BGH Urteil vom 30.10.1951 – 1 StR 423/51

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> Für das Nachschlagewerk ! Zu 2 und 3 auch für die Amtliche Sammlung !

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. I. Gesetz: StGB §§ 350, 50 Abs 2 "Rechtssatz: Dass der Täter die Sache in amtlicher Eigen- ' 5 schaft empfangen oder in dieser Eigenschaft i RL in Gewahrsam hat, ist ein die Strafe schärfendes

N persönliches Verhältnis (Seite 13),

;. 2. Gesetz: SteB § 351 “ : Rechtssatzs Eine schriftliche Abrechnung, die der Beante %: über dienstliche Einnahmen und Ausgaben errich-

n. tet, kann unter den Begriff der Rechnung fallen,

x Die Bestimmung zur Eintragung oder Kontrolle

B der Einnahmen und Ausgaben kann eine solche u Rechnung dadurch erlangen, dass der Täter sie ’

. zu diesem Zwecke herstellt (Seitel8). 3. Gesetz: StGB § 133 Abs 2 4

Rechtssatz: Gewinnsüchtige Absicht ist auch im Sinne dieser Vorschrift nur gegeben, wenn die Handlung auf einer ungewöhnlichen, sittlich besonders anstössigen Steigerung des Erwerbssinnes beruht (Seite 15).

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4. Gesetz: Straffreiheitsgesetz vem 31. Dezember 1949 § 3; StPO § 153 \ Rechtssatz: | Ist das Verfahren durch das Straffreiheitsgesetz |

niedergeschlagen, so ist kein Raum für eine Einstellung nach § 153 (Seite 24),

Aktenzeichen 1 StR 423/51 Urteil vom 30. Oktceber 1951 IG Stuttgart

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AStR_423/31.

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Kriminaloberkcmmissar Quirin Cup aus StB; dort geboren an 9. EEEEND ED»

2, den Kriminal--Polizeineister Heipz Vegmmp aus St, dort geboren %n @. Bw,

3. den früh. Kriminal-Polizeimeister Karl Sp aus StB, - dort geberen mn. ED EB,

wegen Amtsunterschlagung u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. Oktober 1951, an der teilgenemuen haben:

Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Dr. Geier Bundesrichter Glonzmann Bundesrichter Dr. Jagusch

als beisitzende Richter Oberstaatsanwalt Dr. rrrerm als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizsekretär

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für kecht erkannt: 1.Die Revisinnen der Angeklagten C das Urteil des Tandgerichts in Stu

und SepEm» gegen gart vom 13. Apri 1951 werden verworfen.

Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu : tragen. :

2. Auf die Revision des Angeklagten Sm wird das Urteil ststellungen inso

samt den ihm zugrunde liegenden Fe

aufgehoben, als verurteilt sind 4 der Angeklagte Siam» wegen einfacher Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Verwahrungsbruch in den ° Fällen 8,10,11,12,13 und 17 des Eröffnungsbeschlusses,

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die Angeklagten Be und lg wesen je zweier Vergehen der Amtsunterschlagung in Tateinheit mit

Verwahrungsbruch. Auch die Gesamtstrafen der Angeklagten Wei, De und Up werden aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Im übrigen wird die Nevisinn des Angeklagten WED verworfen. .

- Von Rechts wegen -

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Das Landgericht hat die Angeklagten Cwww und VeRREED wegen einfacher uzdd ‘schwerer. Antsunterscdhlagung, Verwahrungsbruchs, Begünstigung im Amt, einfacher passiver Bestechung und Sachhehl.erei zur Gesamtstrafe von je zwei Jahren Gefängnis verurteilt. Das Verfahren gegen den Angeklagten Sg wurde auf Grund des Straffreiheitsgesetzes *cm 31. Dezember’ 1949 eingestellt, Die Revisionen der Angeklagten Cgb und Weg erheben die Sachbeschwerde, VB beanstandet auch das Verfahren. Die Revision des Angeklagten Sg rüct, dass das Landgericht das Verfahren nicht wegen geringer Schuld und unbedeutender Tatfulgen \§ 153 Abs 3 StPO) eingestellt hat, nbwahl der Staatsanwalt zugestimmt hatte,

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A, Zu den Verfahrensrügen des Angeklagten Vgwww.

T. Zu Beginn der Hauptverhandlung erster Instanz hat der Verteidiger Vu» beantragt, die Verhandlung zu vertagen, "da ihm die Akten nicht genügend lange Zeit zur Verfügung gestanden seien zwecks Vorbereitung auf den Termin", Die Strafkammer hat den Antrag abgelehnt mit der Begründung, der Verteidiger habe genügend Zeit gehabt, die Akten einzusehen, Die Revision rügt, dieser Beschluss habe die Ver.: teidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkte unzulässig beschränkt /§ 338 Nr 8 StPO). Es seien auch die Vorschriften des § 147 StPO Über die Akteneinsicht des Verteidigers verletzt,

Die Rügen sind nicht begründet,

Dem Angeklagten wurde die Anklageschrift am 6. Februar 1951 zugestellt (Bl. 147). Tags zuvor hattedas Gericht Abdruck

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. Akten in ihre Wohnungen nachsuchten und sie auch erhielten,

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dsvon auch an den Verteidiger abgesandt (Bl 145). Während die Verteidiger der Mitangeklagten um Überlassung der

hat der-Verteidiger Wie einen solchen Antrag nicht gestellt. Er hat die Akten.auch nicht an Gerichtsstelle eingesehen. Nachdem.am 16. März 1951 das Hauptverfahren eröffnet und Verhandlungstermin auf 9. April 1951 bestimnt worden war, hat der Vorsitzende. ‚der Strafkammer bei dem Verteidiger VE anfragen lassen, ob auch er die Akten einzusehen wünsche. Auf bejahende Antw:rt wurden sie ihm denn va 27% bis 29, März 1951 in die Wohnung überlassen. Der Verteidiger hat sie, wie er in der. Hauptverhandlung des Landgerichts erklärt hat, gleichwohl nicht eingesehen, wei ihm die Frist vn zwei Tagen dafür zu kurz erschien,

In diesen Vorgängen ist ein Verstüss gegen das Recht des Verteidigers auf Akteneinsicht nicht zu finden, Es mag sein, dass die Prist von zwei Tagen kurz war. Entscheidend ist aber, dass der Verteidiger seine Wünsche dem Gericht . nicht von sich aus eher gemeldet hatz denn ‘dann hätte auch er wie die anderen Verteidiger die Akten früher und für längere Zeit erhalten können, Dass sie ihm schliesslich ee für zwei Tage ausgef-lgt wurden, ist kein Ermessensmissbrauch des Gerichts, weil seine Mitglieder die Akten zur Vorberei- , tung der Sitzung ebenfalls benötigten. Übrigens kann der: ! 2 Verteidiger nicht behaupten, dass ihm vor dem 27. und nach 2 dem 29. März nicht Gelegenheit gegeben war, die Akten bei Gericht einzusehen; eine Überlassung in die Wohnung stand “hnehin im Ermessen des Gerichtsvorsitzenden.

