LG Flensburg Urteil vom 17.01.2025 – 2 O 28/21

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 11.165,50 € nebst 9 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB auf einen Betrag in Höhe von 2707,77 € ab dem 12.12.2019, auf einen Betrag in Höhe von 4.126,13 € ab dem 29.12.2019 und auf einen Betrag in Höhe von 2.665,60 € ab dem 20.02.2020 und auf einen Betrag in Höhe von 1.666,00 € ab dem 10.02.2020 zu zahlen.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 926,00 € netto außergerichtliche anwaltliche Kosten nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 06.11.2020. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 85 % und die Beklagte 15 % zu tragen. In diesem Umfang trägt die Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten des Nebenintervenienten. Im Übrigen trägt der Nebenintervenient seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist für die Klägerin und die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Randnummer1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Werklohn, Privatsachverständigenkosten und außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von insgesamt 45.132,74 € in Anspruch. Die Beklagte erklärt (hilfsweise) die Aufrechnung mit Forderungen, jeweils bestehend aus Mangelbeseitigungskosten und Privatsachverständigenkosten. Ferner erhebt die Beklagte diesbezüglich Hilfswiderklage.

Randnummer2

Die Klägerin wurde für die Beklagte im Rahmen eines Neubauvorhaben „…straße …, 22339 Hamburg“ als Bauunternehmerin tätig. Hinsichtlich des Umfanges der Beauftragung besteht zwischen den Parteien Streit.

Randnummer3

Die Beklagte ist unter dem 03.12.2009 gegründet worden. Ihr Geschäftsgegenstand besteht im An- und Verkauf von Waren und Gegenständen, insbesondere von Immobilien, sowie in deren Vermietung und Verwaltung. Ferner umfasst die Geschäftstätigkeit der Beklagten den Erwerb von Grundstücken und die wirtschaftliche Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben. Die Beklagte hatte im Klagezeitraum drei Mitarbeiter in Form von drei Geschäftsführern (Herr K, Herr S sowie Herr P). Der Geschäftsführer P ist zwischenzeitlich ausgeschieden und die Beklagte befindet sich in Liquidation. Zum Liquidator wurde der ehemalige Geschäftsführer Herr S bestellt (vgl. Bl. 470 ff. d. A.).

Randnummer4

Bei dem Streithelfer, Herrn P R, handelt es sich um den ehemaligen bauleitenden Architekten der Beklagten (Bl. 86 d. A.). Der zugrundeliegende Architektenvertrag vom 01.03.2017 lautet auszugsweise:

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„ (...) zu erbringende Leistungen: Vorplanung, erbracht 01.02.2017, Entwurfsplanung, Genehmigungsplanung, Ausführungsplanung, Vorbereitung Vergabe/Mitwirkung bei Vergabe, Objektüberwachung, Objektbetreuung/Dokumentation

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(...) Bevollmächtigung des

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Auftragnehmers

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(1) Der Auftraggeber bevollmächtigt den Auftragnehmer im Zusammenhang mit der Erbringung seiner Leistungen mit der Vornahme folgender Handlungen bzw. Abgabe folgender Erklärungen:

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- technische Abnahme

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- Entgegennahme und Abzeichnung von Stundenlohnnachweisen

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- Erteilung von Weisungen auf der Baustelle (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B)

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- Entgegennahme von Angeboten und Schlussrechnungen

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- Entgegennahme von Erklärungen ausführender Firmen (z.B. Bedenkenanmeldungen, Behinderungsanzeigen, Mehrkostenanmeldungen)

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- Aufnahme eines gemeinsamen Aufmaßes mit den ausführenden Firmen (2) Finanzielle Verpflichtungen für den Auftraggeber darf der Auftragnehmer nur eingehen, wenn Gefahr in Verzug und das Einverständnis des Auftraggebers nicht rechtzeitig zu erlangen ist.

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(3) Eine weitergehende Vollmacht wird dem Auftragnehmer mit diesem Vertrag nicht erteilt. Spätere hierüber hinausgehende Vollmachten können nur schriftlich erteilt werden (§125 BGB)

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Vertragstext (Anlage StV 1, Bl. 202 ff. d. A. sowie Anlage StV 14, Bl. 571 d. A.) verwiesen. Dieser Architektenvertrag ist unter dem 12.01.2021 durch die Beklagte fristlos gekündigt worden. Die diesbezüglichen weiteren Einzelheiten sowie die Berechtigung dazu sind streitig.

Randnummer17

Nachdem ein Vertrag der Beklagten mit der Firma RC-M GmbH beendet worden war, unterbreitete die Klägerin im Rahmen des oben benannten geplanten Neubauprojektes ein Angebot für das Hauptdach auf dem Staffelgeschoss für Zimmerer und Dachdeckerarbeiten. Dieses enthielt unter der Position 8 unter anderem folgenden Passus: „Bauseits geplante Kehlrinne in Absprache und auf Anweisung der Bauleitung mit Polystyrol-Hartschaum EPS in handwerklicher Arbeit mit einem Gefälle zu den von der Bauleitung vorgegebenen Tiefpunkten herstellen. Breite: Bis ca. 15 cm.“. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K1, Bl. 18 ff. d. A., Bezug genommen.

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Auf der Grundlage dieses Angebotes schlossen die Parteien unter dem 28.03.2019 einen Bauvertrag, welcher auszugsweise die Angaben enthielt:

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„Objekt: MFH-Alte …straße …, 22339 Hamburg

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Gewerk: Zimmerer-u.Dachdeckerarbeiten

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Angebot vom: 31.05.2019

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Pos. 1,6,24,29,30,31,36 u. 3 wurden geändert.

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Abrechnungsart: Leistungsvergütung- Pauschalpreis bis 47.000,00 €

(...)

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13. Vollständigkeitserklärung Der Auftragnehmer erklärt, dass die ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen und Angaben ausreichend sind, um sämtliche zur Preisbildung erforderlichen Umstände zu erfassen und damit die Leistung abnahmereif und funktionsfähig nach Ausführungsart und Umfang erbringen zu können. Der Auftragnehmer hat die Baustelle und deren Umgebung in Augenschein genommen und sich über die Form und Beschaffenheit der Baustelle, über die Zugangsmöglichkeiten zur Baustelle und ganz allgemein über die Art und der Lieferung und Leistung, die zur abnahmereifen Erbringung erforderlich sind, Gewissheit verschafft.

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Der § 8 des Vertragstextes, welcher unter anderem folgenden Passus enthält: „(...) Der Auftragnehmer erbringt eine Gewährleistungssicherheit in Höhe von 5 % der Bruttoschlussabrechnungssumme (...)“, ist händisch durchgestrichen worden.

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Vertragsgrundlage wurde die VOB/B in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblichen Fassung. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K2, Bl. 21 ff. d. A., Bezug genommen.

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Hinsichtlich des Gefälledaches existierte unstreitig eine ursprüngliche Planung vom 16.10.2018 (Anlage K39, Bl. 769 d. A.). Ob und inwieweit hinsichtlich dieser Planung Bedenkenanmeldungen seitens der Klägerin erfolgten und ob und inwieweit diese Planung zwischenzeitlich abgeändert worden ist, ist zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin übersandte durch E-Mail (Anlagen K41 und K42, Bl. 806 f. d. A.) eine Lieferantentenzeichnung der Firma H & S vom 22.05.2019 (Anlage K24, Bl. 438 ff. d. A.) unter dem 03.06.2019 an den Streithelfer der Beklagten mit auszugsweise nachfolgender Nachricht: „Sehr geehrter Herr R, im Anhang übermittle ich Ihnen die Dachausmittlung (...). Bitte prüfen Sie beide Unterlagen und senden Sie uns die Dokumente unterschrieben zurück.“ (vgl. Bl. 437 d. A.).

Randnummer28

Unter dem 31.05.2019 unterbreitete die Klägerin ein erstes Nachtragsangebot zur Nr. 19-00036-AN hinsichtlich einer dreiseitigen Attikaerhöhung (vgl. Anlage K 3, Bl. 23 d. A.). Dieses Angebot wurde Grundlage eines Bauvertrages. Dieser enthielt unter „Abrechnungsart“ den Inhalt: „Leistungsvergütung - Pauschalpreis 3.200, € netto“. Ferner enthielt dieser Vertragstext dieselben vorgedruckten Passagen wie der Vertragstext zum Staffeldach. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K4, Bl. 24 ff. d. A., Bezug genommen.

Randnummer29

Am 15.06.2019 übersandte der Streithelfer der Klägerin eine E-Mail, die auszugsweise lautete: „Hallo Herr H, ich hatte doch bereits telefonisch das Gefälledach bestätigt. Ich schreibe es hiermit nochmals frei!!!!! Die Mehrkosten sind ok, Zusatzauftrag schicke ich Dir zu.“ Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K25, Bl. 442 d. A. Bezug genommen.

Randnummer30

Unter dem 01.08.2019 unterbreitete die Klägerin ein zweites Nachtragsangebot zur Nr. 19-00044 AN hinsichtlich Arbeiten am Terrassendach (vgl. Anlage K 5, Bl. 26 d. A.). Dieses Angebot wurde Grundlage eines Bauvertrages. Dieser enthielt unter „Abrechnungsart“ den Inhalt: „Leistungsvergütung - Pauschalpreis 32.000, €“. Ferner enthielt dieser Vertragstext dieselben vorgedruckten Passagen wie der Vertragstext zum Staffeldach. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K6, Bl. 28 ff. d. A., Bezug genommen.

Randnummer31

Ein Abnahmeprotokoll vom 04.03.2020 enthält unter 6. folgenden Passus: „ Am 27.02.2020 wurden folgenden Leistungen abgenommen: 1. Auftrag Zimmer- und Dachdeckerarbeiten vom 28.03.2019, 2. Auftrag Dachterrassen vom 07.08.2019, 1. Zusatzauftrag Trittschutz-Attika, 2. Zusatzauftrag ACO-Drain.Rinne Dachterrassen, 3. Zusatzauftrag Zinkeinfassung der Trennwand/Schornstein, 4. Zusatzauftrag Stundenlohnarbeiten. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K7, Bl. 13 ff. d. A. Bezug genommen.

Randnummer32

Das Baustellenprotokoll vom 09.10.2019 (Anlage StV 8, Bl. 565 d. A.) enthält unter dem Punkt „Anwesende“ den Namen „Herr P“ sowie „Herr H“ sowie „Unterzeichner“, stehend für den Streithelfer Herr R jeweils mit einem Häkchen versehen. Inhaltlich sind unter anderem Besprechungen zu den Themen Terrassendämmung, Trocknung der Flächen und Befestigung der Geländerstützen enthalten.

Randnummer33

Das Baustellenprotokoll vom 14.10.2019 (Anlage StV 9, Bl. 566 d. A.) enthält Gespräche jedenfalls zwischen dem Zeugen H und dem Streithelfer R hinsichtlich Abdeckungsarbeiten auf Terrassenflächen sowie hinsichtlich des Entfernens von Wasser auf Balkonen.

Randnummer34

Das Baustellenprotokoll vom 26.11.2019 (Anlage StV 10, Bl. 567 d. A.) enthält unter dem Punkt „Anwesende“ den Namen „Herr P“ sowie „Herr H“ sowie „Unterzeichner“, stehend für den Streithelfer Herr R. Inhaltlich sind unter anderem Besprechungen zu dem Thema Andichten der Geländerstützen enthalten.

