich zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet hat; die Aufwendungen beruhen also auf dem nichtigen Kausalgeschäft, nicht dem rechtsgrundlosen Erwerb (Schwab, in: Münchner Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 818 Rn. 132; ähnlich Lorenz, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2007, § 818 Rn. 37). Die Ansicht des Landgerichts, im vorliegenden Fall fehle eine solche doppelte Begünstigung des Klägers, weil er keinen Nutzungsersatz für den hingegebenen Kaufpreis verlange, überzeugt nicht: denn es kommt auf die generelle Rechtslage an, nicht darauf, ob der Kläger im konkreten Fall tatsächlich Ersatz der aus dem Kaufpreis gezogenen Nutzungen verlangt. Der Kläger hätte sonst ein Wahlrecht, welches Vorgehen für ihn günstiger ist - je nachdem ob die Finanzierungsaufwendungen höher sind oder der Nutzungsersatz und die erzielten Steuervorteile.

Eine Saldierung der von der Klägerin für die Finanzierung des Erwerbsvertrages erbrachten Leistungen (Kreditaufwand) kommt somit ausschließlich in Betracht mit solchen Nutzungsvorteilen, die die Beklagte aus der rechtsgrundlos erbrachten Kaufpreiszahlung erzielt hat (erzielte Zinsen bzw. ersparte Kreditzinsen). Denn die Kreditzinsen des Käufers stellen insoweit das wirtschaftliche Äquivalent zu den Nutzungen des Verkäufers dar (BGH v. 14.7.2000 - V ZR 82/99, NJW 2000, 3064, 3065). Um die Anrechnung der Mieterträge und ihren Abzug vom Rückzahlungsanspruch zu vermeiden, hätte die Klägerin somit vortragen müssen, dass und in welcher Höhe ihr Finanzierungsaufwand den Wert derjenigen Nutzungen übersteigt, die die Beklagte dadurch erzielt hat, dass der Kaufpreis an sie ausgezahlt worden ist. Entsprechenden Sachvortrag hat sie aber nicht gehalten.

cc)

Weitere Beträge sind von dem Kaufpreis nicht in Abzug zu bringen. Der auf eine angebliche Sonderumlage entfallende Betrag in Höhe von 5.632,00 EUR bleibt schon deshalb unberücksichtigt, weil eine Bereicherung der Klägerin nicht festgestellt werden kann. Es ist - wie bereits ausgeführt - schon nicht ersichtlich, dass überhaupt eine Forderung der Wohnungseigentümergemeinschaft in dieser Höhe entstanden ist. Zudem ist der Betrag nicht der Klägerin zugeflossen, sondern dem Konto eines “Baubetreuers” der Beklagten.

Ohne Auswirkung auf die Höhe des Rückzahlungsanspruchs bleibt es auch, dass die Parteien nachträglich eine Minderung des Kaufpreises in Höhe von 4.760,00 EUR und eine entsprechende Rückzahlung an die Klägerin vereinbart haben. Diese Leistung erfolgte nach der eindeutigen vertraglichen Zweckbestimmung zur Abgeltung der der Klägerin durch den Abschluss des Kaufvertrages entstandenen Nebenkosten. Die Klägerin ist aber nicht dadurch bereichert, dass die Beklagte die zum Abschluss des Vertrages erforderlichen Beurkundungskosten getragen hat. Soweit die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, die Klägerin habe, wenn der Kaufvertrag nichtig sei, ohne Rechtsgrund Grunderwerbssteuer gezahlt, weshalb ihr ein Rückzahlungsanspruch gegen das Finanzamt zustehe und sie jedenfalls insoweit bereichert sei, so kann sie damit ebenfalls nicht gehört werden. Es fehlt bereits an einem konkreten Sachvortrag zur Höhe der gezahlten Grunderwerbssteuer. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass nach § 13 GrEStG beide Parteien eines Grundstückskaufvertrages Steuerschuldner sind. Da die Beklagte der Klägerin nach ihrem Vorbringen den entrichteten Betrag erstattet hat, enthält die am 27. November 2006 getroffene Vereinbarung zugleich die stillschweigend getroffene Abrede, dass etwaige Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Finanzamt allein der Beklagten zustehen.