Es ist richtig, dass der Verteidiger im Vorverfahren : wiederh:1t bei der Staatsanwaltschaft um Akteneinsicht nadıg) sucht hat, Das entband ihn aber nicht von der Notwendigkeit sich von sich aus um die Akteneinsicht weiter zu bemühen;

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- 5.

nachdem die' Anklage beim Landgericht eingegangen und damit unheschränktes Recht auf Akteneinsicht entstanden war, Dass die Staatsanwaltschaft, wie die Revision behauptet, bei Erhebung der Anklage den Wunsch des Verteidigers auf Akteneinsicht in den Akten eigens vermerkte, lässt sich nicht feststellen.

Wenn bei dieser Sachlage das erkennende Gericht den Antrag auf Vertagung der Hauptverhandlung abgelehnt hat, weil der Verteidiger genügend Gelegenheit zur Akteneinsicht gehabt habe, so ist dies zutreffend begründet und keine unzulässige Beschränkung der Verteidigung. '

II. Nachdem der Vertagungsamtrag abgelehnt war, erklärte der Verteidiger nach der Sitzungsniederschrift folgendes:

"Ich lehne namens des Angeklagten Win das Gericht

in seiner jetzigen Besetzung wegen Besrrgnis der Befangen-- !

heit ab, da ich befürchte, dass die Unabhängigkeit des Gerichts nicht gewahrt ist, weil es den Vertagungsamtrag

deshalb abgelehnt hat, weil das Gericht der amerikanischen i

Militärregierung an baldiger Aburteilung des Falles interessiert ist, "

Dieses Ablehnungsgesuch hat die Strafkammer in unveränderter Besetzung zurückgewiesen mit der Begründung, die

Ablehnung des ganzen Gerichts sei nicht zulässig.

Die Revision beanstandet dieses Verfahren, weil die Straf. kammer über die Ablehnung nicht selbst habe entscheiden dürfen.

Auch diese Rüge ist unbegründet. Abgelehnt werden können nur einzelne Richter, nicht aber das Gericht als ganzes. -

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Die Ablehnung des gesamten Gerichts war daher unzulässig j und unwirksam. Deshalb war. über dieBös“ "Ablefnungsgesüfh/zicht nach § 2/7 StPO zu entscheiden, vielmehr durfte es von den K "abgelehnten" Gericht selbst verwrrfen werden (RGSt 56, 4) . Die Revision behauptet allerdings, der Verteidiger habe

jeden einzelnen Richter abgelehnt.. Nach der Sitzungsniede schrift trifft das aber nicht zu. Damit stimmt auch übere - dass der Verteidiger gegen die einzelnen Mitglieder des Ge= '

richts keine. Ablehnungsgründe vargebracht hatte, [

. III. Nachdem die Ablehnung des gesamten Gerichts als unzu='

lässig verworfen war, hat der Verteidiger den Vorsitzend der Strafkammer, Landgerichtsdirektnr Dr. HB, wegen Be- > fangenheit abgelehnt, weil die Hauptverhandlung nur auf Drängen der Wilitärregierung s: kurz angesetzt und nicht auf Antrag der Verteidiger vertagt werden sei.

Über die nun folgenden Vorgänge besagt die Sitzunge- | : niederschrift; :

"Die Verhandlung wurde hierauf unterbrochen. Nach einer Pause von 20 Minuten wurde von Landgerichtsrat TB im Sitzungssaal in Anwesen-: heit der Angeklagten und Verteidiger der von dem am Verfahren nicht beteiligten stellvertretenden i Vorsitzenden der Strafkammer I:»Landgerichtsrat vom den ordentlichen Mitgliedern der Strafkammer, LGRe! Bi und IcRat VE in der Zwischenzeit § 4- ‚fasste Beschluss -- siehe BL 219 dA -verkün‘ detN,

Der in Bi 219 enthaltene Beschluss, auf dem als mitwirkende Richter die Landgerichtsräte FW, Bi und Wo angegeben sind, erklärt das Ablehnungsgest°

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des Verteidigers gegen den Landgerichtsdirektor Dr. HD für unbegründet, weil es nach der dienstlichen Erklärung des Atgelehnten nicht zutreffe, dass er den Termin unter dem Druck einer Besatzungsdienststelle festgesetzt habe; selbst wenn Übrigens der abgelehnte Richter einem Wunsch nach baldigem Termin nachgekommen sein sollte, so würde dies keine Zweifel an seiner richterlichen Unabhängigkeit begründen.

An diesem Beschluss beanstandet die Revision zweier.-- lei.

lo Sie rügt, dass der Berchluss"in falscher Besetzung erfolgt ist, nämlich durch Beratung in Anwesenheit der Schöffen", In der Revisicnsverhandlung hat der Verteidi-

ger fürs.rglich Vertagung beantragt, damit er die Richtigkeit dieses Revisionsvorbringens durch eine beim Landgericht zu beantragende Berichtigung des Sitzungsprotok’':lls nachweisen könne, :

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Die Revision macht nicht geltend, dass die Schöffen an der Fassung des angegriffenen Beschlusses mitgewirkt hätten; der Verteidiger hat das auch in der Revisionsverhandlunßnnikht vorgetragen. Übrigens beweist auch die bei den Akten befindliche Urschrift des Beschlusses, dass er von den dert genannten richterlichen kitgliedern der Strafkammer allein gefasst wurde. In § 27 Abs 2 Satz 1 StPO findet die Revisi:n daher keine Stütze. Auf einer dem § 193 GVG zuwiderlaufenden Anwesenheit der Schöffen im Beratungszimmer könnte der Beschluss nicht beruhen, Der Revisiönsangriff ist daher nicht begründet. Dem fürsorglichen Vertagungsamtrag kannte der Senat schon deshalb nicht stattgeben, weil das Sitzungs-

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‚ist ersichtlich, dass die Ötrafkammer am 29. März 1951 , einen Verlegungsamtrag des Rechtsanwalts Ps abgelehnt

-8-

pretokoll nicht dazu bestimmt ist, den Hergang einer Berat und die dabei anwesenden Personen zu beurkunden (vgl §§ 272 StPO). .