Randnummer35

Das Baustellenprotokoll vom 27.11.2019 (Anlage StV 11, Bl. 568 d. A.) enthält Gespräche zwischen dem Zeugen H und dem Streithelfer R hinsichtlich Abdichtungsarbeiten. Das Protokoll enthält ferner einen Stempel der Beklagten mit einer Unterschrift.

Randnummer36

Das Baustellenprotokoll vom 09.12.2019 (Anlage StV 12, Bl. 569 d. A.) enthält unter „Anwesende“ unter anderem den Namen des Zeugen P. Es enthält ferner Gespräche zwischen dem Zeugen H und dem Streithelfer R hinsichtlich der Abdeckung einer Trennwand zwischen den Wohnungen sowie des Schornsteins.

Randnummer37

Das Baustellenprotokoll vom 08.01.2020 (Anlage StV 13, Bl. 570 d. A.) enthält unter „Anwesende“ unter anderem den Namen des Zeugen P. Im Gegensatz zu anderen Namen fehlt bei diesem der Zusatz „nicht auf der Baustelle“. Es enthält ferner Gespräche zwischen dem Zeugen H und dem Streithelfer R hinsichtlich der Ausführung der Balkonbrüstung mit Blechstreifen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird jeweils auf die benannten Protokolle Bezug genommen.

Randnummer38

Die Klägerin nimmt die Beklagte mit dem Zahlungsantrag zu 1.) auf Zahlung eines Betrages in Höhe von insgesamt 35.557,74 € in Anspruch. Dieser folgt nach dem Vortrag der Klägerin aus nachfolgenden Rechnungen, jeweils abzüglich der in der Tabelle aufgeführten unstreitigen Zahlungen der Beklagten in Höhe von 19.873,22 €:

Randnummer39

Rechnung 20-00004

Randnummer40

Acco-

Randnummer41

Rinneneinläufe

20.01.2020

Rechnung Nr.

vom

Betrag in €

Gezahlt in €

Noch von der Klägerin

gefordert

Anlagenbezeichnung

Rechnung 19-00066 Hauptdachflächen Rechnung 19-00068 Stundenarbeiten

21.12.2019

13.203,92 €

10.636,84 €

2567,08 €

K 8/1 + 8/2, Bl. 31

22.12.2019

4.977,41 €

-

4.977,41 €

K 9/1 + 9/2, Bl. 36

Rechnung 19-00067 Terrassendach

21.12.2019

12.384,54 €

-

12.384,54 €

K 10/1 + 10/2, Bl. 39

Rechnung 19-00055 Stundenarbeiten

09.11.2019

8560,86 €

7.525,56 €

1.035,34 €

K 11/1 + 11/2, Bl. 40

Rechnung 19-00057 Stundenarbeiten

12.11.2019

2.094,40 €

-

2.094,40 €

K 12, Bl. 45

Rechnung 19-00058 Stundenarbeiten

12.11.2019

5.707,24 €

-

5.707,24 €

K 13, Bl. 50

Rechnung 19-00061 Stundenarbeiten

29.11.2019

5.836,95 €

1.710,82 €

4.126,13 €

K 14/1 + 14/2, Bl. 54 R

20.01.2020

2.665,60 €

-

2.665,60 €

K 15/1 + 15/2+15/3, Bl. 58 R

Randnummer42

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Rechnungen in den Anlagen K8/1 bis K 15/3 (Bl. 31 - 59 d. A.) Bezug genommen.

Randnummer43

Über ihre Prozessbevollmächtigten forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 26.10.2020 zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 35.557,74 € nebst Zinsen sowie vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten bis zum 05.11.2020 auf (vgl. Anlage K17, Bl. 61 d. A .).

Randnummer44

Die Klägerin behauptet, sie habe mit der Beklagten über die abgerechneten Arbeiten jeweils Zusatzaufträge geschlossen. Der Streithelfer habe die Beklagte dabei generalhandlungsbefugt und vertretungsbevollmächtigt vertreten. Auch die Beauftragung etwaiger Nachträge sei vollumfänglich Herrn R durch die Beklagte überlassen worden. Die Klägerin sei zur Abgabe weiterer Angebote aufgefordert worden aus Anlass der wöchentlichen Baubesprechungen. Immer sei auch der Zeuge P anwesend gewesen. Die Klägerin meint, jedenfalls seien die Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht anzuwenden.

Randnummer45

Hinsichtlich der geforderten Positionen meint die Klägerin im Einzelnen Folgendes:

Randnummer46

Hinsichtlich der Rechnung 19-00066 sei ein Einbehalt von 5 % Gewährleistungseinbehalt durch die Beklagte rechtswidrig, dies widerspreche den vertraglichen Vereinbarungen. Hinsichtlich der Rechnung 19-00068 habe die Geschäftsführung der Beklagten über den Streithelfer Ende November 2019 zu einem Stundenverrechnungssatz in Höhe von 54,50 € die Verkleidung und Abdichtung der Wand, des Schornsteines und der Attika in Auftrag gegeben. Die Rechnung sei dann willkürlich durch die Beklagte gekürzt worden. Die Rechnung 19-00067 finde ihre Grundlage in dem Vertrag vom 07.08.2019 (K5 und K6). Hinsichtlich der Rechnung 19-00055 habe die Beklagte über den Streithelfer unter dem 18.10.2019, 22.10.2019, 23.10.2019, 24.10.2019, 30.10.2019, 01.11.2019, 04.11.2019 sowie unter dem 05.11.2019 zum Stundenverrechnungssatz in Höhe von 54,50 € Leistungen in Form von Zuschnitt, Verklebung, Abdichtung der Attika, bituminöser Voranstrich am Schornstein, Wasser auf der Terrasse abpumpen sowie Terrasse trocknen beauftragt. Die Rechnung sei sodann willkürlich gekürzt worden, ferner hätte aufgrund der Teilzahlung nicht 2 % Skonto berücksichtigt werden dürften. Hinsichtlich der Rechnung 19-00057 habe die Beklagte die Klägerin Anfang Oktober 2019 beauftragt, Stundenlohnarbeiten zu 40,00 € netto im Umfang von 40 Stunden im Zeitraum vom 08.10.2019 bis zum 06.11.2019 auszuführen. Arbeitsgegenstand seien das Absaugen von Wasser auf der Terrasse und deren Trocknung gewesen. Hinsichtlich der Rechnung 19-00058 habe die Beklagte die Klägerin Mitte Oktober 2019 beauftragt, im Zeitraum 18.10.2019 bis zum 05.11.2019 insgesamt 88 Lohnstunden zum Stundensatz von 54,50 € auszuführen. Die Arbeiten hätten einen Mehraufwand bei der Attika-Abdichtung betroffen. Hinsichtlich der Rechnung 19-00061 habe die Beklagte über den Streithelfer die Klägerin Anfang November 2019 beauftragt, im Zeitraum vom 14.11.2019 bis zum 27.11.2019 Arbeiten hinsichtlich der Attika-Abdeckung im Umfang von 90 Stunden zum Stundenverrechnungssatz von 54,50 € auszuführen. Hinsichtlich der Rechnung 20-0004 habe die Beklagte über den Streithelfer via E-Mail unter dem 02.01.2020 um 10:30 Uhr die Abgabe eines Angebotes hinsichtlich einer Balkonbrüstungsverkleidung und Aco-Rinne verlangt. Die Klägerin habe unter dem 09.01.2020 ein Angebot zur Nr. 20-002 AN (Anlage K 15/2) unterbreitet im Umfang von 2.665,60 € und die entsprechenden Arbeiten ausgeführt.

Randnummer47

Die Klägerin nimmt die Beklagte ferner mit dem Zahlungsantrag zu 2.) auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 1.666,00 € aus einer Rechnung 20-00002-RE vom 10.01.2029 (Anlage K 20, Bl. 68 d. A.) in Anspruch. Dieser würden zusätzlich beauftragte Leistungen für das Montieren eines Zinkbleches an die Attika zugrundeliegen.

Randnummer48

Klageerweiternd nimmt die Klägerin darüber hinaus die Beklagte mittels des Klageantrages zu 4.) auf Zahlung in Höhe von 6.369,50 € Privatgutachterkosten in Anspruch, resultierend aus der Rechnung des Dipl.Ing. S H vom 08.12.2023 (Anlage K 46, Bl. 816 d. A.) über 1.250,00 € und der Rechnung des Dipl.-Ing. P D vom 31.07.2024 (Anlage K47, Bl. 817 d. A.) über 5.119,50 €. Die Kosten seien angefallen, um sich gegen den Vorwurf zu erwehren, dass die durch die Klägerin ausgeführten Arbeiten mangelbehaftet gewesen seien.

Randnummer49

Der Streithelfer der Klägerin behauptet, er sei für die Erteilung von Zusatzaufträgen nicht bevollmächtigt gewesen und er habe solche auch nicht erteilt. Er habe lediglich Stundenzettel gegengezeichnet. Etwaige Zusatzaufträge seien stets durch den Zeugen P erteilt worden. Der Streithelfer behauptet ferner, es sei die Beklagte gewesen, die die Rechnungen der Klägerin nicht in voller Höhe habe zahlen wollen und Kürzungen vorgenommen habe.

Randnummer50

Die Beklagte behauptet, der Streithelfer sei lediglich mit den Planungsaufgaben gemäß Leistungsphase 1 bis 9 HOAI beauftragt gewesen. Die Beklagte habe sich lediglich im Umfang von den drei Pauschalverträgen im Gesamtvolumen von 82.800,00 € (47.000,00 € + 32.000,00 € + 3.800,00 €) verpflichtet. Weder diese Auftragserteilung noch die Erteilung von Nachträgen sei dem Streithelfer überlassen gewesen. Der Streithelfer habe lediglich ein Pauschalangebot für Restleistungen nach Kündigung des Bauvertrages mit der M B einholen sollen. Der Zeuge P sei sodann zwar regelmäßig auf der Baustelle im Rahmen der ausgeübten Projektleitung aufgetreten, habe allerdings keine Zusatzaufträge erteilt.

Randnummer51

Die Beklagte behauptet ferner, sie habe Zahlungen in Höhe von 82.444,08 € entsprechend einer Aufstellung Anlage B1, Bl. 96 d. A., an die Klägerin geleistet. Etwaige Rechnungskürzungen seien allein durch den Streithelfer vorgenommen worden.

Randnummer52

Im Einzelnen behauptet die Beklagte, die Rechnungen 19-00066 sowie 19-00067 seien bereits voll bezahlt. Hinsichtlich der Rechnungen Nr. 19-00068, 19-00055, 19-00057, 19-00058, 19-00061, 20-00004 sei jeweils kein Zusatzauftrag erteilt worden. Die Leistungen seien daher bereits durch die Pauschalverträge abgegolten. Etwaige Zusatzvergütungen seien zudem durch die in den Bauverträgen in § 13 enthaltene Vollständigkeitsvereinbarung ausgeschlossen. Ferner habe sie mit dem Streithelfer vereinbart, dass Nachträge ausschließlich schriftlich durch die Beklagte zu erteilen seien.