e)

Die Klägerin ist nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB in Verbindung mit § 818 Abs. 1 BGB allerdings verpflichtet, der Beklagten nicht nur das Eigentum an dem Grundstück zu übereignen. Ein Bereicherungsschuldner, der das ihm überlassene Grundstück mit einer Grundschuld belastet hat, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch verpflichtet, die Belastung zu beseitigen und für die Löschung der Grundschuld Sorge zu tragen (BGH v. 10.10.2008 - V ZR 131/07, NZM 2009, 63, 65). Der auf Rückzahlung des Kaufpreises in Anspruch genommene Bereicherungsschuldner kann daher einwenden, dass er hierzu nur Zug um Zug gegen lastenfreie Rückübertragung des Grundstücks verpflichtet ist (§ 273 Abs. 1 BGB). Nachdem die Beklagte diese Einrede sogar ausdrücklich erhoben hat, war der Tenor zu Ziffer 1.) des landgerichtlichen Urteils entsprechend zu ergänzen.

B.

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet ist.

1.

Der Feststellungsantrag ist zulässig. Die Klägerin ist zur vollständigen Bezifferung etwaiger Schadensersatzansprüche, insbesondere derjenigen Kosten, die ihr noch durch die Beurkundung der Auflassungserklärung und der grundbuchrechtlichen Abwicklung des Vertrages entstehen können, nicht in der Lage. Dieser Umstand begründet das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.

2.

Ein Anspruch auf Schadensersatz steht der Klägerin aber - entgegen der Annahme des Landgerichts - nicht schon aus § 122 Abs. 1 BGB zu. § 122 Ab. 1 Abs. 1 BGB begründet eine Schadensersatzpflicht des Anfechtenden, nicht des Anfechtungsgegners. Schon die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 122 Abs. 1 BGB liegen somit nicht vor, da nicht die Beklagte, sondern die Klägerin den Vertrag angefochten hat.

3.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz auch nicht wegen der Verletzung von Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag zu.

a)

Der Verkäufer einer Eigentumswohnung ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Käufer über die Wirtschaftlichkeit des Erwerbs und seinen Nutzen für den Käufer aufzuklären und zu beraten. Die Beratung wird aber Hauptpflicht des Verkäufers aus einem selbständigen Beratungsvertrag, wenn er mit dem Käufer nicht nur über die Bedingungen des angestrebten Kaufvertrages verhandelt, sondern diesem unabhängig davon einen Rat erteilt (BGH v. 13.10.2006 - V ZR 66/06, NJW 2007, 1874, 1875). Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer - oder sein Vermittler - dem Käufer Berechnungsbeispiele über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, die diesen zum Vertragsabschluss bewegen sollen (vgl. BGH v. 13.10.2006 - V ZR 66/06, NJW 2007, 1874, 1875; Palandt-Weidenkaff, 70. Auflage, 2011, § 433 BGB, Rn. 28).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll es zur Annahme eines selbständigen Beratungsvertrages im Einzelfall ferner genügen, dass die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluss der Verkaufsbemühungen darstellt und diese von dem Verkäufer einem Makler- oder “Repräsentanten” überlassen worden ist. Sofern in solchen Fällen die Beratung auf Veranlassung der Verkäufers von einem Makler, Vermittler oder Repräsentanten erfolgt, soll sich aus diesen Umständen eine stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluss eines Beratungsvertrages ergeben (BGH v. 14.1.2005 - V ZR 260,03, WuM 2005, 205, zitiert nach juris, Rz. 16).

b)