2. Die Revision rügt ferner, der Beschluss sei nicht darauf eingegangen, dass sich der Verteidiger zur Glaubhaft.# machung des Ablehnungsgrundes auf den Verteidiger eines Mitangeklagten, den Rechtsanwalt Peuiiiiip, berufen habe; diesem habe der Vorsitzende erklärt, die Militärregierung oder das Kilitärgericht drängten auf Durchführung des Verfahrens. Damit will die Revisicn wohl zum Ausdruck bringen, dass das Ablehnungsgesuch ohne genlgende Aufklärung und deshalb.mit Unrecht. verworfen worden sei (§ 338 Nr 3 StPO). Die Rüge kann keinen Erfolg haben. Aus den Akten - BL 206 -#

hatte, "da dringende dienstliche Gründe (Vereinbarung mit üe am. Militärgericht u.a.) eine Verlegung nicht zulassen",

Die über das Ablehnungsgesuch entscheidenden Richter bedurften deshalb nicht der Anhörung des Rechtsanwalts Pin. Die \ Entscheidung selbst ist inhaltlich nicht zu beanstanden, Den Beschluss vom 29. März 1951 kann zwar entnammen werden, dass das äilitärgericht auf einen baldigen Termin wert legte; das konnte es , wie auch der. Verteidiger in der Revisionsverhand 2 lung erwähnt hat, ‚sachliche Gründe haben, weil an den hier abgeurteilten Vorgängen Personen beteiligt waren, die der Gerichtsbarkeit des Kilitärgerichts unterstanden, Wenn der. Vorsitzende, der selbst in erster Linie die Verantwartung dafür trug, dase Verzögerungen des Verfahrens vermieden wurden mit dem Wilitärgericht eine auch dessen Wünschen Rechnung tragende Vereinbarung traf, so ist er, wie die untscheidung‘

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richtig ausführt, weder einem Druck der ‚Besatzungsmacht gewichen, noch kann dieser Umstand dem Angeklagten einen vernünftigen Anlass zum Misstrauen in die Unparteilich-- keit des Richters geben { vgl BGHSt 1, 34).

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B, Zu_den Sachbeschwerden der Angeklagten Op und wog. '

I, Zu den einzeinen Straftaten, Fall Fr

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ae) Cm ist hier wegen Amtsunterschlagung (§ 350 StGB) in Tateinheit mit Verwahrungsbruch (§ 133 StGB}verurteilt, Seine Kevision wendet sich gegen die Annahme einer Amtsunterwohlegung, weilier‘; die Zigaretten nicht "in amtlichem Gewahrsan" gehabt habe,Der Einwand ist unbegründet. CB: enpfing die Gegenstände in amtlicher „igenschaft, als Sum sie ihm übergab; denn er hatte nicht schon dabei die Absicht, sie sich anzueignen, sondern wollte sie als beschlagnahmte Gegenstände einstweilen verwahren. Dies tat er auch, indem er sie in seinem Unter seinem Alleinverschluss befindlichen Dienstschrank unterbrachte, Nunmehr hatte er sie in amtlicher Eigenschaft in Gewahrsam. Indem er sie sodann dem Se aushändigte, entzag er sie unberechtigt dem igentümer und verleibte sie, wie ein Eigentümer damit verfahrend, seinem Vermögen ein, Das war

eine rechtswidrige Zueignung, Die Merkmale der Amtsunter-

„., schlagung nach § 350 sind daher gegeben,

Soweit Cole des Verwahrungsbruchs schuldig erkannt ist, sagt das Landgericht nicht, ob es den ersten oder den zweiten Absatz des § 133 angewandt hat. Es stellt aber die im zweiten Absatz vorausgesetzte gewinnsüchtige Absicht nicht ":: 2 fest; daraus ergibt sich, dass mr aus § 133 Abs 1 verurteilt ist. Hierdurch ist der Angeklagte nicht beschwert. Die Vcraus-

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schliesst und umgekehrt (RGSt 59, 1745 HRR 40, 576).

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setzungen des § 133 ‚Abs 1 sind gegeben. Aus dem oben Gesagten ergibt sich zugleich, dass die Zigaretten dem Angeklagten im Sinne dieser Vorschrift amtlich übergeben waren, Durch ihre

Aushändigung an Sp hat er sie beiseite geschafft.

Die Straftaten der Amtsunterschlagung und des Verwahrungsbruchs treffen rechtlich zusammen (§ 73 StGB). Gesetzeseinheit besteht nicht, weil eine Zueignmung (§ 350) nicht notwendig 'ein Beiseiteschaffen (§ 133) in sich

b) Vwuip hat von SEES einen Teil der unterschlagenen Zigaretten in Kenntnis ihrer Herkunft erhalten. Seine Verurteilung wegen Sachhehlerei (§ 259 StGB) unterliegt keinen rechtlichen Bedenken und wird von der Revision auch nicht

angegriffen. Fall 4A,

a) WEREEED. Die Verurteilung Weib wegen Amtsunterschlagung (§ 350 StGB) in Tateinheit mit Verwahrungsbruch (§ 133 StGB) ist rechtlich nicht zu beanstanden, Der Angeklagte war zur 4 der Tat stellvertretender Dienststellenleiter, hatte den Schlüsse zum Asservatenraum, in dem die Zigaretten verwahrt waren, im M- leinbesitz und sie deshalb in amtlicher Eigenschaft im Gewahrsat (§ 350), auch waren sie ihtamtlich übergeben (§ 133). Indem’er einen Teil der Zigaretten für seine eigenen Zwecke entnahm, auch gestattete, dass Np und IE Gleiches taten, hat er sie sich rechtswidrig zugeeignet (§ 350) und beiseite geschafft

(§ 133). Gewinnsüchtige Absicht (§ 133 Abs 2) hat das Landgericht auch hier nicht festgestellt; der Angeklagte ist dadurch nicht beschwert,

Wegen der von der Revision WiiB in Zweifel ge-- zogenen Tateinheit zwischen den Vergehen nach § 350 und § 133 wird auf die Ausführungen zu Fall 3, a) verwiesen,

- 11 -

27 vv . oO ill, b) CO Hat sich tags darauf von WW einen Teil

der unterschlagenen Zigaretten in Kenntnis ihrer Herkunft für seine Zwecke geben lassen. Er ist deshalb mit Recht

wegen Sachhehlerei (§ 259) verurteilt; die Revisian erhebt auch keine „inwendungen dagegen.