Randnummer53

Ursprünglich hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 35.557,74 € nebst 9 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB auf 2.567,08 € ab dem 21.01.2020, 4.977,41 € ab dem 22.01.2020, 12.384,54 € ab dem 21.01.2020, 1.035,34 € ab dem 09.12.2019, 2.094,40 € ab dem 12.12.2019, 5.707,24 € ab dem 12.12.2019, 4.126,13 € ab dem 29.12.2019, 2.665,60 € ab dem 20.02.2020, 20,00 € vorgerichtliche Mahnkosten, 50,00 € Kosten der Einholung einer Creditreformauskunft. 2. Die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 1.666,00 € nebst 9 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der ETb ab dem 10.02.2020 zu zahlen. 3. Die Beklagte zu verurteilen, an sie aus Schadensersatzgesichtspunkten 1.539,50 € netto außergerichtliche anwaltliche Mahnkosten nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 05.11.2020 zu zahlen.

Randnummer54

Mittels Schriftsatz vom 25.10.2024 (Bl. 814 ff. d. A.) hat die Klägerin ihre Klage erweitert und beantragt nunmehr

Randnummer55

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 35.557,74 € nebst 9 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB auf

Randnummer56

2.567,08 € ab dem 21.01.2020

Randnummer57

4.977,41 € ab dem 22.01.2020

Randnummer58

12.384,54 € ab dem 21.01.2020

Randnummer59

1.035,34 € ab dem 09.12.2019

Randnummer60

2.094,40 € ab dem 12.12.2019

Randnummer61

5.707,24 € ab dem 12.12.2019

Randnummer62

4.126,13 € ab dem 29.12.2019 2.665,60 € ab dem 20.02.2020

Randnummer63

20,00 € vorgerichtliche Mahnkosten

Randnummer64

50,00 € Kosten der Einholung einer Creditreformauskunft

Randnummer65

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 1.666,00 € nebst 9 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der ETb ab dem 10.02.2020 zu zahlen.

Randnummer66

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie aus Schadensersatzgesichtspunkten 1.539,50 € netto außergerichtliche anwaltliche Mahnkosten nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 05.11.2020 zu zahlen.

Randnummer67

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 6.369,50 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Randnummer68

Die Beklagte beantragt,

Randnummer69

die Klage abzuweisen.

Randnummer70

Die Beklagte hat mittels Schriftsatzes vom 08.04.2021 (Bl. 88 d. A.) die Aufrechnung mit einer Summe in Höhe von 14.009,43 € aufgrund behaupteter Abzüge für Rechnungen der Firma F, des Gutachters R-S, der Firma S, G und T erklärt. Ferner hat die Beklagte die Hilfsaufrechnung in Höhe von 1.881,93 € und in Höhe von 1.318,52 € sowie in Höhe von 17.354,89 € erklärt. Zudem hat sie in diesem Schriftsatz (Bl. 93 d. A.) hilfsweise widerklagend beantragt, die Klägerin zu verurteilen, 20.555,35 € zzgl. Zinsen 9 PP ü BSZ auf 1.776,28 € seit dem 10.12.20, auf weitere 105,65 € seit dem 20.12.20, auf weitere 1.318,53 € seit dem 16.01.21 und auf weitere 17.354,89 € seit dem 01.03.21 an sie zu zahlen.

Randnummer71

Mittels Schriftsatz vom 11.10.2021 (Bl. 263 d. A.) hat die Klägerin die Hilfsaufrechnung in Höhe von 17.354,89 € auf einen Betrag in Höhe von 19.821,40 € erweitert.

Randnummer72

Mittels Schriftsatzes vom 04.07.2022 hat sie sodann erweiternd hilfsweise die Aufrechnung mit einem Betrag in Höhe von 5.477,75 € (Bl. 328 d. A.) erklärt und beantragt hilfsweise widerklagend

Randnummer73

die Klägerin zu verurteilen, 28.499,61 € zzgl. Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 1.776,28 € seit dem 10.12.20, auf weitere 105,65 € seit dem 20.12.20, auf weitere 1.318,53 € seit dem 16.01.21 und auf weitere 19.821,40 € seit dem 01.03.21 und auf weitere 5.477,75 € seit dem 01.06.2022 an sie zu zahlen

Randnummer74

Die Klägerin beantragt,

Randnummer75

die hilfsweise Widerklage abzuweisen.

Randnummer76

Der Streithelfer beantragt, die Beklagte entsprechend der Anträge der Klägerin zu verurteilen und die Hilfswiderklage abzuweisen.

Randnummer77

Die Beklagte behauptet, die durch die Klägerin ausgeführten Arbeiten seien mangelhaft gewesen. Im Einzelnen hätten folgende Mängel vorgelegen:

Randnummer78

Es habe eine Pfützenbildung auf dem Flachdach vorgelegen mit bis zu drei Zentimeter tiefen Pfützen. Dies sei unter anderem auf ein fehlerhaftes Gefälle des Daches zurückzuführen. Es habe ferner ein fehlerhaftes Attikagefälle vorgelegen. Es habe Niederschlagswasser auf der Attika gestanden, die erforderliche Mindestmaterialdicke sei unterschritten gewesen, es habe ein Wassereintritt in die Stoßnähte stattgefunden und es habe sich keine Wasserpfalz an den Blechen befunden. Die Dachfenster seien nicht hinreichend abgedichtet gewesen. Insbesondere sei die Deckung über eine Vlieseinlage mit Flüssigkunststoff nicht fachgerecht gewesen und Wasser sei eingedrungen. Ferner seien die Abdichtung der Kabeldurchführung beim Fahrstuhlkopf sowie die Abdichtung des Fahrstuhlkopfes selbst undicht. Die Attika habe offene Enden ausgewiesen. Die Anschlüsse zu den seitlich überstehenden Bitumenbahnen seien offen und nicht eingeklebt gewesen. Die Einklebung der Nackenfläche sei mangelhaft erfolgt. Unter anderem sei die traufseitige Verklebung der Dachabdichtung großflächig hohl gewesen und unverklebt. Der Attikaanschluss sei wasserundicht gewesen. Die Kunststoffabdichtung der Kunstrohre sei fehlerhaft erfolgt, es habe unter anderem kein Anschlussflansch vorgelegen.

Randnummer79

Die Beklagte rügte unstreitig die behaupteten Mängel mittels E-Mail unter dem 30.09.2020 gegen 16:24 Uhr (Bl. 88 d. A.) gegenüber der Klägerin, ferner mit Schreiben vom 04.02.2021.

Randnummer80

Die Beklagte hat die behaupteten Mängel durch den Privatsachverständigen H auf Grundlage eines Ortstermines am 10.12.2020 begutachten lassen. Hinsichtlich der darin getroffenen Feststellungen wird auf die Anlage B7, Bl. 149 ff. d.A., Bezug genommen.

Randnummer81

Die Beklagte hat sodann die behaupteten Mängel über die Firma C C GmbH beseitigen lassen und rechnet hilfsweise in Höhe von 19.821,40 € als Mangelbeseitigungskosten (Rechnung Anlage B10, Bl. 272 ff. d. A.) auf (Bl. 263 d. A.).

Randnummer82

Die Beklagte rechnet ferner hilfsweise mit einem Anspruch auf Ersatz von Privatsachverständigenkosten auf, bestehend aus der Rechnung vom 16.12.2020 zur Nummer S20036 (Anlage B4.1, Bl. 143 d. A.) in Höhe von 1.881,93 € zur Beurteilung, Feststellung und Dokumentation von Mängeln und der Rechnung 12.01.2021 zur Nummer SG 20018 (Anlage B 4.2, Bl. 612 d. A.) in Höhe von 1.318,52 € zur Anfertigung einer Kostenaufstellung für die voraussichtlichen Kosten der Mangelbeseitigung. Ferner rechnet die Beklagte hilfsweise mit einem Anspruch auf Ersatz von Privatsachverständigenkosten auf, bestehend aus der Rechnung vom 03.03.2022 (Anlage B19.1, Bl. 402 d. A.) in Höhe von 5.477,75 €. Diese Kosten würden die Begutachtung eines Wasserschadens in der Wohnung 03 (Familie K) betreffen. Die Klägerin habe ihre diesbezügliche Einstandspflicht anerkannt (Bl. 328 d. A.), nachdem sie zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden war (Anlage B18, Bl. 400 d. A.). Zu diesem Zweck sei ein Privatgutachten erstellt worden (Anlage B17, Bl. 368 ff. d. A.).

Randnummer83

Sämtliche vorbenannte Positionen macht die Beklagte zudem hilfsweise widerklagend geltend.

Randnummer84

Die Klägerin bestreitet die Mangelhaftigkeit der durch sie durchgeführten Arbeiten im Einzelnen wie folgt:

Randnummer85

Die Pfützenbildung auf dem Flachdach entspreche noch den Regeln der Technik entsprechend der Flachdach-Richtlinie. Ferner hätten die Beklagte und der Streithelfer ein quasi gefälleloses Dach geplant, die Herstellung einer gesonderten Kehlrinne hätte eine Wärmebrücke hervorgebracht und hätte zu einer unzulässigen Erhöhung des Daches geführt. Ferner hätte ein unzulässiger Eingriff in die Stärke der Dämmung vorgelegen. Darüber hinaus habe die Beklagte selbst über den Streithelfer die Gefälleplanung freigegeben. Die Klägerin habe nur hochwertige Kubidritt Classic Elastomerbitumenbahnen verlegt. Die Attika sei zunächst mit einer Alu-Abdeckung geplant worden. Diese habe der Zeuge P abbestellt, weil es „nicht ausgesehen“ habe. Es sei stattdessen ein Zinkblech mit Abkantung eingebaut worden, welches bereits ein industrielles Gefälle von 3 % aufgewiesen habe. Entsprechend seien die Verblechung und die Abdichtungsebene mit Gefälle zum Flachdach hin ausgeführt worden. Die Dachfenster hätten eine weitere Abdichtung mit Flüssigklebstoff nicht benötigt, die Rohrentlüfter hätten bereits über einen Schweißflantsch verfügt. Die Abdichtung der Kabeldurchführung habe nicht die Klägerin, sondern die Firma O durchgeführt. Der Fahrstuhlkopf sei ordnungsgemäß abgedichtet worden mit einer Bitumenbahn Kuliban SN. Diese müsse nur in den Randbereichen mechanisch befestigt werden und nur an Nahtstellen verschweißt werden und könne nach den Herstellervorgaben auch einlagig verlegt werden. Hinsichtlich der Attikaenden müsse eine Unterscheidung zwischen der Abdichtung selbst und der bloßen Blechabdeckung vorgenommen werden. Die Einklebung der Nackenbleche sei ordnungsgemäß erfolgt, ebenso wie der Attikaanschluss. Darüber hinaus habe der Zeuge H unsachgemäß Beschädigungen durch eine Prüfnadel vorgenommen. Bei dem Zeugen H handele es sich zudem um einen bloßen Gefälligkeitsgutachten der Beklagten.

Randnummer86

Die Klägerin holte diesbezüglich zwei Privatgutachten vom 08.12.2023 (Bl. 644 ff. d. A.) und vom 24.06.2024 (Anlage K40, Bl. 770 ff. d. A.) ein.

Randnummer87

Die Klägerin behauptet ferner, sie habe am 02.11.2018 gegenüber der Beklagten und dem Streithelfer mündlich Bedenken bezüglich der Gefälleplanung und der Kehlrinne angemeldet (Bl. 724 d. A.). Die alte Planung vom 16.10.2018 (Anlage K39, Bl. 769 d. A.) sei „abgewählt“ und die neue Planung vom 22.05.2019 durch E-Mails (Anlagen K41 und K42, Bl. 806 f. d. A.) freigezeichnet worden. Am 03.06.2019 habe die Klägerin um 14:54 Uhr den Gefälleplan vom 22.05.2019 (Anlage K24) ohne Kehlrinne an die Beklagte gesendet.

