BGH Entscheidung vom 24.02.1953 – 1 StR 721/52

"Tr Für das Nachschlagewerk! 0 2345 096 Nicht für die Amtliche Sammlung! Gesetz; 1.) Bayerisches Forstgesetz vom 28. März 1852

. i.d.P. vom 4. Juli 1896, Art 79

2.) Bayerische Verordnung über Feld- und Porst- ' dienetähle vom 3. Juli 1946 (GVBl 1946, S

Rechtssatzs Zum Begriff der Entwendung gehört nicht der

Bruch fremden Gewahrsans; er umfaßt aber nicht die Zueignung anvertrauter Sachen.

Aktenzeichen: 1 StR 721/52° Urt des BGH v. 24.2.55 ° IG Augsburg

1 StR 721/52

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In Namen des volkes

In der Strafsache

gegen 1.) den Bahnarbeiter Franz M aus Schr , geboren am WB. ED EB in (Kreis Ei ); 2.) den Weichenwärter Xaver Sch aus Y x (Kreis Schrei») , geboren am MB. in

Schrein», wegen Diebstahls u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. Februar 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Glanzmann

Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten MED wird das Urteil des Landgerichts in Augsburg vom 27. August 1952, soweit es ihn betrifft, aufgehoben.

Auf die Revision des Angeklagten Sch wird das bezeichnete Urteil aufgehoben, soweit er wegen Diebstahls verurteilt 5: Im übrigen wird der Schuldspruch dahin geändert, daß"scheiiB> wegen Beihilfe zur Unterschlagung in vier Fällen verurteilt ist, und der Strafausspruch samt den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. s

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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I. Zur Revision des Angeklagten Mg.

Als Liebstahl hat das Landgericht ersichtlich nur die Wegnahme des Holzes angesehen, das über die dem Beschwer- : deführer vom Bahnmeister NP bewilligte Menge von drei 1 Ster Brennholz hinausging. Im übrigen hat das Landgericht offenbar angenommen, daß “eo - wie die freigesprochenen Angeklagten - an eine Verfügungsbefugnis des NEW glaubte.

Die Merkmale des Diebstahls nach § 242 StGB sind in dem Urteil rechtlich einwandfrei dargetan. Soweit die Revision den festgestellten Sachverhalt bestreitet, Kann sie nach dem Gesetz in diesem Rechtszug kein Gehör finden.

Mit Recht macht die Revision aber geltend, daß das Landgericht hätte prüfen müssen, ob die Tat nicht als Forstfrevel nach Artt 79, 49 (vgl auch Artt 59, 60) des Bayerischen Forstgesetzes vom 28. März 1852 in der Fassung vom 4. Juli 1896 zu beurteilen war. Der Angeklagte würde in diesem Falle durch das Urteil auch dann beschwert sein, wenn nach dem Forstgesetz auf keine geringere Strafe hätte ’erkannt werden können. Zudem wäre die Strafverfolgung nach Art 72 Abs 1 des Forstgesetzes verjährt gewesen.

zwar war der Tatrichter nach üer Bayerischen Verordnung über Feld- und Forstäiebstähle vom 3. Juli 1946 (GVBl 1946 S 223) berechtigt, auch einen Porstfrevel nach den Vorschriften des St..afgesetzbuches über Diebstahl zu ahnden. Das Urteil hätte jedoch ersichtlich machen müssen, daß das Gericht die Anwendbarkeit des Forst-

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unzulässig.

gesetzes geprüft hat. Da dies nicht geschehen ist, muß die Verurteilung aufgehoben werden. Die Feststellungen können jedoch bestehen bleiben.

Soweit der Wert des gestohlenen Holzes für die Strafzumessung in Betracht kommt, darf das Gericht nur die Holzmenge zugrunde legen, die der Angeklagte über die Erlaubnis des Neuss hinaus geschlagen und weggebracht hat.

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‚II. Zur, Revision des Angeklagten, Sch@W®. 1.) Die Rüge einer Verletzung des Verfahrensrechts ist nicht ausgeführt (§ 344 Abs 2 Satz 2 StPO) und daher

2.) Soweit Sch@B wegen Diebstahls verurteilt ist, gilt das ul Ausgeführte auch hier. Diese Verurteilung muß daher ebenfalls - unter Aufrechterhaltung der Feststellungen - aufgehoben werden.