Hier ist Cgg> allein, und zwar wegen einfacher

Amtsunterschlagung (§ 350 StGB) in Tateinheit mit Verwahrungs-

bruch (§ 133 StGB), verurteilt, Ein Rechtsirrtum ist darin nicht zu finden. Auch die Revisirn hat hierau.nichtsiworge-

tragen.

Fall 8. 2

Nach den Feststellungen haben sich WEB und Camp entschlossen, eine im Dienstschrank Cum verwahrte, der Dienststelle vom CID zur Verfügung gestellte Rechenmaschine für sich zu veräussern, CB händigte die Maschine zu diesem Zwecke an Weis aus ‚und dieser verkaufte sie dann um 1 000 DM. In den Erlös teilten sich die beiden. ---- Die Angeklagten sind wegen gemeinschaftlich begangener Amtsunterschlagung (§ 350 $t6B) in Tateinheit mit Ver-. wahrungsbruch (§ 133 StGB) verurteilt,

Bei lo ) begegnet dieser Schuldspruch keinen

Bedenken, Dagegen ist die Verurteilung Www nicht zu halten,

a) Unbegründet sind freilich die Angriffe Wein gegen die Beweiswürdigung. Sein Vorbringen, er habe die Rechenmaschine als Eigentum Ci angesehen, hält die

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Strafkammer für widerlegt. Darin ist kein Rechtsfehler zu finden: wenn das Urteil im Falle 6 bei Cm zu einem anderen Ergebnis gekommen ist, sc liegt darin kein Widerspruch,

b) Die Verurteilung der beiden Angeklagten wegen gemeinssmer Amtsunterschlagung begründet das Urteil wi9:folgt: |

Dedurch, dass Cab die in seinem amtlichen Gewahrsam befindliche Rechenmaschine an VB zum Verkauf ausge.. händigt habe, habe WEWWp Mitgewahrsam erlangt. Der genkssihrer Abrede durchgeführte Verkauf sei eine gemeinsame

.Zueignung. ES

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1.)Hiergegen sind rechtliche Bedenken ins. weit nicht zu erheben, als das Urteil eine gemeinschaftliche Unterschlägur annimmt. Nitgewahrsam, d.h. eine gemeinsame Sachherrschaft . beider Angeklagten, konnte die Strafkammer im,Rahmen ihrer tatrichterlichen Würdigung ohne Rechtsirrtum feststellen Auch die Ausführungen über die Zueignung sind fehlerfrei Hat CE auch seinen Zueignungswillen schon durch die. Einräumung des Mitgewahrsans an WEB zum Ausdruck gebracht, ‘so hat er diesen Willen doch durch die sei.nem Wunsch entsprechenden weiteren Handlungen Wem» wei. ter betätigen lassen; auch für Ciil> war ‘daher die Um terschlagung erst mit dem Verkauf beendet. Die Annahne

einer gemeinschaftlichen Tatausführung (§ 47) begegnet. ‚daher keinen Bedenken,

2.) Bei CB ist auch die Ännahme einer Amtsunterschli

gung bedenkenfrei, Seine Revision meint, es könne sich MV um 'eine einfache Unterschlagung handeln. Nach den Fest” stellungen ist es aber nicht zweifelhaft, dass Cgi>

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- 13 ..

die Rechenmaschine in amtlicher #igenschaft im Gewahrsam hatte,

Dagegen sind bei WW die Voraussetzungen einer

Amtsunterschlagung nicht gegeben. Seine Beamteneigenschaft

allein genügt dazu nicht. § 350 verlangt, dass der Beamte den unterschlagenen Gegenstand in amtlicher Bigenschaft empfangen oder in dieser sigenschaft in Gewahrsam hat, Weder das eine noch das andere Merkmal ist erfüllt: Empfang in amtlicher sigenschaft deshalb nicht, weil Woerner die Sache von vornherein zu widerrechtlichen, nicht aber zu dienstlichen Zwecken in Besitz (Mitbesitz) nehmen wollte; dieser Wille steht einem Empfang in amtlicher. Eigenschaft jedenfalls dann entgegen, wenn er wie hier dem .„bergeber bekannt ist. Gewahrsam in amtlicher Eigenschaft entfällt bei Ve» üGeshalb, weil er Aie Maschine nicht in Ausübung seines Dienstes erlangt hat (vglı Rast 54,227,. Die bei ihm fehlenden Tatbestandsmerkmale werden| für ihn auch nicht dadurch ersetzt, dass sie bei dem Nittäter Gamerer gegeben waren; dem steht § 50’Abs 2 StGB entgegen. Das Vergehen der Amtsunterschlagung baut auf dem der einfachen] Unterschlagung nach § 246 auf, Zu: sätzliche und zugleich strafschärfende lierkmale der Amtsunterschlagung sind einmal die !iigenschaft aps fäters als Beamter, des weiteren aber auch eirfe bestimmte Beziehung des Täters zu der unterschlagenen Sache: dass er sie nEnlich in amtli.: cher -igenschaft empfangen oder in dieser Eigen nschaft in Gewahrsam haben muss. Diese Beziehung ist im Sinne des § 50 Abs 2 ein persönliches Verhältnid, das die Strafe schärft, sie aber nur beildemjenigen den oder Teilnehmer schärft, bei dem es vorlisgt. Dieses Ergebnis Gntepricht der ständigen Rechtsprechung des neichsgeriichts (Rest 65, 102; 75, 289; vgl- auch 72, 328);, an ihr ist fgstzuhalten, Die dagegen ° . | \

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‘c) Berechtigt ist dagegen die Verurteilung beider Ange-

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vorgebrachten Bedenken (Kohlrausch, Festschrift für Bunkd P . Seite 29, 50; ders., ZAKDR 1939, 245) sind nicht gerechtfer.... tigt, weil das @setz in § 50 Abs 2 nicht unterscheidet, auf welchen Gründen im einzelnen die strafschärfenden (wie un‘ auch die strafmildernden und strafausschliessenden) Merkur" beruhen. .