Randnummer88

Die Klägerin meint ferner die durch die Beklagte geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten seien überhöht und nicht nachvollziehbar.

Randnummer89

Der Mahnbescheid wurde am 09.12.2020 erlassen, unter dem 15.12.2020 ging der Widerspruch der Beklagten ein. Unter dem 29.12.2020 wurde das Verfahren an das Landgericht Flensburg abgegeben.

Randnummer90

Der Rechtsstreit ist mittels Beschluss vom 11.07.2022 auf den Einzelrichter übertragen worden (Bl. 312 d. A.).

Randnummer91

Die Anspruchsbegründung ist der Beklagten am 23.02.2021 zugestellt worden. Die Klageerweiterung ist der Beklagten am 01.11.2024 zugestellt worden (Bl. 821 d. A.). Der Schriftsatz vom 08.04.2021 ist der Klägerin am 06.05.2021 zugestellt worden (Bl. 180a d. A.), der Schriftsatz vom 04.07.2022 ist der Klägerin am 09.08.2022 zugestellt worden (Bl. 408 d. A.).

Randnummer92

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H, R und P. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 09.05.2023 (Bl. 499 ff. d. A.) Bezug genommen. Ferner hat das Gericht Beweis erhoben durch die Vernehmung des sachverständigen Zeugen H. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 13.09.2023 (Bl. 583 ff. d. A.) Bezug genommen. Das Gericht hat ferner gemäß Beweisbeschluss vom 13.09.2023 (Bl. 593 d. A.) Beweis erhoben durch Einholen eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 07.03.2024 (Sonderband) sowie wegen der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen auf das Sitzungsprotokoll vom 13.11.2024 (Bl. 830 ff. d. A.) Bezug genommen.

Randnummer93

Der Streithelfer R ist mittels Schreiben seines Prozessbevollmächtigtem vom 14.05.2021 (Bl. 193 d. A.) dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten.

Randnummer94

Die Klägerin hat einen Antrag auf Wiedereröffnung der Verhandlung gestellt (Bl. 847 d. A.).

Randnummer95

Die Klage ist im Umfang von 11.165,50 € zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 926,00 € begründet, im Übrigen ist sie erfolglos.

Randnummer96

A. Die Klage ist zulässig. Die örtliche Zuständigkeit folgt aus § 17 ZPO.

Randnummer97

Die Einwilligung der Beklagten hinsichtlich der Klageerweiterung in Höhe von 6.369,50 € wird aufgrund des fehlenden Widerspruches der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung vermutet, §§ 263, 267 ZPO; es dürfte zudem Sachdienlichkeit vorliegen.

Randnummer98

B. Die Klage ist im Umfang von 11.165,50 € zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 926,00 € begründet.

Randnummer99

I. Der Klägerin steht zunächst ein Anspruch in Höhe von 34.091,66 € aus § 8 Nr. 2 S. 2 beziehungsweise § 8 Nr. 3 in Verbindung mit §§ 677, 683 BGB zu.

Randnummer100

Eine Vergütung nach dieser Maßgabe kann dann verlangt werden, wenn Leistungen ohne Auftrag ausgeführt werden, diese für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprachen und ihm unverzüglich angezeigt wurden. So liegt es hier.

Randnummer101

Es kommt insoweit nicht darauf an, ob den Forderungen resultierend aus den Rechnungen 19-00066, 19-00068, 19-00067, 19-00055, 19-00057, 19-00058, 19-00061 sowie 20-00004 ein (streitig behaupteter) Zusatzauftrag durch die Beklagte zugrunde liegt oder eine Zurechnung über die Grundsätze der Duldungs- beziehungsweise Anscheinsvollmacht durch das Handeln des Streithelfers R vorliegt oder eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung entsprechend von dem Auftraggeber im Sinne des § 2 Abs. 6 VOB/B gefordert wurde. Denn jedenfalls ist eine Ersatzfähigkeit nach den oben genannten Grundsätzen gegeben.

Randnummer102

Eine Abnahme der Leistungen hat unter dem 27.02.2020 stattgefunden, jedenfalls besteht zwischen den Parteien ein Abrechnungsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349-361).

Randnummer103

1. Bei den durch die Klägerin erbrachten Leistungen in Form von Arbeiten zur Abdichtung der Geländerstützen, der Schornsteinhaube, der Abdichtung der Eingangstür, der Integrierung der Montagetrennwand, des Einbindens von Geländerstützen, der Arbeiten an den Aco-Rinnen, hinsichtlich des Trittschutzes auf der Attika und hinsichtlich des Abpumpens von Wasser (Rechnungen Anlagen K9/1, K 9/2, K 12 bis K 15/3 und K20) handelt es sich nach Angaben des Sachverständigen H im Termin vom 13.11.2024 sowie ausweislich des Gutachtens vom 07.02.2024 (Seite 26 ff.) um nicht vom Leistungsverzeichnis der Klägerin (Anlagen K1, K3 und K5) umfasste Arbeiten. Diese dürften insoweit nicht als von den jeweils als Pauschalpreisvertrag einzustufenden Bauverträgen umfasst sein. Die Parteien haben innerhalb der Verträge jeweils ein Kreuz bei „Leistungsvergütung - Pauschalpreis“ gesetzt und auf das jeweils vorgeheftete Leistungsverzeichnis Bezug genommen. Dies hindert dann aber - ebenso wenig wie die hier wohl als unwirksam einzustufende Vollständigkeitserklärung jeweils in § 13 der Bauverträge - die grundsätzliche Ersatzfähigkeit zusätzlicher Leistungen, welche nicht als vom vereinbarten Pauschalpreis umfasst gelten (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Markus, 8. Aufl. 2023, VOB/B § 2 Rn. 571).

Randnummer104

2. Die entsprechenden Leistungen waren auch für die Erfüllung des Vertrages notwendig, jedenfalls aber im Sinne des § 2 Abs. 8 Nr. 3 in Verbindung mit §§ 677, 683 BGB interessengemäß (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Markus, 8. Aufl. 2023, VOB/B § 2 Rn. 571). Notwendig im Sinne von Abs. 8 Nr. 2 S. 2 ist eine solche Leistung, deren Erbringung zwingende Voraussetzung für die Erreichung des vom Vertrag vorgesehenen und vom Auftragnehmer geschuldeten Erfolges ist, somit der Zweck allein durch die vom Auftragnehmer bewirkte abweichende Leistungserbringung erreicht werden kann (vgl. OLG Köln BauR 2005, 765; Ingenstau/Korbion Rn. 31, BeckOK VOB/B/Kandel, 57. Ed. 1.8.2024, VOB/B § 2 Abs. 8 Rn. 29). Insoweit spricht für die Notwendigkeit der Leistung bereits, dass die Beklagte die Leistung selbst für erforderlich hält, da sie behauptet, die Leistungen würden ohnehin zum geschuldeten Bausoll entsprechend der Pauschalverträge gehören (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Markus, 8. Aufl. 2023, VOB/B § 2 Rn. 580-584).

Randnummer105

Ferner bleibt darauf hinzuweisen, dass eben jene Arbeiten wiederum im Rahmen von Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Beklagte hergestellt beziehungsweise ausgebessert worden sind, sodass davon auszugehen sein dürfte, dass diese Arbeiten für das Bauvorhaben notwendig waren und die Beklagte diese auch wollte, dazu sogleich.

Randnummer106

3. Die Leistungen entsprachen auch dem mutmaßlichen Willen der Beklagten im Zeitpunkt der Leistungserbringung. Die Leistung des Auftragnehmers entspricht dem Interesse des Auftraggebers, wenn sie nützlich ist. Umfasst sind damit jedenfalls notwendige Leistungen, ohne auf diese jedoch begrenzt zu sein (vgl. BeckOK VOB/B/Kandel, 57. Ed. 1.8.2024, VOB/B § 2 Abs. 8 Rn. 42). Abgesehen davon, dass notwendige Leistungen grundsätzlich interessengerecht sein dürften, sind Leistungen als interessengerecht zu beurteilen, die objektiv der Leistung nützlich waren. Das eigene Interesse des Auftragnehmers an der Nachtragsvergütung schließt die „Interessengemäßheit“ der Leistung nicht aus. Der mutmaßliche Wille des Auftraggebers beurteilt sich danach, was der Auftraggeber bei objektiver Betrachtung vernünftigerweise entschieden hätte. Der wirkliche Wille des Auftraggebers steht insbesondere dann fest, wenn der Auftraggeber die Interessengemäßheit der Leistung gar nicht bestreitet, sondern den Auftragnehmer für leistungspflichtig hält, weil er meint, die Leistung sei schon vom Bausoll umfasst (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Markus, 8. Aufl. 2023, VOB/B § 2 Rn. 586-589). So liegt es hier. Typische Anwendungsfälle sind insbesondere das Handeln eines nicht bevollmächtigten Architekten, dessen Anordnungen den Auftraggeber nicht binden (vgl. BeckOK VOB/B/Kandel, 57. Ed. 1.8.2024, VOB/B § 2 Abs. 8 Rn. 11).

Randnummer107

Anhaltspunkte dafür, dass die jeweiligen Leistungen dem mutmaßlichen Willen entsprechen ergeben sich auch daraus, dass der damalige Geschäftsführer, der Zeuge P, ausweislich der durch den Streithelfer eingereichten Baustellenprotokolle auch jeweils an den Tagen der Leistungserbringung vor Ort gewesen ist; mag dies auch für den Nachweis der Erteilung eines Zusatzauftrages nicht ausreichen.

Randnummer108

4. Die Erbringung der zusätzlichen Leistungen dürften der Beklagten auch entsprechend dem Erfordernis des § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 unverzüglich angezeigt worden sein. Gegenstand der Anzeige muss die Art und Weise der Leistungsabweichung sein, während weitergehende Angaben zu Kostenfolgen nicht erforderlich sind (vgl. BGH NZBau 2004, 207). Der Auftraggeber soll anhand der zu erteilenden Informationen in die Lage versetzt werden, über Alternativen entscheiden zu können (vgl. OLG Köln BauR 2005, 765). Die zu erfüllenden Anforderungen sind eher gering. Eine Anzeige kann auch in einem Baustellenbesprechungsprotokoll oder einem Nachtragsangebot liegen (vgl. Kapellmann/Messerschmidt Rn. 307). Sie ist grundsätzlich formlos möglich, auch wenn zu Beweiszwecken Schriftform sinnvoll ist (vgl. BeckOK VOB/B/Kandel, 57. Ed. 1.8.2024, VOB/B § 2 Abs. 8 Rn. 34-38). Sollte man nicht sogar schon davon ausgehen, dass der Zeuge P angesichts der Baustellenprotokolle, welche seine jeweilige Anwesenheit auf der Baustelle bisher unbestritten ausweisen, bereits jeweils die Erbringung der Leistungen sogar gebilligt haben dürfte, so sind die Leistungen jeweils unstreitig dem Streithelfer und bauleitenden Architekten der Beklagten angezeigt worden. Der Architekt dürfte zur Entgegennahme der Anzeige jedenfalls bevollmächtigt sein, solange die Leistung nicht mit einem Planungsfehler des Architekten selbst zusammenhängt (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Markus, 8. Aufl. 2023, VOB/B § 2 Rn. 580-584). So dürfte auch die Bevollmächtigung innerhalb des Architektenvertrages zu deuten sein, welche den Streithelfer ermächtigt zur „Entgegennahme von Erklärungen ausführender Firmen (z.B. Bedenkenanmeldungen, Behinderungsanzeigen, Mehrkostenanmeldungen“) (s.o.). Sollte man dies anders sehen, bleibt darauf abzustellen, dass die Anwendung des § 2 Abs. 3 Nr. 3 in Verbindung mit den Vorschriften in der Geschäftsführung ohne Auftrag das Anzeigeerfordernis nicht zur Voraussetzung hat.