Die vorstehend dargestellten Rechtsätze sind auf die vertraglichen Beziehungen der Prozessparteien zueinander nicht übertragbar. Der Annahme eines selbständigen Beratungsvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten steht insbesondere entgegen, dass es zwischen den Parteien bis zum Abschluss des Kaufvertrages zu keinem unmittelbaren Kontakt gekommen ist. Die Beratung der Klägerin erfolgte ausschließlich durch den Zeugen W..., der insoweit als Mitarbeiter für die Firma S...K...GmbH in deren Geschäftsräumen tätig geworden ist. Schon diese äußeren Umstände deuten darauf hin, dass ein Beratungsvertrag nicht mit der Beklagten, sondern mit der S...K...GmbH zustande gekommen ist. Die Klägerin hat auch keine Umstände im Sinne von § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB vorgetragen, die den Rückschluss erlauben, der Beratungsvertrag habe mit der Beklagten geschlossen werden sollen und die S...K...GmbH sei lediglich als deren rechtsgeschäftliche Vertreterin (§ 164 Abs. 1 BGB) aufgetreten.

4.

Die Beklagte ist der Klägerin gegenüber aber nach §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Partei wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen schadensersatzpflichtig sein, wenn ein geschlossener Vertrag nichtig ist und sie den Grund der Unwirksamkeit zu vertreten hat (BGH v. 2.4.2009 - V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236, 1237; BGH v. 12.11.1986 - VIII ZR 280/85, NJW 1987, 639, 640). Dies gilt auch bei der schuldhaften Verwendung eines nach § 138 Abs. 1 BGB wegen Benachteiligung der anderen Partei sittenwidrigen Vertrages (BGH a.a.O). Voraussetzung ist, dass die Sittenwidrigkeit für die Partei erkennbar gewesen wäre und sie den ihr obliegenden Verpflichtungen insoweit zumindest fahrlässig nicht nachgekommen ist.

Die Beklagte ist der Klägerin gegenüber nach diesen Grundsätzen zum Schadensersatz verpflichtet, da sie bei Abschluss des Kaufvertrages den zwischen den Parteien vereinbarten Kaufpreis vorgegeben hat. Dabei deuten folgende Umstände darauf hin, dass die Beklagte bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt die sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises ohne weiteres hätte erkennen können. Zum einen war ihr bekannt, dass die der Eigentumswohnung vorgelagerte Terrasse noch nicht errichtet war. Die tatsächlich nicht vorhandene Wohnfläche hätte sie daher bei der Ermittlung des Kaufpreises nicht berücksichtigen dürfen. Ferner kannte sie den baulichen Zustand des Gebäudes und wusste, dass Instandsetzungs- und Modernisierungmaßnahmen in erheblichem Umfang erforderlich waren. Bei sorgfältiger Bewertung des Wertberichts wäre für sie daher ohne weiteres erkennbar gewesen, dass der Kaufpreis deutlich überhöht ist. Die Beklagte hat somit zumindest fahrlässig die ihr aus §§ 311 Abs. 1 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB obliegende Verpflichtung missachtet, bei Abschluss des Vertrages mit der Klägerin Rücksicht auf deren Interessen, Rechte und Rechtsgüter zu nehmen. Sie ist der Klägerin daher zum Ersatz des negativen Interesses verpflichtet.

C.

Das Landgericht hat schließlich mit zutreffender Begründung festgestellt, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet. Der Annahmeverzug ist eingetreten, nachdem die Klägerin sie mit Schreiben vom 10. September 2009 (Anlage K 5) erfolglos unter Fristsetzung bis zum 21. September 2009 zur Rückabwicklung des Kaufvertrages aufgefordert hat. Dieses Angebot war ausreichend (§ 295 BGB). Unerheblich ist es, dass die Klägerin der Beklagten nicht ausdrücklich angeboten hat, die Wohnung gegen Zahlung eines reduzierten Kaufpreises zurück zu übertragen. Die Klägerin war nicht gehalten, die von ihr erzielten Mieteinnahmen von sich aus in Abzug zu bringen.

III.

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 ZPO. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung nicht gegeben sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.