BGH Entscheidung vom 15.08.1952 – 3 StR 140/52

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‘Im vmamen des Yolkes

zu.

In der Strafsache gegen

1.) den Postschaf£fner Heinrich B

geboren am EB 1911 in! ‚Krs. H .

2.) den Postschaf£fner Ewald H aus DEEEEEB: gedoren ar GUMMI 1928 !ı

3.) äen Postschaffner Karl-lleinz" L GER ::: VEREEEER dort geboren an 1928, '

4.) den Iilfspostschaffner Klaus E " aus D R

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wegen Anstiftung zur schweren Amtsunterschlagung

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hat der 2. Ferien-Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der

Sitzung vom 15. August 1952, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Moericke

als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss .% Bundesrichter Prof.Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Baldus

als beisitzende Richter, Landgerichtsret EB

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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1.) Auf die Revision des Angeklagten EEEEEER wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg von 14. August 1951 mit den Feststellungen aufgeho-

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a) hinoichtlich der Angeklagten 3 ‚und TOD in vollen Umfange, GEEEER

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b) hinsichtlich des Angeklagten N ram "soweit er wegen schwerer Amtsunterschläagung verurteilt worden ist,

c) hinsichtlich des Angeklagten N ermf soweit er wegen schwerer Amtsurterschlagung durch . kissbrauch von Beamtenschecks verurteilt worden ist, *

bei b) und c) auch im Gesamtstrafausspruch.

2.) Die Sache wird in diesem Umfange zur neuen Verhandlung und Untscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen,

Von Rechts wegen

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1. Zur. Revision des Angeklagten Pin.

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter Anstiftung zur schweren Amtsunterschlagung zu sechs Lionaten Gefängnis verurteilt worden. Seine Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Lrfolg.

1.) Die bisherigen Feststellungen reicken, wie der Beschwerdeführer zutreffend rügt, nicht aus, die Anwendung des § 48 StGB zu rechtfertigen.

Der Angeklagte der selbst keinen Schalterdienst verrichtete, legte Ende des Jahres 1950 in drei bis vier Fällen die von ihm ausgefüllten, je auf 20.- DM lautenden ungedeckten Beamtenpostschecks sechs bis acht Tage vor dem Zehltag dem gerade am Schalter diensttuenden Beanten vor mit dem "Verlangen", den Scheck einzulösen. Diesen Verlangen kam der Schalterbeante jeweils nach und zahlte den 3etrag aus»

Als "anderes Mittel" der 'Willenbeeinflusdung des Haupttäters im Sinne des § 48 StGB ist eine "Aufforderung", ein "Verlangen", aber auch eine schlüssige Handlung, wie das Vorlegen des ausgefüllten Postscheckformulars, nach ständiger Rechtsprechung rechtlich möglich (vgl Leipz Komm (Mezger) 6. Aufl zu § 48 Anm 2 e). Entscheidend ist, dass ein derartiges Hiıttel auf den Willen des Hauptiäters eingewirkt und für dessen Entschluss zur Begehung der bestimmten Tat ursächlich war. Diese Frage ist nur im Fall Fi erörtert. Bezüglich der übrigen zwei bis drei Fälle schweigt das Urteil zu diesem wesentlichen Punkt völlig. Im Fall 1 genügt die formelhafte Bejahung der Frage nicht, un den Revisionsgericht die Nachprüfung der richtigen Anwendung des Gesetzes zu ermöglichen. Nech den bisherigen Feststellungen

ist es nicht ausgeschlossen, dass eine Willensbeeinflussung der Haupttäter durch das Vorgehen des Angeklagten DB - im Einzelfall gar nicht erfolgt ist, da möglicherweise : Ende des Jahres 1950, als DM erstmals einen ungedeckten Beamtenscheck vorlegte, bereits eine allgemeine Geneigtheit des Schalterbeanten bestand, für sich und für andere Postheamte auf ungedeckte, vorläufig in die Kasse gelegte Beamtenschecks unerlaubt Vorschüsse auf die nächst fällig werdende Gehaltszahlung aus der Amtskasse zu entnehmen. So ist der Angeklagte Sp schon seit 1948 für sich, aber auch zugunsten anderer Beanten vorgegangen. ICE nat in äieser Weise schon vor Oktober 1950 in drei vis vier Fällen zum eigenen Vorteil aber auch entsprechend für Kollegen mit Beamtenschecks "gearbeitet", Heinzen b..,te schon im November und Dezember 1950 -weimal 90.- und einmal 240.- IM. als Schalterbgamter. für. sich.:ohne Deckung entnommen. Dabei füllt auf, dass er keine Bedenken hatte, in eincm diesor Fälle den ihr ablösenden Schalterbeamten {ber seine unbefugte Entnahme von 90.- DU aufzuklären und, als eine Kassenrevirion kam, mit einem andern Schalterbeauten gemeinsam über die üntnalme der 240.- DU den kontrollierenden Beemten zu täuschen. Tiernach lag es nahe, die innere Haltung der sämtlichen in den letzten Monaten vor der Tat des Ben bei diesem Postamt DEE REED :&ti5 gewesenen Schalterbeanten