Randnummer109

5. Der Vergütungsanspruch dürfte in Höhe von 34.091,66 € bestehen und nicht durch Einwendungen der Beklagten erloschen sein.

Randnummer110

Die Höhe des Aufwendungsersatzanspruches im Sinne des §§ 683, 670 BGB entspricht der üblichen Vergütung, die sich wiederum entsprechend Abs. 8 Nr. 2 S. 3 nach Maßgabe der Abs. 5, 6 bestimmt (vgl. BeckOK VOB/B/Kandel, 57. Ed. 1.8.2024, VOB/B § 2 Abs. 8 Rn. 39, 47).

Randnummer111

Die Beklagte wendet sich gegen die Klageforderung nur mit den Einwendungen, sie habe keine Zusatzaufträge erteilt und im Übrigen seien die Forderungen bereits erfüllt. Sie wendet sich demgegenüber nicht gegen die Angemessenheit der Abrechnung an sich.

Randnummer112

Die durch die Kläger benannten Rechnungen enthalten insgesamt einen Betrag in Höhe von 55.430,92 €, von dem die Beklagte unstreitig einen Betrag in Höhe von 19.873,22 € bereits gezahlt hat (davon entfallend 10.636,84 € auf die Rechnung Nr. 66, 7.525,56 € auf die Rechnung Nr. 55 und 1.710,82 € auf die Rechnung Nr. 61). Die Klägerin macht dementsprechend noch einen Betrag in Höhe von 35.557,70 € geltend.

Randnummer113

a. Die Beklagte greift nicht mit der pauschalen Einwendung durch, die Klageforderungen seien bereits durch Erfüllung erloschen, § 362 BGB. Weder waren die durchgeführten Arbeiten bereits vom vertraglichen Leistungssoll umfasst (s.o.) noch ist die behauptete Erfüllungssumme in Höhe von 82.444,08 € schlüssig dargelegt. Weder ergibt sich diese Summe, sofern man die Beträge der drei unstreitig bestehenden Pauschalverträge zusammenfasst (47.000,00 € + 32.000,00 € + 3.200,00 € = 82.200,00 €) noch stellt sich diese pauschale Behauptung als qualifiziertes Bestreiten des klägerischen Vortrages dar. Dies insbesondere im Hinblick darauf, dass manche Rechnungen nur teilweise gezahlt worden sind. Der pauschale Verweis auf eine Aufstellung in einer Anlage (B1 1, Bl. 96 d. A.) ohne Erläuterung ersetzt weder einen konkreten Vortrag noch stellt er ein taugliches Beweismittel dar. Darauf hatte das Gericht im Rahmen der ersten mündlichen Verhandlung auch bereits hingewiesen.

Randnummer114

b. Insgesamt stellt sich ein Betrag in Höhe von 34.091,66 € aus den benannten Rechnungen als ersatzfähig dar, der sich im Einzelnen wie folgt zusammensetzt:

Randnummer115

aa. Die Rechnung 19-00066 beruht laut unbestrittenem Vortrag der Klägerin nicht auf einem Zusatzauftrag, sondern auf den geschlossenen Pauschalbauverträgen, Leistungsgegenstand waren die Hauptdachflächen. Die einzige durch die Beklagte vorgetragene Einwendung, die Rechnung sei voll beglichen, greift nicht durch (s.o.). Angesichts dessen, dass innerhalb des Vertragstextes unbestritten der Passus: „:(...) Der Auftragnehmer erbringt eine Gewährleistungssicherheit in Höhe von 5 % der Bruttoschlussabrechnungssumme (...)“, händisch durch die Parteien gestrichen worden ist, steht der Beklagten auch ein entsprechender Einbehalt nicht zu. Angesichts dessen, dass von der Summe in Höhe von 13.203,92 € für Arbeiten für die Hauptdachflächen bisher unstreitig ein Betrag in Höhe von 10.636,84 € gezahlt worden ist, kann die Klägerin hier die restliche geltend gemachte Summe in Höhe von 2567,08 € voll verlangen.

Randnummer116

bb. Die Rechnung 19-00068 enthält Forderungen für Abdichtungsarbeiten an der Trennwand, dem Schornstein und der Attika, welche als Zusatzarbeiten zu vergüten sind (s.o.). Da weitere Einwendungen diesbezüglich nicht vorgebracht werden, kann die Klägerin entsprechend der obigen Ausführungen den vollen Rechnungsbetrag in Höhe von 4.977,41 € ersetzt verlangen.

Randnummer117

cc. Die Rechnung 19-00067 findet nach unbestrittenem Vortrag ihre Grundlage in dem Vertrag vom 07.08.2019. Leistungsgegenstand war Zuschnitt und Verklebung der Attika sowie der Bitumenbahnen. Angesichts dessen, dass der Erfüllungseinwand der Beklagten nicht greift (s.o.) kann die Klägerin die volle Rechnungssumme in Höhe von 12.384,54 € ersetzt verlangen.

Randnummer118

dd. Die Rechnung 19-00055 enthält 132,00 Std. Arbeiten zum Stundenverrechnungssatz von 54,50 €, welche sich auf zusätzlich erbrachte Leistungen für den Zuschnitt, Verklebung, Abdichtung der Attika, bituminöser Voransteich am Schornstein, Wasser auf der Terrasse abpumpen sowie Terrasse trocknen beziehen. Unstreitig hat die Beklagte hier auf die Rechnungssumme in Höhe von 8560,86 € eine Summe von 7.525,56 € gezahlt und unstreitig trotz der bloßen Teilzahlung Skonto in Höhe von 2 % einbehalten.

Randnummer119

Da sich die ausgeführten Arbeiten am Flachdach jedoch als dergestalt mangelhaft dargestellt haben, dass Pfützen auf dem Dach entstanden sind (siehe dazu unten in der Prüfung der Aufrechnung), sind von der Rechnung insgesamt 2 x 8,00 abgerechnete Stunden zu jeweils 54,50 € zzgl. 19 % Mehrwertsteuer für das Abpumpen von Wasser abzuziehen, da Mangelbeseitigungsarbeiten nicht über § 2 Abs. 8 VOB/B vergütungsfähig sind. Insoweit sind 16,00 Std. zu je 54,50 € zzgl. 19 % Mehrwertsteuer, also eine Summe in Höhe von 1.037,68 € von der noch eingeklagten Forderung in Höhe von 1.035,34 € abzuziehen, sodass insgesamt aus dieser Rechnung keine ersatzfähige Summe resultiert.

Randnummer120

ee. Hinsichtlich der Rechnung 19-00057 sind zusätzliche Arbeiten enthalten, welche allerdings insgesamt das Absaugen von Wasser und Trocknung der Flächen auf dem Dach beinhalten.

Randnummer121

Diese sind aus den eben benannten Gründen nicht ersatzfähig, sodass aus dieser Rechnung keine Summe durch die Klägerin geltend gemacht werden kann.

Randnummer122

ff. Die Rechnung 19-00058 enthält zusätzliche vergütungsfähige Leistungen betreffend Mehraufwand an der Attika-Abdichtung. Angesichts dessen, dass der Erfüllungseinwand der Beklagten nicht greift (s.o.) kann die Klägerin die volle Rechnungssumme in Höhe von 5.707,24 € ersetzt verlangen.

Randnummer123

gg. Die Rechnung 19-00061 enthält zusätzliche vergütungsfähige Leistungen betreffend die Attika-Abdichtung. Angesichts dessen, dass der Erfüllungseinwand der Beklagten nicht greift (s.o.) kann die Klägerin die volle Rechnungssumme in Höhe von 4.126,13 € ersetzt verlangen.

Randnummer124

hh. Die Rechnung 20-0004 enthält zusätzliche vergütungsfähige Leistungen für eine Balkonbrüstungsverkleidung und eine Aco-Rinne. Angesichts dessen, dass der Erfüllungseinwand der Beklagten nicht greift (s.o.) kann die Klägerin die volle Rechnungssumme in Höhe von 2.665,60 € ersetzt verlangen.

Randnummer125

ii. Die Rechnung 20-00002 (Anlage K 20, Bl. 68 d. A.), welche dem Klageantrag zu 2.) zugrundeliegt, enthält zusätzliche vergütungsfähige Leistungen für das Montieren eines Zinkbleches an die Attika. Da die Beklagte hier keine Einwände über den fehlenden Zusatzauftrag hinaus erhebt, kann die Klägerin die volle Summe in Höhe von 1.666,00 € ersetzt verlangen.

Randnummer126

jj. An dieser Stelle berücksichtigt das Gericht noch nicht die Tatsache, dass die durchgeführten Arbeiten der Klägerin auch mangelhaft waren. Zwar stünden dem Auftraggeber für den Fall der Erbringung nicht vertragsgemäßer Leistungen nach § 2 Abs. 8 VOB/B beziehungsweise Geschäftsführung ohne Auftrag gegeben falls auch Ansprüche gegen den Auftragnehmer zu, die allerdings im Wesentlichen von den spezielleren Mängelrechten verdrängt werden (allgemeine Meinung, vgl. Ganten/Jansen/Voit/Jansen Rn. 47; BeckOK VOB/B/Kandel, 57. Ed. 1.8.2024, VOB/B § 2 Abs. 8 Rn. 49-56)

6.

Randnummer127

Dieser berechtigte Vergütungsanspruch in Höhe von 34.091,66 € ist durch die beklagtenseits erklärte Aufrechnung in Höhe von insgesamt 22.926,16 € erloschen, § 389 BGB.

Randnummer128

a. Nicht zum Erlöschen der Klageforderung hat die mittels Schriftsatz vom 08.04.2021 (Bl. 88 d. a.) erklärte Primäraufrechnung in Höhe von 14.009,43 € geführt. Hierzu hat die Beklagte unsubstantiiert erklärt, der Streithelfer habe irgendwann ausgerechnet, dass der Beklagten Ansprüche gegen die Klägerin aufgrund Rechnungen der Firma F, des Gutachters R-S, der Firma S und G und T in der oben benannten Höhe zustehen würden. Was der Hintergrund dieser behaupteten Forderungen sein soll und in welcher Höhe diese Forderungen jeweils bestehen sollen, teilt die Beklagte demgegenüber nicht mit.