Aus demselben Grunde kann VB auch nicht wegen Beihilfe zur Amtsunterschlagung bestraft werden.

Klagten wegen gemeinschaftlichen Verwahrungsbruchs, Die Rechenmaschine befand sich zur amtlichen Aufbewahrung an dem dazu bestimmten Orte, war auch dem Angeklagten “ einem Beamten, amtlich übergeben. Indem die Angeklagten sie in gemeinschaftlichem Zusammenwirken veräusserten, haben sie sie beiseite geschafft. Täter nach § 133 kann jedermann, nicht nur der verwahrende 3eamte sein. Dass das lanägericht auch hier keine gewinnsüichtige Ab. sicht nach § 133 Abs 2 angencmmen hat, beschwert die Angeklagtennicht,

4) Hiernach muss die Verurteilung CO im Falle 8 bestätigt werden,

Dagegen ist die Verurteilung Ve» aufzuheben und die Sache insoweit zurückzuverweisen. Der Senat kam . über die Schuldfrage nicht schon abschliessend entscheiden weil die bisher nicht gepküfte Möglichkeit gegeben ist, dass 8.133 Abs 2 ‚StGB angewendät werden muss. Nach dieser Vor" schrift wird der Genahrsansbruch streiger bestraft, wenn er in gewinnslichtiger Absiicht begangen ist. t 15

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- 15

Unter gewinnsüchtiger Absicht im Sinne des § 133 Abs 2 verstand das Reichgericht im allgemeinen das Streben nach irgend einem sachlichen Vorteil (RGSt 22, 3315 70, 18; GoltäArch 60, 424; DStrREZ 1918, 309). Ein s:lches Streben wurde mur dann nicht angenommen, wenn es dem Täter nur um den alsbaldigen Verbrauch von beiseitegeschafften lebens—gaey Genussmitteln zu. tun war (RGSt 43, 1755 50, 3975 55, 256). Diese Auslegung wich bewusst ab von der Auslegung der Begriffe der gewinnsüchtigen Absicht und der Gewinnsucht in den §§ 169 und 27a StGB. Dort wurde darunter eine Steigerung des Erwerbssinnes auf ein ungewöhnliches, ungesundes, sittlich anstössiges Mass verstanden (RGSt 60, 306; HRR 1936, 1018 und 1464; DR 1940 S 1941, 1945); so ist der Begriff auch, seweit ihn Straffreiheitsgesetze verwendet haben, ausgelegt worden. Die neuere Rechtsprechung hat diese Auslegung zum Teil auch auf den Fall des § 133 Abs 2 übernommen, zum Teil äber insoweit an der früheren Rechtsprechung des Heichsgerichts festgehalten. Der Senat sieht keine zwingenden Gründe dafür, dem Begriff der gewinnsüchtigen Absicht in § 133 Abs 2 einen anderen Inhalt zu geben als den entsprechenden Begriffen in § 27 a und § 169, Die engere Auslegung, wie sie für die §§ 27 a und 169 entwickelt worden 18%, entspricht allein dem Sprachgebrauch; der Wortbestand.: teil der "Sucht" weist deutlich auf ein übersteigertes Stre- - ben hin. Der Senat ist dieser Auslegung bereits in seinem Urteil vom 16. Oktober 1951 .: 1 StR 468/51 -- für § 169 StGB gefslgt. Er übernimmt sie im Anschluss’ an OGHSt 2, 369 (372) nunmehr auch für den Bereich des § 133 Abs 2, Dafür spricht ausser dem Sprachgebrauch auch die Erwägung, dass schon der Täter, der sich nach § 133 Abs 1 vergeht, in aller Regel irgend einen sachlichen Vorteii im Sinne der früheren Recht-:

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sprechung verfolgen wird; es liegt daher nahe, in dem straf... schärfenden Merkmal der gewinnsüchtigen Absicht ein darüber hinausgehendes bescnders misspilligtes inneres Verhalten des Täters zu sehen. Dies wird dadurch bestätigt, dass § 153 Abs 2 scegar die Möglichkeit vorsieht, dem Täter die bürgerlichen

Ehrenrechte abzuerkennen (vgl OLG Hamm, BESt 2, 236; ebenen. Schöw ke, Anm VI zu § 133).

Es ist zunächst Sache des Tatrichters, festzustellen, rb der Angeklagte in diesem Sinn in gewinnsüchtiger Absicht gehandelt hat. § 358 Abs 2 StPO- würde der Anwendung des § 135 Abs 2 StGB nicht entgegenstehen; nur dürfte die Strafe . Über das bisherige Mass hinaus nicht geschärft werden.

Fall 9°

Die Verurteilung der Angeklagten wegen einfacher ' passiver Bestechung (§ 331 StGB) ist nicht zu beanstanden,

a) "Die Revisicn' Vu macht geltend, es sei bei ihm keine "in sein Amt einschlagende, an sich nicht pflichtwiärige Handlung" festgestellt. Aus dem Urteil geht aber deutlich. mindestens snviel hervor, dass WB als ergter das Bestechung angebot Sick entgegennahm, es an wenigstens einen der ' sachbearbeitenden Beamten empfehlend weitergab und so bewusst: darauf hinwirkte ‚bei dem entscheidenden Beamten eine Freigabe des beschlagnahmten Geldes zu erreichen. Damit hat, er eine N in sein Amt einschlagende Handlung begangen, Inwiefern W _ wie die kevisirn meint, "mit der Sache nichts zu tun hatte", ist nicht verständlich, Er empfing sogar nachher. von sn das Bestechungsgeld „ 10 000 MM. - und verteilte es, wobei ° ihm ein Drittel zufiel, ‘

17.