3.) Durchgreifenden Bedenken unterliegt auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zur Amtsunterschlagung in vier Fällen.

Nicht zu beanstanden ist zwar die Annahme des Landgerichts, daß der Haupttäter NE sich in diesen vier Fällen der Amtsunterschlagung nach § 350 StGB schuldig gemacht hat. Bei der hier festgestellten Sachlage trifft das auch in dem Fall 4 des angefochtenen Urteils zu, in dem Ngp das Holz ausnahmsweise unentgeltlich abgab

(vgl RG IM 1934, 1657 Nr 19). Als Forstfrevel konnte die Tat des NP schon deshalb nicht angesehen werden,

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weil § 350 StGB die Anwendung der entsprechenden milderen Vorschriften des Landesrechts ausschließt. Das ergibt sich daraus, daß § 350 StGB in erster Reihe die Reinheit des Öffentlichen Dienstes sichern will (vgl

Rest 46, 3765 51, 65, 69; Urteil des Senats vom 30. Oktober 1951 - 1 StR 423/51).

Keinen rechtlichen Bedenken unterliegt ferner die Feststellung, daß Sch zu den Amtsunterschlagungen des Ne wissentlich Hilfe geleistet hat (§ 49 StGB). Die Revision greift hier nur die tatrichterlichen Fest-

stellungen an, an die das Revisionsgericht gebunden ist.

Die Verurteilung verletzt aber den § 50 Abs 2 StGB. Das Vergehen der Amtsunterschlagung hat seine Grundlage im Tatbestande der einfachen Unterschlagung (§ 246 StGB). Es enthält zwei zusätzliche, strafschärfende Merkmale. Das eine ist die Beamtenetgenschaft des Täters; das andere ist seine Beziehung zum Gegenstand der Unterschlagung, und zwar die Tatsache, daß er,die Sache in amtlicher Eigenschaft empfangen oder in dieser Eigenschaft in Gewahrsam hat. Im Sinn des § 50 Abs .2 StGB ist das erste Merkmal | eine persönliche Eigenschaft, das zweite ein persönliches Verhältnis. Den Angeklagten Schw trifft deshalb die Strafe aus § 350 StGB nur, wenn beide Merkmale auch bei ihm gegeben sind (RG6St 75, 289). Andernfalls ist er nur wegen Beihilfe zur einfachen Unterschlagung strafbar. Beamter im Sinn des Strafrechts war er, auch wenn er, worüber das Urteil schweigt, staatsrechtlich nicht Beamteneigen-

schaft gehabt haben sollte; denn der Betrieb der Bundesbahn ist staatliche Aufgabe (vgl Art 87 Abs 1 GG), und

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“ nicht den Gewahrsam des Gehilfen voraus, geht fehl; der

der Dienst des Weichenwärters, den Sch verrichtete f. dient ihr unmittelbar und wesentlich (vgl z.B. HRR 1933, Nr 19015 RG DI 1938, 1497). Dagegen hatte Sch das Holz in amtlicher Eigenschaft weder empfangen noch in Gewahrsam. Das steht nach ständiger Rechtsprechung seiner Bestrafung aus § 350 StGB entgegen (RGSt 65, 102; 104; 75, 289; Urteil des Senats vom 30. Oktober 1951

- 1 StR 423/51). Der vom Landgericht angeführten Entscheidung RGSt 68, 90 ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Sie läßt es zur Bestrafung wegen Anstiftung zur Amtsunterschlagung genügen, daß die Sache in weiteren Sinn der amtlichen Obhut des Anstifters anvertraut ist. Diese Voraussetzung trifft auf den Angeklagten Sch@B- @&B nicht zu. Sie ist auch dann nicht gegeben, wenn NE, wie das Landgericht ohne nähere Begründung annimmt, ihn bei der Verwaltung und Obhut des Waldes heranziehen durfte. Diese Befugnis des NEW kann keine amtliche Obhut des SchP begründen, zumal da diesem ersichtlich nur untergeordnete Arbeiten von Fall zu Fall Übertragen worden sind. Eine weitere Stellungnahme zu der angeführten Entscheidung erübrigt sich daher. Der Hinweis der Strafkammer, Beihilfe zur einfachen Unterschlagung setze auch