Randnummer129

b) Nicht zum Erlöschen der Klageforderung führt ferner die mittels Schriftsatzes vom 04.07.2022 (Bl. 328 d. A.) erklärte Hilfsaufrechnung in Höhe von 5.477,75 €. Bei dieser Forderung soll es sich nach Angaben der Beklagten um ein Honorar für den Privatsachverständigen H handeln, dessen zugrundeliegendes Privatgutachten allerdings gar nicht die hier streitgegenständlichen Mängel des Daches betrifft, sondern einen Wasserschaden in einer Wohnung des Hauses. Hier ist die Beklagtenseite allerdings in keiner Form den substantiierten Einwendungen der Klägerseite (Bl. 434 ff. d. A.) entgegengetreten, dass die Begutachtung auch Arbeiten in der Wohnung betreffe, die gar nicht von der Klägerin ausgeführt worden seien. Es ist nicht ersichtlich, warum die Klägerin dann für entsprechende Gutachterkosten aufkommen soll.

Randnummer130

c.) Die Beklagte greift jedoch mit den darüber hinaus erklärten Hilfsaufrechnungen in Höhe von insgesamt 22.926,16 € durch. Im Schriftsatz Bl. 93 d. A. hat die Beklagte die Hilfsaufrechnung in Höhe von 17.354,89 € wegen voraussichtlich entstehender Mangelbeseitigungskosten erklärt und diese nach Durchführung der Arbeiten auf einen Betrag in Höhe von 19.821,40 € erweitert beziehungsweise ergänzt (Bl. 263 d. A.). Ferner hat die Beklagte bereits im Schriftsatz Bl. 93 d. A. die Hilfsaufrechnung in Höhe von 1.881,93 € und in Höhe von 1.318,52 € für entstandene Privatgutachterkosten erklärt.

Randnummer131

Da weder die vorgebrachten Einwände der Beklagten bezüglich der Erteilung der Zusatzaufträge und bezüglich der Erfüllung noch die erklärte Primäraufrechnung durchgreift, ist die Bedingung zur Prüfung der Hilfsaufrechnungen eingetreten. Es bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der unter der Bedingung des Scheiterns der primären Einwendungen gegen die Klage erklärten Aufrechnungen. Der § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu entnehmende Grundsatz, dass alle Prozesshandlungen bedingungsfeindlich sind, gilt nicht für entsprechende innerprozessuale Bedingungen.

Randnummer132

aa. Der Beklagten steht zunächst ein aufrechenbarer Anspruch in Höhe von 19.725,71 € aus § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 1 VOB/B aufgrund der Mangelbeseitigung an dem durch die Klägerin bearbeiteten Flachdach gegen die Klägerin zu.

Randnummer133

Ein entsprechender Anspruch besteht, sofern ein wesentlicher Mangel an einer baulichen Anlage vorliegt, der die Gebrauchstauglichkeit erheblich beeinträchtigt und auf ein Verschulden des Auftragnehmers zurückzuführen ist. So liegt es hier.

Randnummer134

Aufgrund der Beweisaufnahme, insbesondere aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen H, der öffentlich bestellter Sachverständiger für Hochbau sowie Planung und Bauüberwachung, und dem Gericht auch aus anderen Beweisaufnahmen bereits als zuverlässig bekannt ist, ist das Gericht davon überzeugt, dass sich die durch die Klägerin erbrachten Arbeiten als mangelhaft dargestellt haben. Die Leistung des Auftragnehmers ist nämlich nur dann vertragsgerecht, wenn sie die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Der Auftragnehmer schuldet somit im Rahmen der getroffenen Vereinbarung ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk. Unabhängig davon schuldet der Auftragnehmer - vorbehaltlich abweichender Vereinbarung - die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik (vgl. BeckOK VOB/B/Koenen, 57. Ed. 1.11.2024, VOB/B § 13 Abs. 1 Rn. 6-24).

Randnummer135

Gemäß § 286 Abs.1 S. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Eine unumstößliche Gewissheit, ob eine Behauptung wahr oder erwiesen ist, ist nicht erforderlich. Vielmehr genügt ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet. Entscheidend ist, ob der Richter die an sich möglichen Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann (vgl. BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946; NJW 2000, 953 (945)).

Randnummer136

Die einzig verbleibende Begutachtungsgrundlage für den Sachverständigen H bestand insoweit aus der Gerichtsakte inklusive dem Gutachten des Privatsachverständigen H sowie in der Vernehmung des sachverständigen Zeugen H zu den durch ihn damals erlebten Wahrnehmungen sowie in einem eigenen Ortstermin des Sachverständigen nach Durchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten. Auf dieser Grundlage ist der Sachverständige durch das Gericht im Termin am 13.11.2024 (Protokoll Bl. 830 ff. d. A.) ergänzend befragt worden.

Randnummer137

(1) Hinsichtlich der übermäßigem Pfützenbildung auf dem Flachdach hat der Sachverständige aus Sicht des Gerichtes überzeugend dargestellt, dass sich auf dem streitgegenständlichen Dach bei einem bauseitigen Gefälle von 2,08 % Pfützen bis zu 30mm gestaut hätten. Dies ist erkennbar auf den Bildern des Zeugen H, welche sich im Gutachten des Sachverständigen auf Seite 7 und auf S. 10 wiederfinden. Nachvollziehbar erscheint dem Gericht hier die Angabe des Sachverständigen, dass dieser anhand der Lichtbilder und der Schilderungen des Zeugen H im Termin die Tiefe der Wasserpfützen auch anhand eines Zollstockes, welcher auf den Lichtbildern zu sehen ist, habe einschätzen können. Plausibel erscheint es ferner, wenn der Sachverständige angibt, dass stehendes Wasser auf einem Dach unter 5 % Neigung nicht gänzlich zu vermeiden sei, jedoch im vorliegenden Fall den hinnehmbaren Bereich überschreite. Sofern viel Wasser auf dem Dach stehe, könne dies insbesondere durch Verdunstung zu Verkrustungen und Verschmutzungen führen, welche zu einem vorzeitigen Verschleiß der Dachhaut führen können. Es erschließt sich dem Gericht, dass dies nach den Angaben des Sachverständigen nicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche.

Randnummer138

Ferner folgt das Gericht der Einschätzung des Sachverständigen, dass zwar auch ein Kontergefälle sowie eine Muldenbildung auf dem Dach vorhanden sind, der wesentliche Mangel allerdings in der fehlenden Verbauung der im Leistungsverzeichnis der Klägerin unter der Position 8 benannten Kehlrinne von 2 x 14 m liegt. Wäre eine solche verbaut worden, wäre das anfallende Regenwasser durch die Rinnen in die rückseitige Dachrinne eingeleitet worden.

Randnummer139

Das Gericht kann keinen Fehler darin erkennen, wenn der Sachverständige H angibt, er halte die Schilderungen des Zeugen H (Bl. 151 d. A.) für plausibel, dass der Zustand auf den Dachflächen vor der Mangelbeseitigung auch dem Zustand des angefertigten Gefälleplanes entsprochen, die Dachneigung also knapp 2 % betragen habe. Ferner habe der Zeuge H die einschlägigen Fachregeln des Deutschen Dachdeckerhandwerkes sowie die einschlägigen Flachdachrichtlinien herangezogen (Bl. 159 d. A.).

Randnummer140

Das Gericht folgt nicht dem Einwand der Klägerin, sie habe hinsichtlich der Ursprungsplanung mündlich auf der Baustelle Bedenken angemeldet und sodann sei eine neue Planung erstellt worden, welche durch den Streithelfer freigezeichnet worden sei. Sie sei daher entlastet.

Randnummer141

Insoweit hat der Sachverständige H im letzten mündlichen Verhandlungstermin klargestellt, dass die ursprüngliche Planung vom 16.10.2018 (Anlage K39) die entsprechenden Rinnen, welche sich auch in dem späteren Leistungsverzeichnis der Klägerin befunden haben, aufgewiesen hätte. Der Sachverständige hat ferner anhand einer nachvollziehbaren Rechnung angegeben, dass die dort dargestellte Planung bei einem Dachgefälle von 2 % und einem dort eingezeichneten Gefälle der Rinnen von 0,5 % auf dem streitgegenständlichen Dach auch technisch umsetzbar gewesen wäre. Sogar, sofern die Rinnen auf ein optimaleres Gefälle von 1% angehoben worden wäre, hätte nach der Berechnung des Sachverständigen kein Eingriff in die Dämmung erfolgen müssen, welche eine Wärmebrücke oder Ähnliches ausgelöst hätte. Von der 36 cm hohen Dämmung hätten ca. 14 cm entfernt werden müssen, was eine Restdämmstärke von noch 22 cm bedeutet hätte. Der Sachverständige sah sogar kein Problem damit, bei einer Dachfläche, die sich insoweit von einer Außenwand unterscheidet, auf 10 cm herunterzugehen. Der Sachverständige sah aber auch das geplante Gefälle von 0,5 % (entspricht ca. 7cm) noch als angemessen an.

Randnummer142

Insoweit hätte die Klägerin allenfalls Bedenken bezüglich einer ordnungsgemäßen Planung und ihres eigenen ordnungsgemäßen Leistungsverzeichnisses geäußert. Eine Planungsänderung beziehungsweise entlastende Bedenkenanzeige gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B kommt für die Klägerin allerdings auch aus anderen Gründen bereits nicht in Betracht. Die Klägerin stützt dies darauf, dass dem Streithelfer der Verlegeplan der Firma H (Anlage K24) aus dem Mai 2019 zugesendet worden sei und er diesen „freigegeben“ habe. Der Sachverständige hat jedoch im Rahmen der Befragung klargestellt, dass es sich bei der Anlage K24 nicht um eine neue - gleichsam „gleichwertige“ - Planung handelt, sondern lediglich um eine Zeichnung des Lieferanten, um zu bestimmen, welche Dämmelemente geliefert werden. In einem solchen Plan sind jedoch für gewöhnlich entsprechende Entwässerungsrinnen gar nicht eingezeichnet, da es nur um die gelieferten Elemente geht, welche - wie in der Ursprungsplanung auch - ein Gefälle von 2 % ausgewiesen haben. Da es sich also nicht um eine abweichende Planzeichnung handelt, welche gewissermaßen die geplante Rinne „abbedingen“ könnte, da sich diese in einer solchen bloßen Zeichnung gar nicht findet, kann dies die Klägerin nicht entlasten. Insoweit kommt der Sachverständige auch zu dem Ergebnis, dass aufgrund des Nichteinbaus der Entwässerungsrinne ein Ausführungsfehler vorliegt (Bl. 834 d. A.). Hinsichtlich des Einwandes der Klägerin, die Unterkonstruktion sei bereits vorhanden gewesen und es sei durch die Klägerin lediglich die Brettschalung aufgebracht worden gibt der Sachverständige an, dass hier zuerst der Untergrund durch das ausführende Gewerk darauf hätte geprüft werden müssen, dass die Brettschalung mit dem geplanten Gefälle vor Ort überhaupt auf die Unterkonstruktion passe (Bl. 584 R d. A.).

Randnummer143

Der Sachverständige hat ferner im Termin anschaulich die Möglichkeiten der Mangelbeseitigung beschrieben und voneinander abgegrenzt. So sei zwar das Aufbringen einer weiteren Sicherungsbahn günstiger und auch ähnlich gut wie das hier erfolgte nachträgliche Aufbringen zusätzlicher Dämmkeile. Allerdings entspreche eben nur letzteres den anerkannten Regeln der Technik, worauf die Beklagte hier auch einen Anspruch hatte.

Randnummer144

(2) Ferner konnte sich das Gericht davon überzeugen, dass auch ein Ausführungsmangel in der Form des Fehlens eines Gefälles der Attika zum Dach hin sowie in Form einer zu geringen Fassadenüberdeckung von lediglich 45 mm bei erforderlichen 80 mm der Attika vorgelegen hat. Insoweit kam es zu stehendem Wasser, welches die Stoßnähte der Abdeckelemente belastet und zu einer Versickerung von Wasser in die Konstruktion führen kann.