zu der vorzeitigen Einlösung von Beamtenschecks zu erforschen, Dies hat das Landgericht nachzuholen. Dann erst wird klargestellt werden können, ob in den dem DEE zur Last gelegten Fällen noch eine Willensbeeinflussung durch das Verhalten des Si für deren Haupttat vor-

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lag. Das angefochtene Urteil kann schon wegen dieser unzureichenden Feststellungen zur Frage der Anstiftung nicht bestehen bleiben.

2.) Zur Aufhebung zwingt auch die unter Verletzung des § 50 Abs 2 StüB erfolgte irrige Anwendung der 38 350.

351 StGB.

Auch wenn auf Grund weiterer Sachaufklärung das Verhalten der Schalterbeamten. die in der drei bis vier Fällen aus der ihnen anvertrauten Amtskasse unbefugterweise die dem Angeklagten Dh auf dessen ungedeckte Schecks ausbezahlten Geläbeträge entnommen haben, mit dem Landgericht als Amtsunterschlagung der Haupttäter gewertet werden sollte, ist die Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung zu einer Amtsunterschlagung durch § 50 Abs 2 StGB ausgeschlossen, Dies hat das Landgericht übersehen. "

Die Amtsunterschlagung ist, wie der Bundesgerichtshof im Anschluss an die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 55, 181; 65, 103; 75, 290) bereits entschieden hat (Urt vom 20. Oktober 1951, 1 StR 423/51), ein uneigentliches (gemischtes) Amtsdelikt. Die Beamteneigenschaft des Haupttäters, seine amtlichen Beziehungen zu den unterschlagenen Gegenständen und zu seiner Buchführung sind nicht strafbegründende Tatbestandsmerkmale eines Sonderdelikts, vielmehr nur besondere pe. „önliche Eigenschaften und Verhältnisse, die im Sinne des § 50 Abs 2 StGB eine Schärfung der Unterschlagungsstrafe des § 246 StGB bedingen, jedoch dem Anstifter nur, senn sie bei ihm vorliegen, zugerechnet werden dürfen.

Der Angeklagte SB vwer zwar zur Zeit der Tat

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selbst Postbeanter, aber nicht im Schalterdienst tätig. Die veruntreuten Gelder befanden sich daher nicht in sei- . nem amtlichen Gewahrsam. Weil dieses persönliche Verhältnis zu den veruntreuten Geldern fehlt, kann der Angeklagte nicht wegen Teilnahme an einer Anutsunterschlagung nach § 350 StGB bestraft werden. Danit entfällt auch Gie Anwendbarkeit des § 351 StG3, da diese weitere Strafschärfung äie 3egerung einer Amtsunterschlagung voraussetzt.

3.) Es bestehen aber auch rechtliche Bedenken gegen die Annahme einer Anstiftung zu einfacher Unterschlagung

Das Wesen des Tatbestandsmerkmals der "Zueignung" besteht nach der vom erkennenden Senat gebilligten Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 61, 232 und 67, 334) darin, dass der Täter die Sache oder den in ihr verkörperten Sachwert dem eigenen Vermögen einverleibt. Das kann zwar auch durch Zuwendung der Sache an einen Dritten geschehen. Wer aber, ohne damit zugleich das eigene Vermögen zu verändern, eigenmächtig über die fremde jache zugunsten des Dritten verfügt, eignet sie nicht sich zu,nützt ihren wirtschaftlichen Wert nicht für sich aus. Der Rechtsbegriff der Unterschlagung erfordert weiter, dass der Zueignungswille durch eine nach aussen erkennbare Handlung zum Ausdruck kommt. Das angefochtene Urteil lässt die Erforschung des Sachverhalts unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten vermissen. Diese Prüfung wird das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung nachholen müssen,