Gewahrsam ist in § 246 StGB strafbegründender, nicht strafschärfender Tatumstand, so daß § 50 Abs 2 StGB hierauf keine Anwendung findet (anders als bei dem Merkmal des Anvertrautseins, das die Strafe der Unterschlagung schärft, RGSt 72, 326, 328). Amtlichen Gewahrsam an dem Holz im Sinn des § 350 StGB kann Schi auch nicht dadurch erlangt haben, daß NEW ihn wenigstens teilweise zum Fällen eingesetzt hat; denn dies war, wie Schneider erkannt hat, widerrechtlich; schon dieser Um-

stand schließt die Erlangung amtlichen Gewahrsams aus (vgl RGSt 67, 175; 178).

Die vier Beihilfehandlungen des Angeklagten sind daher nicht als Beihilfe zur Amtsunterschlagung, sondern nur als Beihilfe zur einfachen Unterschlagung nach §§ 246 (1. Fall), 49 StGB strafbar.

Als Porstfrevel nach Artt 79, 49, 56 des Bayerischen Forstgesetzes können sie dagegen nicht beurteilt werden. Der Begriff der Entwendung, die das wesentliche Merkmal des Forstfrevels darstellt, geht zwar über den Begriff des Diebstahls nach § 242 StGB hinaus und umfaßt auch Zueignungen ohne Bruch fremden Gewahrsans. Dies ergibt sich, wie in einer älteren Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGSt 20, S 273) überzeugend dargelegt wird, daraus, daß im Forstgesetz der Ausdruck "Entwendung" im e selben Sinn gebraucht wird wie in dem zur Zeit seiner Erlassung in Geltung stehenden bayerischen Strafgesetzbuch ' von 1813 (vgl auch BayObL6St 21, § 267). Dort war sie | gleichbedeutend mit dem Begriff des Diebstahls, dem der Bruch fremden Gewahrsams auch nicht wesentlich war (vgl Artt 209, 212, 213, 215 aaO und die Überschrift vor Art 209). Diesem Begriff der Entwendung steht in dem Gesetzbuch von 1813 der der Unterschlagung gegenüber; sie ist y keine -Entwendung. Die Taten, die hier Ng@WD verübt hat, waren aber Unterschlagungen auch im Sinn des bayerischen Strafgesetzbuchs von 1813 (Art 229), nämlich rechtswidrige Zueignurgen anvertrauter Sachen, die der Täter in Besitz oder Gewahrsam hatte. NeEp hat also nicht "entwendet" und somit - auch abgesehen davon, daß er Vergehen im Amte beging, - nicht den Tatbestand des Forstfrevels erfüllt. Deshalb kommt dieser Tatbestand auch für den Gehilfen Sch nicht in Betracht. Der vorstehenden Auslegung

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des Begriffs der Entwendung steht die bayerische Verordnung über Feld- und Forstdiebstahl vom 3. Juli 1946 (GVBl 1946 5 223) nicht entgegen. Zwar ist dort auch die Möglichkeit vorgesehen, daß Forstfrevel als Unterschlagung nach § 246 StGB bestraft wird. Das erklärt sich aber dadurch, daß die Unterschlagungstatbestände des bayerischen Strafgesetzbuchs von 1813 und des Reichsstrafgesetzbuchs sich nicht decken, Nach heutigem Recht kann eine Handlung, die sich nach den bayerischen Strafgesetzbuch - und infolgedessen auch nach dem Forstgesetz - als Diebstahl (Entwendung) darstellt, als Unterschlagung anzusehen sein.

Die nach alledem erforderliche Änderung des Schuldspru kann der Senat selbst vornehmen, da der Angeklagte ersichtli in dieser Richtung nichts Neues zu seiner Verteidigung vorbringen könnte. Dagegen war der Strafausspruch aufzuheben.

Dr. Hörchner Dr. Peetz Mantel Glanzmann Dr. Heimann-Trosien