+17. " b) Umgekehrt meint die Revisior. Cggww, zur We sei bestnchen werden; CB habe nur nachträglich von WEB ein Drittel des Bestechungsgeldes angenommen. Nach den Feststellungen war aber Si Spende für die mit seiner Angelegenheit befassten Beamten bestimmt; CEBEEB wusste das. Für die Auszahlung seines Anteils war WB nur Mittelsmann SIE. Das Landgericht hat deshalb mit Recht angenommen, dass CB ein Geschenk SC und nicht VD erhalten hat. Scweit die Revisicn von einem andern als dem festgestellten Sachverhalt ausgeht, ist ihr Vorbringen unbeachtlich. Übrigens wäre es für die strafrechtliche Würdigung ohne Belang, wenn CB nicht zugegen gewesen wäre, als SiCmp dem Ve die 10 000 DM gab; denn die Zusammenhänge waren ihm ohnehin bekannt. Dass er seinen Anteil an dem Bestechungsgeld für eine Amtshandlung erhalten hat, ist weder nach der äusseren nrch nach der inneren Tatseite zweifelhaft.

Fall 10x

In diesem Falle hat das Landgericht die Angeklagten CD und EEE wegen gemeinsamer Amtsunterschlagung (§ 350 StGB) in Tateinheit mit Verwahrungsbpruch (§ 133 StGB) verurteilt und weiter angenommen, dass Oggge die Anutsunterschlagung unter den strafschärfenden Voraussetzungen des § 351 StGB begangen hat.

a) Hinsichtlich des Angeklagten Web lässt sich dem Urteil keine einwandfreie Begründung für die Annahme amtlichen gewahrsams (§ 350) entnehmen. Die Verurteilung muss deshalb aus den zu Fall 8,b) dargelegten Gründen aufgehoben werden. j

- 18 —

b) Dagegen ist die Verurteilung Sun jedenfalls im Ergebnis zutreffend,

Mundraub nach § 370 Abs 1 Nr 5.. StGB kann entgegen der Ansicht der Revision schon deshalb nicht gegeben sein, weil die Gesamtmenge. der Schckolade, die der # Angeklagte und mit seiner Zustimmung Wi und Eulparı . sich genommen haben, weder gering noch. von unbedeutendem Werte war. Davon abgesehen ist § 370 Abs INr5 aufü in § 350 unter Strafe gestellten Handlungen überhaupt nicht anwendbar. Denn § 350 will nicht nur das Eigen-, tum, snndern vor allem die Zauterkeit des öffentlichen Dienstes schützen’ und enthält deshalb nicht mır einen - erschwerten Fall der Unterschlagung; nur dann aber hätte der § 370 Abs 1 Nr 5 in Betracht, kommen können (RGSt 46 376; 51, 65, 69).

Auch die Keststellung eines straferhöhenden Merkmals.nach § 351 ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Als der Angeklagte die noch Übrige Schokclade der Zoll fahndungsstelle übergab, fertigte er eine "Empfangsbe-. scheinigung" an. in der es hiess: °

"Vcn der Kriminalabteilung Ste» - Dienststelle ‘2 - wurden im .rmittlungsverfahren Karl RED u.i. 5 folgende Mengen Schokolade sichergestellt .„...."

ern. Zoigt die enge von insgesamt 12 417 Tafel und die Empfangsbestätigung des Zollbeamten.

Diese "Enpfangsbescheinigung" war insofern unric tig, als die enge der sichergestellten Schokolade

(erster Satz) falsch angegeben, nämlich um die von den Angeklagten und seinen Genossen entnnmmene Menge verringe war. 2s bestehen zwar Bedenken, mit dem Urteil in diesem

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„19.

Schriftstück ein Register im Sinne des § 351 zu sehen, Es ist jedoch im Sinne der Vorschrift eine Rechnung über Einnahmen und Ausgaben, d.h. über den’ Empfang und die Ablieferung von Gegenständen (RGSt 45, 293). Das Landgericht hat festgestellt, dass das Schriftstück nicht nur die Quittung des Empfängers enthielt und demnach die Ablieferung beurkundete, s’mdern dass es auch den Zweck hatte, die sichergestellten, d.h. eingenmmenen Mengen nachzuweigen, Gegen diese Feststellung, die in dem Wortlaut des Schriftstücks eine Stütze findet, lassen sich rechtliche Bedenken nicht erheben, Es enthielt Aßmnach, wie das Landgericht ersichtlich angenommen

hat, auch nach der Vorstellung des Angeklagten eine Abrechnung über Einnahmen und Ausgaben. Eine solche Abrechnung ist aber eine "Rechnung" im Sinne des § 351 (vgl RGSt 76, 257). Sie war unrichtig, Sie war ferner zur Eintragung und Kontrolle der Einrahmen und Ausgaben bestimmt, weil der Angeklagte sie zu diesem Zwecke hergestellt hat. Für die in § 351 genannten Register und Bücher steht zwar in der Rechtsprechung fest, dass

ihre "Bestimmung" zur Eintragung und Kontrolle auf der Anordnung der zuständigen amtlichen Stelle beruhen müs-- se {RGSt 43, 207; 58, 237). Für eine Rechnung ist das bisher, soweit ersichtlich, nicht verlangt worden; esist das dann auch nicht zu fordern, wenn die Rechnung in einer Abrechnung besteht. Eine derartige Rechnung bezieht sich auf eine abgelaufene, mit Einnahmen und Ausgaben verbundene Verwaltung oder auf einen abgelau-

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2. fZenen Abschnitt einer solchen Verwaltung. Ob ein Schrift-Ks. stück in diesem Sinn eine Rechnung ist, kann nur der . bestimmen, der es herstellt, Ein Register oder Buch z „ ®

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wird dagegen, jedenfalls regelmässig, beim Beginn einer solchen Verwaltung zum Eintrag künftiger, noch nicht bekamnter Vorfälle angelegt; seine Zweckbestimmung kann ihm ein Vorgesetzter beilegen,. Der Bestand

der Verurteilung wird daher nicht dadurch gefährdet, dass das Landgericht eine Anordnung der zuständigen Stelle zur Herstellung der Rechnung nicht feststellt,

Keiner näheren ärörterung bedarf schliesslich,

dass sich Ob auch nach § 133 (Abs 1) strafbar. gemacht hat.