Randnummer145

Der Sachverständige H hat sich auch hier auf die Angaben des Zeugen H im Termin sowie auf dessen gefertigte Lichtbilder berufen. Der Zeuge H hat nach Ansicht des Sachverständigen korrekt die anerkannten Fachregeln zitiert, insbesondere dass ein fehlendes Attikagefälle die Gefahr berge, dass die Fassade verschmutze, weil Wasser daran entlanglaufen könnte. Ferner könne bei stärkerem Wind Wasser unterhalb des Dachrandes in die Fassade hineingetrieben werden (vgl. Gutachten Sachverständiger S. 31).

Randnummer146

Das Gericht kann auch keine groben Fehler und Widersprüche erkennen, wenn der Sachverständige berichtet, auf den gefertigten Lichtbildern im Sachverständigengutachten S. 10 ff. und im Gutachten des Sachverständigen H auf S. 3 - 4 sei ein Schraubenzieher zu sehen, der für Größenordnungen als Vergleichsmaßstab heranzuziehen sei. Ferner halte der Sachverständige H die Schilderungen des Zeugen H auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Zeugen auf Bl. 164 ff. d. A. für plausibel, da diese zeigen würden, dass der Zeuge Messungen vorgenommen und diese entsprechend gewürdigt habe. Das Gericht findet ferner die Angabe des Sachverständigen nachvollziehbar, auf Bl. 152 d. A. und Bl. 151 d. A. könne man die Attika in Größenrelation mit einem Zollstock und zudem in voller Länge sehen. Die durch den Zeugen H vorgenommenen Messungen würden anhand dessen plausibel erscheinen.

Randnummer147

Hinsichtlich des Einwandes der Klägerin, sie habe industrielle Blech mit einem vorgefertigten Gefälle und ausreichender Abkantung für die Attika geliefert, hat der Sachverständige aus Sicht des Gerichtes überzeugend geschildert, dass dies schwerlich denkbar sei, da es sich um eine Verblechung aus Zink gehandelt habe. Derlei Bleche würden, im Gegensatz zu Aluminiumblechen, nicht vorgefertigt abgekantet geliefert. Ferner würden Bleche von Werk aus kein Gefälle aufweisen, da es sich um flache Bleche handele. Das Gefälle entstehe dann lediglich durch die Art der Verlegung. Es erscheint dem Gericht auch nicht unplausibel, wenn der Sachverständige die Angaben des Zeugen H, auf einer sehr langen geraden Strecke habe er mit bloßem Auge erkennen können, dass kein Gefälle vorliege (Bl. 586 d. A.), für nachvollziehbar hält. Insbesondere hätte das Wasser nach Angaben des Sachverständigen jedenfalls in irgendeiner Form ablaufen müssen, auch bei vorherigem Regen. Es dürfe jedoch nicht gänzlich auf der Attika stehen.

Randnummer148

Das Gericht kann auch die Berechnung auf Bl. 164 d. A. nachvollziehen, nach der bei einer (wie hier vorliegenden) Gebäudehöhe von über 8 Metern eine Mindestüberdeckung von 80 mm vorliegen muss. Zwar ist der Klägerseite zuzugeben, dass der Zeuge H explizit nur die Abkantung im Innenbereich der Attika vermessen hat und nicht die Abkantung auf der anderen Blechseite, welche nach außen zeigt. Allerdings hat der Sachverständige auch darauf hingewiesen, dass selbst für den (unwahrscheinlichen) Fall, dass die äußere Abkantung im Gegensatz zur inneren Abkantung ordnungsgemäß gewesen sein sollte, bereits der andere Mangel (fehlendes Gefälle) ausreicht, dass die Attika wie geschehen nachgebessert werden muss und umgekehrt.

Randnummer149

Hinsichtlich der erforderlichen Mangelbeseitigungsarbeiten bleibt zu berücksichtigen, dass das bloße Hinzufügen zweier Lagen Abdeckung und eines kleinen Aluminiumbleches nach den Ausführungen des Sachverständigen wesentlich günstiger gewesen sein dürfte als das durch die Klägerin für fachgerecht gehaltene komplette Neuverblechen mit teurerem Zinkblech. Es erschließt sich dem Gericht, dass alte Bleche nicht neu verwendet werden können, da diese beim Abnehmen in der Regel verbiegen beziehungsweise anderweitig Schaden nehmen.

Randnummer150

(3) Das Gericht ist ferner davon überzeugt, dass die Abdichtungen der Dachfenster einen handwerklichen Ausführungsmangel dargestellt haben. Die Einfassungen der Lichtkuppeln mit Flüssigkunststoff haben mehrere Öffnungen im Stoßüberlappungsbereich der Vlieseinlage aufgewiesen. Die Deckung mit Kunststoff war stark unterschiedlich. Der Sachverständige hat plausibel geschildert, dass die Bilder (Sachverständigengutachten Seite 12 Bild 7) das Gewebe gut erkennbar zeigen würden. Dieses dürfe allerdings bei ordnungsgemäßer Einklebung nicht sichtbar sein. Ferner rekurriert der Sachverständige auf Bilder des Zeugen H, auf denen ersichtlich ist, dass es möglich gewesen ist, mit Dachdeckerhaken in die offenen Fugen hineinzugehen (Bl. 153 d. A.). Der Sachverständige beziehungsweise der Zeuge H zitieren hierzu nachvollziehbar, dass die Begutachtung sich nach den Fachregeln für Abdichtungen, den Flachdachrichtlinien und nach den Herstellervorgaben richte (Gutachten S. 41 ff.). Es handele sich insoweit um ein Flachdach der Anwendungsklasse 2. Erkennbar sei auch, dass der Anschlussflansch nicht fachgerecht in erhöhter Position ausgeführt worden sei, und er nahezu flächenbündig in der Pfütze gelegen habe (Bild Seite 34 Gutachten). Die Löcher in der Abdichtung seien ferner auf Bild 5 und 6 im Gutachten S. 11 f. des Sachverständigen erkennbar.

Randnummer151

Den Einwand der Klägerseite, der Zeuge H habe mutwillig mit einer Prüfnadel die Abdichtung zerstört, entkräftet der Sachverständige H dadurch, dass er auf den Lichtbildern nur eine fachgerechte Verwendung der Prüfnadel zu Demonstrationszwecken erkennen könne.

Randnummer152

Der weitere Einwand der Klägerseite, zur Mangelbeseitigung hätte ein einfaches Nachkleben ausgereicht erübrigt sich dadurch, dass ausweislich der Schilderungen des Sachverständigen auch nur ein solches erfolgt ist.

Randnummer153

(4) Das Gericht ist ferner davon überzeugt, dass auch die Abdichtung des Fahrstuhlkopfes Mängel in der Form aufgewiesen hat, dass der aus der Dachebene herausragende Fahrstuhlkopf mit Schweißbahnen abgedichtet gewesen sei, welche in den senkrechten Flächen große Hohlstellen aufgewiesen hätten. Insoweit schildert der Sachverständige ab Seite 13 seines Gutachtens überzeugend, dass die durch den Zeugen H gefertigten Lichtbilder eine gute Qualität aufgewiesen hätten. Alle Fehlstellen seien gut erkennbar mit gelber Kreide eingezeichnet gewesen.

Randnummer154

Hinsichtlich der Einwendung der Klägerin, sie habe ordnungsgemäß die Abdichtungsbahn „Kuliban SN“ verwendet, welche in einlagiger Nutzung und nicht vollflächig verschweißt ausreiche, hat der Sachverständige anschaulich aufgezeigt, dass das zugehörige Produktdatenblatt auf Dachflächen der Kategorie K2 eine mehrlagige Abdichtung vorsieht (Sachverständigengutachten S. 36). Ferner wird aufgezeigt, dass selbst bei einer einlagigen Verlegung die entsprechende Fläche eine Mindestneigung von 2 % aufweisen müsse. Der Fahrstuhlkopf sei jedoch ersichtlich auf den Bildern ohne Gefälle verlegt. Bei einer (hier auch nicht erfolgten) mehrlagigen Verwendung hätte dann allerdings auch eine vollflächige Verschweißung erfolgen müssen nach der Verlegeanweisung des Herstellers.

Randnummer155

(5) Hinsichtlich der offenen Attikaenden hat der Sachverständige nachvollziehbar angegeben, dass die Bebilderung und zusätzliche Beschreibung des Zeugen H ab Bl. 157 ff. d. A. für ihn nachvollziehbar und plausibel gewesen seien. Insbesondere im Vergleich zu Bildern nach der Nachbesserung (Sachverständigengutachten S. 24) sei ersichtlich, dass Arbeiten ausgeführt worden seien, die vorher nicht da gewesen wären. Die Bilder auf Seite 38 des Gutachtens zeigen rot markierte Stellen, an denen es der Gutachter für wahrscheinlich hält, dass Regenwasser mit Wind hätte eingetrieben werden und hinter die Abdichtung laufen können. Insoweit seien die Anschlüsse zu den seitlich überstehenden Bitumenbahnen offen und nicht eingeklebt gewesen, sodass das Konstruktionsholz sichtbar gewesen sei.

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(6) Auch die fehlerhafte Einklebung der Nackenbleche ergibt sich aus Sicht des Gerichtes plausibel aus der sachverständigen Bewertung der Aussage und Bilder des Zeugen H. Der Sachverständige gibt an, dass der Zeuge H diesbezüglich eine plausible und nachvollziehbare Beschreibung auf Bl. 158 ff. d. A. geliefert habe. Ferner habe man sehen können, dass entgegen der anerkannten Regeln der Technik auf den Bildern sogar ein ganzer Zollstock in die Lücken durch den Zeugen H habe eingeführt werden können.

Randnummer157

(7) Bezüglich des fehlerhaften Attikanschlusses hat der Sachverständige seine Einschätzung darauf gestützt, dass der Zeuge H in seiner Vernehmung plausibel Undichtigkeiten geschildert habe und davon auch Bilder gefertigt und mit roten Pfeilen versehen habe (Bl. 151 d. A.).

Randnummer158

(8) Diese Ergebnisse sind für das Gericht auch in der Zusammenschau mit dem übrigen Akteninhalt schlüssig und leiden nicht erkennbar an Widersprüchlichkeiten oder relevanten Lücken. Das Gericht kann auch keine Anhaltspunkte dafür erkennen, weshalb es sich nach Angaben der Klägerin bei dem Zeugen H um einen unglaubwürdigen Gefälligkeitsgutachter der Beklagten gehandelt haben sollte. Der Zeuge hat in seiner Vernehmung angegeben (Bl. 584 d. A.), dass alle in seinem Gutachten eingepflegten Lichtbilder am Tag der Begutachtung durch ihn selbst erstellt worden seien. Es habe sich um eine laufende Bilderreihe gehandelt (Bl. 586R d. A.). Dass der Zeuge H nach Angaben der Klägerseite und des Streithelfers möglicherweise bereits am 08.10.2020 vor Ort war, steht mit seiner Angabe, die Lichtbilder seien von ihm am Begutachtungstag im Dezember 2020 gefertigt worden, nicht im Widerspruch. Die übersandten Lichtbilder Bl. 619 ff. d. A. sind auch nicht mit den Fotos aus dem Gutachten identisch, lassen also keinen Schluss darauf zu, dass die Fotos tatsächlich von einem früheren Datum stammen.