Hat der Schalterbeamte im Tinzelfall in erkennbarer Weise die der Amtskasse entnommenen Geläzeichen und deren Wert alsbald dem Angeklagten leilweise auf eine gewisse Zeit überlassen, so kann Amtsunterschlagung vorliegen,

da dann der Naupttäter durch die Hingabe einen persönlichen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens an sıch erlangt hat und damit sein Vermögensstand im Sinne einer Vermehrung verändert worden ist. Zrgeben sich aber hierfür keine Anhaltspunkte, so wird in der blossen unmittelbaren IHingabe der aus der Amtskasse entnommenen Geldzeichen in die Hand des Angeklagten BB eine Zueignung und damit eine vom Schalterbeauten begangene Unterschlegung nicht erblickt werden können. Es wird dann Untreue nach § 266 StGB, und zwar sowohl der Miss-

brauchtatbestand wie der Treubrüuchtatbestand in Betracht

komnen, da der Haupttäter seine ihm durch den Auftrag der Postbehörde eingeräunte Befugnis eines Kassen-Schalterbeamten unter Verletzung des Beanten-Treueverhältnisses dazu missbraucht hat, entgegen der ihm bekannten

‚Dienstvorschrift auf Vorlegung eines zur Tatzeit unge-

deckten Beantenschecks aus der ihm anvertrauten Amtskasse Geldbeträge auszuzahlen:

Kommt das Landgericht wieder zu einer Annahme der Anstiftung, so wird gegen DW ein Schuldspruch nach §§ 266 oder 246, 48 StGB in Frage kommen: Liegen die Voraussetzungen der Anstiftung nicht vor,iso wird

empfohlen, das Verhalten des Angeklagten, O3 |) unter dem Gesichtspunkt der Beihilfe, zur Untreue oder Unter-

schlagung zu prüfen. un ei

4.) Aus den in Ziff 1 - 3, epörterten- Gränden musste das angefochtene Urteil aufgehoben werden. "Zugleich war die Zurückverweisung in die Vorinstanz. geboten, da

weitere tatsächliche Feststellungen zu treffen sind.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht,

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wenn es unter Beachtung der obigen rechtlichen Beurteilung zu einem Schuldspruch gelangt, die Frage wieder prüfen müssen, ob die an sich rechtlich mögliche +) Zusammenfassung der in drei bis vier Einzelfällen begangenen Anstiftung verschiedener haupttäter gerechtfertigt ist. Der Bundesgerichtshof hält an der vom Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung (GSSt in RGSt'70, 244) vertretenen Auffassung fest, dass ein bestimmter Gesamtvorsatz von vornherein den stossweise zu verwirklichenden Gesamterfo..g umfassen muss, und lehnt die vom Landgericht angewandte teilweise im Schrifttum vertretene Lehre des Fortsetzungsvorsatzes ab.

Aus den zur Strafzumessung mit Recht vom Landgericht hervorgehobenen Gründen wirä die Anwendung des § 27 b StGB erustlich zu erwägen sein, falls nicht etw» die Staatsanwaltschaft nach dem Ergebnis der neuen Beweisaufnahme sich veranlasst sieht, eine Brledigung der Sache nach § 153 StPO anzuregen.

II:

Die Aufhebung des Urteils erfolgt wegen sachlichrechtlicher Mängel auf die Revision des Angeklagten Buschkamp zu dessen Gunsten. Aufhebungsgrund ist unter anderem die irrige Auslegung und Anwendung des § 350 StCB. Auf dieser Gesetzesverletzung beruht auch die Verurteilung der Mitangeklagten HB, N o 5 wegen unbefugter Einlösung ungedeckter Beemtenschecks zugunsten von sich selbst oder von Dritten. Die Gerechtigkeit erfordert es, gemäss § 357 StPO, die Aufhebung des Urteils auf die bezeichneten Nitangeklagten so zu erstrecken, als ob sie in dem Unfang wie erkannt, gleich-

+) Anm: RGSt 70, 20, 295, 334 u. 344.

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falls Revision eingelegt hätten, um auch zu ihren Gunsten unter den neuen rechtlichen Gesichtspunkten eine neue Verhandlung und Entscheidung zu ermöglichen.

Die Entscheidung entspricht hinsichtlich des Angeklagten Buschkamp dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Dr. Hoericke Krauss

zugleich für die beurlaubten Baldus und deher an der Unterschrift

verhinderten Bundesrichter

Dr. Dotterweich und Prof.Dr.Busch.

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