Fälle 11, 12 und 17;

In diesen Fällen ist Cie wegen einfacher (Falı4z). und schwerer (Fälle 11, 17) Amtsunterschlagung (§§ 350,35 StGB), WEB wegen einfacher Amtsunterschlagung' (§ 35) verurteilt; dei beiden ist jeweils Tateinheit mit Verwahrungsbruch (§ 133 StGB) angenommen. RE

a) Die Nachprüfung führt bei gg zum gleichen Ergeb- ' nis wie im Fille 10. Seine Verurteilung war daher zu bekä: tigen. Soweit er zum Fall 17 vortragen lässt, weder das | :Pondamt noch das Krankenhaus hätten. sich dafür interef siert, ob ihnen alle sichergestellten Sachen übergeben wurden, 50 liegt dieses Vorbringen neben der Sache; die von dem Angeklagten gefertigte Aufstellung, die zusam mit der Empfangsbescheinigung eine unrichtig geführte Rechnung im Sinne des § 351 ist, wer nicht für die En-

art | j “-21-

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pfänger, snndern für das Polizeipräsidium bestimmt,

b) Die Verurteilung Wege muss aus den zum Fall 8 angeführten Gründen aufgehcben werden.

Fälle 13 und 14,

Die Verurteilung der beiden Angeklagten wegen gemeinsamer Amtsunterschlagung (§ 35C SteB) in Tateinheit mit Verwahrungsbruch (§ 133 StGB) und wegen Begünstigung im Amte (§ 346 StGB) beruht auf folgenden Feststellungen: Ve und ein weiterer Kriminalbeamter hatten bei einem gewissen DD 50.200 unverzollte amerikanische Zigaretten beschlagnahmt, Nachdem die Zigaretten in den unter dem Alleinverschluss CB stehenden Asservatenraum gebracht waren, hat OB zusammen mit WEB und dem mitverurteil-

"ten Dom» sie an Weil un 5.000 DM verkauft. Das Geld wurde

unter die drei Beteiligten verteilt. Eine Anzeige gegen DEE und seine angeblich unbekannten Vormänner unterliessen sie, sr dass deren strafrechtliche Verfolgung unterblieb.

Nach dem zum Falle 8 Ausgeführten bedarf es keiner näheren Darlegung mehr, dass die Verurteilung CB wegen Amtsunterschlagung und Verwahrungsbruchs zu Recht besteht, die Weiss dagegen aufzuheben ist.

Dagegen ist bei beiden Angeklagten die Verurteilung wegen Begünstigung im Amte rechtlich zutreffend. VgWmw greift sie auch nicht ausdrücklich an. Cgiiip wendet ein, zur Aburteilung der Tat des Dieter und seiner (angeblich ausländischen) Vormänner sei das amerikanische Militärgericht zuständig gewesen. Falls dieses Vorbringen richtig

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- denfalls dann nicht an, wenn die Pflicht’ zur Verfolgung scho

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sein sollte, sı wäre es doch unerheblich. Wenn eine nach den geltenden Gesetzen strafbare Handlung gegeben war, 50 waren die Angeklagten nach N 163 StPO verpflichtet, den Sachverhalt aufzuklären, mindestens aber Anzeige zu erstatten und die Verfügung der zur Verfolgung zuständigen Stelle herbe zuführen.

Auch sonst ist die Annahme einer Begünstigung im Amt unbedenklich. Die Strafkamner - sagt zwar nicht, welche strafbare Handlung Dieter und seine Vormänner nach ihrer Ansicht be-. gangen haben; doch ergibt sich aus dem Urteil soviel, dass ek. Steuervergehen vorlag. Indem die Angeklagten dessen Verfolgung bewusst unterliessen, haben sie andere wissentlich der im Gesetz vorgesehenen Strafe entzogen. Auch dass sich die Ange ten durch die Unterschlagung der Zigaretten selbst strafber se macht hatten, befreit sie nicht von der Strafe aus § 346. E ist zwar anerkannt, dass ein zur Litwirkung in einem Stratven fahren berufeher Beanter nicht nach § 346 bestraft werden ka,

"wern er die Anzeige einer Straftat unterlässt, an der er 2

beteiligt ist (ReSt 31, 1965 65, 2765 755 265). Die Angeklägien waren aber an der Tat des DEE und seiner Vormänner nicht . beteiligt. Selbst Hehlerei rder Steuerhehlerei scheiden aus;c weil die Zigaretten nicht im Wege abgeleiteten Erwerbes, SE sondern durch Beschlagnahme in den Besitz C 3 elangb: = sind. Die Angeklagten haben, auch nicht "beim Absat? Em 1 u wirkt", weil sie die Zigaretten nicht für die. Tortihen Susserten. Die Straffreiheit des. im Sinne des $. 346:;, begünabt genden Beamten. auf.den Fall auszudehnen, däss er. mit der vn N lassung der Strafverfolgung auch die ‚intdeckung "einer eigen ? & von der Vortat unabhängigen Straftat verhiiten will, geht je;

Hi

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var seiner eigenen Tat entstanden war, Eine gegenteilige Ansicht wäre mit dem Zweck der Strafvorschrift nicht vereinbar (vgl RGSt 70, 251).

Fall 16.

In diesem Fall ist il wegen einfacher passiver Bestechung (§ 351 StGB) verurteilt. Die Revision ist der Ansicht, die Begründung sei nicht schlüssig, der Indizien. beweis nicht zwingend. Ein Rechtsfehler ist jed.ch nicht er-

i si chtlich.

Zu den Fällen 18 und 19, in denen der Angeklagte Tg» wegen einfacher passiver Bestechung (§ 331 StGB) und wegen Begünstigung im Amt (§ 346 StGB) verurteilt ist, bringt die Revisinn nichts vor. Das Urteil zeigt auch insoweit keinen Rechtsirrtum.

Dasselbe gilt zum Fall 20, in dem N wegen schwerer Amtsunterschlagung (§ 350, 351 StGB) in Tateinheit mit’ Verwahrungsbruch (§ 1353 StGB) sowie wegen Sachhehlerei (§ 259 StGB) verurteilt ist. In der Revisicensverhandlung hat der Verteidiger gegen die Annahme der Vrraussetzungen des § 351 Bedenken erhoben, Hierwegen wird auf das zu Fall 10, b) Ausgeführte verwiesen.

II. Die allgemeinen Ausführungen der Revision des Angeklagten CHE zu der Anrränung der Kriminaldirektin vom 29. Dezem

‚berc1l948’und Aarüber, ob Ci Dienststellenleiter war, sind für die Schuldfrage ohne Belang, Wenn das Landgericht bei der

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Strafzumessung zu Ungunsten OB berücksichtigt hat, dass er der leiter der Dienststelle war, sc.lstdasinecht . lich einwandfrei. «ds trifft übrigens durchaus nicht zu, dass das Landgericht, wie die Revision behauptet, die AR Dienststellenleitereigenschaft in den Vordergrund gestell hätte. Was die Revision hierzu im einzelnen vorbringt, . ist im wesentlichen tatsächlicher Art und daher in dieser Instanz nicht beachtlich,

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Auch sonst lässt die Strafzumessung weder bei noch auch bei Weib einen techtsirrtum erkennen, Die Re: vision CD meint, in den Fällen 3 und B seien zu hob: Strafen ausgesprochen. Im Falle 3 ist aber die gesetzlidke i Mindeststrafe verhängt, und im Falle 6 liegt die Strafe nicht erheblich darüber. Dass das Landgericht das angebliche Fehlen einer Dienstaufsicht nicht zu Günstehrdergeklagten berücksichtigt hat, ist keine Gesetzesrerletzu-.

0. Zur Revision des Angeklagten Sn.

Dieses Rechtsmittel kann keinen Erfolg haben. Der Bi

“ schwerdeführer mag zwar durch das Urteil insofern beschwert } sein, als ein Urteil überhaupt nicht ergangen wäre, went das Gericht das Verfahren nach § 153 Abs 3 StPO eingestellt | hätte; denn diese Einstellung wäre durch Peschluss auszu<' sprechen gewesen, Die in dem angef«chtenen Urteil enthalten Einstellung nach den Straffreiheitsgesetz ven 31. Dezenbet 1949 kann aber nicht beanstandet werden. Durch dieses gesetz ist das Verfahren niedergeschlagen (§ 3). Die Niederschlaßr steht einer sachlichen “ntscheidung über die Anklage

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Ausgenrmmen ist nur der Freispruch, sofern das Gericht,

sci es ven sich aus, sei es auf Antrag des Angeklagten,

die Verhandlung bis zum Ende durchführt; deshalb kann auch ein Angeklagter die auf Grund der Niederschlagung ausge-- sprochene Einstellung des Verfahrens nur mit dem Ziele der Freisprechung anfechten (vgl § 6). Dieses Ziel verf,lgt der Angeklagte nicht; sein Rechtsmittel kann schen deshalb kel.. nen Erfolg haben. Das Landgericht ist aber auch richtig verfahren. Denn die «instellung nach dem Straffreiheitsgesetz reicht weiter als die Einstellung nach § 153; jene spricht eine kraft Gesetzes eingetretene Rechtswirkung aus, diese aber steht selbst dann im Ermessen des Gerichts, wenn ihre V-raussetzungen gegeben sind. Aus diesem Grunde geht die Einstellung nach dem Straffreiheitsgesetz der nach § 153 vor, Im übrigen kann das Revisirnsgericht auch nicht beanstanden, dass der Tatrichter die Schuld des Beschwerdeführere

nicht für gering gehalten hat. . Das Vorbringen der Revision, das Straffreiheitsgesetz

sei zu Unrecht angewandt, verpflichtet das Revisionsgericht, das

Urteil auf sachlichrechtliche Mängel zu prüfen (BGH vom

17. August 1951 - 4 StR 99/5::). Diese Prüfung ergibt, dass

die äinstellung jedenfalls im Ergebnis berechtigt war, Eine

strafbare Handlung SEP hat das Gericht in zwei Fällen

gefunden: Im Falle 3 hat es Anstiftung zur Antsunterschla--

et Dr . oo.

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E gung in Tateinheit mit Verwahrungsbruch (§§ 35., 133, 48, 73)

I festgestellt, im Falle 15 Beihilfe zu einem Vergehen nach

£. § 2 wiStrG. Im Falle 3 hätte zwar entsprechend den Ausführungen oben unter B I Fall 4 nur Anstiftung zur einfachen u Unterschlagung in Tateinheit mit Verwahrungsbruch (§§ 246, 155, ar 48, 73) angencmmen werden dürfen, weil der Beschwerdeführer 1: selbst keinen amtlichen Gewahrsem hatte (§ 50 Abs ‚2 StGB).

#7 Im Falie 15_ war die Tat vor dem

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: 26 —

\ Inkrafttreten des Wirtschaftsstrafgesetzes begangen und 3 § 1 WiStrG nur anwendbar, wenn die Tat nach dem zur Zeit f . ihrer Begehung geltenden Recht. unter § 1 KWVO fiel (§ 104 Pa, WiStrY).Das ist nicht näher dargelegt; es muss deshalb

damit gerechnet werden, dass die Tat zur Zeit ihrer Begeh

N. nur nach $ I VRStVX strafbar war, einer Bestimmung, der Ü# n jetzt § 8 WiStrG entspricht. Aber auch wenn man das annehnen

{ wollte, so hätte Sb eine strafbare Handlung, nicht mr] -

j eine Ordnungswidrigkeit begangen (vgl § 6 WiStrG). Das “

} belegen ausreichend die Strafzumessungserwägungen des De

f Landgerichts. Die vom Landgericht festgestellten Taten x des Angeklagten Stoggp sind also strafbar, so dass ein

Freispruch nicht gerechtfertigt war. Dann aber war die sinstellung auf Grund des Straffreiheitsgesetzes geboten, W -

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D. Von dem »ungel des Urteils, der auf die Revision des Angeklagten VB oben zu B I Fall 4 festgestellt ist, wird auch die Verurteilung der iitangeklagten Zum uni : NED ‚die keine Revision eingelegt haben, ins"weit beein- " flusst, als diese beiden Angeklagten der Amtsunterschlagung® .. 10 in Tateinheit mit Verwahrungsbruch für schuldig erkannt :®$: N sind. Dies ist bei, Bw in den Fällen 10 und 13, bei #. | NEED in den Fällen 4 und 12 geschehen. Nach §§ 357 StPO

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war daher das Urteil in diesem Umfang auch zu ihren Gun.

sten aufzuheben, o Richter Dr. Peetz Dr. Geier

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