Randnummer159

Soweit die Klägerin vorträgt, es seien bereits Mangelbeseitigungsarbeiten durch die Klägerin im Bereich der Dachfenster vor dem Besichtigungstermin des Zeugen H vorgenommen worden, wären diese angesichts der oben getroffenen Ergebnisse ihrerseits wiederum mangelhaft gewesen.

Randnummer160

(9) Das Gericht ist auch nach Maßgabe des § 287 ZPO davon überzeugt, dass die durch die Beklagte aufgewendeten Kosten zur Mangelbeseitigung im Umfang der Rechnung der Firma C C GmbH im Umfang von 19.725,71 € erforderlich und angemessen gewesen sind. Wie oben gesehen hat der Sachverständige H im Rahmen seiner Begutachtung die durchgeführten Arbeiten als dem Grunde nach fachgerecht für eine Mängelbeseitigung bewertet (ohne den diesbezüglichen Erfolg zu begutachten).

Randnummer161

Die abgerechneten Kosten sind für das Gericht durch den Sachverständigen auch nachvollziehbar erklärt worden. Insoweit handele es sich um kleinteilige Reparaturarbeiten, welche einen entsprechend hohen Zeitaufwand verursachen würden (Sachverständigengutachten S. 39). Insoweit erscheint es dem Gericht auch plausibel, dass nicht die „eine“ richtige Preiskalkulation existiert, sondern lediglich die grundsätzliche Nachvollziehbarkeit der Positionen im Vergleich zu den durchgeführten Arbeiten und anhand von Erfahrungswerten des Sachverständigen bemessen werden kann. Der Sachverständige hat hier auf Erfahrungswerte aus eigenen Abrechnungen von Baumaßnahmen und auf die Kostendatenbank des BKI sowie auf seine Erkenntnisse aus dem Ortstermin nach Durchführung der Nachbesserungsarbeiten zurückgegriffen. Das Gericht erkennt auch keine Fehler in der Bewertung des Sachverständigen, die Löhne und das Material seien auf Basis dieser Vergleichswerte in der Abrechnung für ihn nachvollziehbar prüfbar ersichtlich. Ausweislich der Begutachtung des Sachverständigen habe sich die Abrechnungshöhe des Unternehmens insgesamt im absoluten Normbereich befunden (Bl. 840 d. A.).

Randnummer162

Entgegen dem Einwand der Klägerseite konnte der Sachverständige auch keine Wertverbesserung durch die Nachbesserungsarbeiten erkennen. Im Gegenteil sei insbesondere im Hinblick auf die Attika eher von einer „Wertminderung“ auszugehen, da für diese nunmehr günstigeres Material als zuvor verwendet worden sei (anstelle von 67,00 € pro m2 nunmehr 44,44 € pro m2).

Randnummer163

Soweit die Klagepartei ausführt, dass die von der Beklagten veranlassten Selbstvornahmearbeiten wiederum durch die damit beauftragte Firma nicht fachgerecht ausgeführt worden seien und sich weiterhin zum Teil Pfützen auf dem Dach finden würden, dürfte der Erfolg der Selbstvornahmearbeiten keine Voraussetzung für deren Erstattungsfähigkeit sein (vgl. Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 4. Auflage 2022, § 637 Rn. 26, Grüneberg, BGB, 83. Aufl. 2024, Rn. 5).

Randnummer164

Ersatzfähig ist allerdings von den durch die Beklagte aufgerechneten Kosten in Höhe von 19.821,40 € (vgl. Schriftsatz vom 31.07.2023, Bl. 550 d. A.) lediglich eine Summe in Höhe von 19.725,71 €. Bei der Summe in Höhe von 19.821,40 € handelte es sich lediglich um das Angebot der Nachbesserungsfirma. Tatsächlich abgerechnet worden sind lediglich 19.725,71 €.

Randnummer165

Nicht weiter relevant erscheint demgegenüber, dass die Hochführung des Kunststoffes an den Dunstrohren unter 15cm Höhe durch den Sachverständigen H weniger als Mangel, sondern eher als Ungenauigkeit bewertet wird und die Kabeldurchführung am Aufzugsschacht erst nach Ausführung der Arbeiten der Klägerin gelegt worden sein dürfte. Eine etwaige Undichtigkeit, die an dieser Stelle entstanden sein könnte, dürfte nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht auf die Klägerin zurückzuführen sein. Da im Rahmen der erforderlichen Nachbesserungsarbeiten diese Stellen nach Angaben des Sachverständigen allerdings ohnehin gleichsam mit erneuert worden wären, kommt es darauf nicht mehr an.

Randnummer166

bb. Diesen Ausführungen folgend kann die Beklagte als Mangelfolgeschaden im Wege der Hilfsaufrechnung zudem die aufgewendeten Privatsachverständigenkosten des Zeugen H zur Mangelfeststellung und zur Berechnung des Umfanges der Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 1.881,93 € und 1.318,52 € entgegenhalten. Insoweit dürfte es sich um Aufwendungen handeln, die der Beklagten für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung entstanden sind.

Randnummer167

Entgegen der Annahme der Klägerin handelt es sich aus Sicht des Gerichtes hierbei auch nicht um ein „wucherisches“ Honorar, welches insoweit außerhalb der Angemessenheit liegt. Der Sachverständige H hat diesbezüglich in seinem Gutachten vom 07.02.2024 ab Seite 29 nachvollziehbar ausgeführt, dass ein Stundensatz in Höhe von 120,00 € für Privatgutachten als üblich und angemessen anzusehen sei. Dies gelte auch für die abgerechneten Nebenkosten. Das Gericht sieht hier derzeit keine Anhaltspunkte, um an dieser Bewertung zu zweifeln.

Randnummer168

d. Keiner Entscheidung bedarf es daher mehr über die ebenfalls durch die Beklagtenseite erhobene Hilfswiderklage, da diese keine (überschießende) Forderungen enthält, welche über die Hilfsaufrechnung hinausgehen.

Randnummer169

II. Insgesamt verbleibt der Klägerin von der ersatzfähigen Werklohnforderung in Höhe von 34.091,66 € nach berechtigter Aufrechnung der Beklagten mit Kosten für die Mangelbeseitigung in Höhe von 19.725,71 € und Privatsachverständigenkosten in Höhe von 1.881,93 € und 1.318,52 € eine ersatzfähige Forderung in Höhe von 11.165,50 €.

Randnummer170

III. Angesichts der Mangelhaftigkeit der durch die Klägerin durchgeführten Werkarbeiten steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Ersatz der ihrerseits geltend gemachten Privatgutachterkosten in Höhe von 6.369,50 € aus Schadensgesichtspunkten zu. Die beiden von der Klägerin eingeholten Gutachten bezogen sich insoweit nicht auf die Ersatzfähigkeit der abgerechneten Werkleistungen, sondern darauf, ob das Dach nach den klägerischen Arbeiten Mängel aufweist. Insoweit handelt es sich nicht um zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderliche Kosten.

Randnummer171

IV. Der Klägerin steht ferner ein Anspruch auf Ersatz der ihr entstandenen Rechtsanwaltskosten aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB in Höhe von 926,00 € zu. Die Klägerin macht hier nur Ansprüche auf die 1,5 Verfahrensgebühr sowie die Telekommunikationspauschale geltend. Mit Blick darauf, dass die berechtigte Klageforderung nur 11.165,50 € € beträgt, errechnen sich die der Klägerin zustehenden außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten allerdings auch nur aus einem entsprechenden Gegenstandswert und belaufen sich dementsprechend bei Ansatz einer 1,5 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG in Höhe von 906,00 € und der Pauschale für Post- und Telekommunikation nach Nr. 7002 VV RVG in Höhe von 20,00 € insgesamt auf 926,00 €. Da die Entstehung der Gebührentatbestände weit zurückliegt, ist ferner die RVG-Tabelle mit dem Rechtsstand bis 2020 zur Anwendung zu bringen.

Randnummer172

Der Klägervertreter durfte auch eine 1,5-Geschäftsgebühr gem. §§ 2, 13 RVG i.V.m. Nr. 2300 VV RVG geltend machen. Das Gericht ist angesichts des dem Rechtsanwalt eingeräumten Ermessens beschränkt auf eine Kontrolle dahin, ob die Bestimmung der 1,5-Gebühr unbillig ist (§ 14 Abs. 1 S. 4 RVG). Wie sich anhand der vorgelegten Anlagen ergibt, handelt es sich um eine Angelegenheit, in der ein komplexes Bauvorhaben mit diversen potenziellen Vertragsverhältnissen und Mängeln vorliegt. Vor diesem Hintergrund hält sich der angesetzte 1,5-Gebührensatz noch im Rahmen des dem Rechtsanwalt zuzubilligenden Ermessensspielraums von 20 % (vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2011 – IX ZR 110/10), eine darüber hinausgehende Unbilligkeit ist nicht ersichtlich.

Randnummer173

Die Klägerin kann allerdings keine Kosten in Höhe von 50,00 € für das Einholen einer Creditreformauskunft von der Beklagten verlangen. Dabei handelt es sich nämlich nicht um notwendige Kosten der Rechtsverfolgung, sondern um vorgeschaltete Fragen der Wirtschaftlichkeit eines Rechtsstreits im Hinblick auf die finanzielle Situation des Gegners. Das Insolvenzrisiko ist insoweit dem Verantwortungsbereich des Gläubigers zuzurechnen (vgl. LG Berlin, Urt. v. 14.07.2015, Az. 14 O 505/14).

Randnummer174

Die Klägerin kann auch keine Mahnpauschale in Höhe von 20,00 € geltend machen. Ungeachtet des Umstandes, dass eine solche bereits nach Maßgabe des § 288 Abs. 5 S. 3 BGB anzurechnen sein dürfte, hat die Klägerin bereits nicht konkret vorgetragen wie viele und welche außergerichtlichen Mahnungen es gegeben haben soll. Die bloße Angabe, die Pauschale werde für „die vielfachen außergerichtlichen Mahnungen“ geltend gemacht, genügt dem nicht.

Randnummer175

Die Zinsentscheidung folgt hinsichtlich der Hauptforderung aus §§286 Abs. 1 S. 1 in Verbindung mit Abs. 3 und § 288 Abs. 2 BGB und hinsichtlich der Nebenforderung aus §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB analog. Da die Aufrechnungen nach Maßgabe der §§ 396 Abs. 1 S. 1 in Verbindung mit § 366 Abs. 2 BGB in der Reihenfolge der tabellarischen Forderungen verrechnet werden, verbleibt aus der Rechnung 19-00058 kein vollständiger zu verzinsender Betrag.

Randnummer176

V. Entgegen des Antrages der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 10.12.2024 (Bl. 847 ff. d. A.) war die mündliche Verhandlung auch nicht nach Maßgabe des § 156 ZPO wiederzueröffnen. Für ein Vorliegen eines Grundes nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 ist weder etwas vorgetragen worden noch ersichtlich. Die Klägerin hat auch keine nachträglichen Tatsachen vorgetragen, die im Sinne der §§ 156 Abs. 2 Nr. 2 in Verbindung mit §§ 579, 580 ZPO einen zwingenden Wiederaufnahmegrund bilden. Auch nach der Ermessensvorschrift des § 156 Abs. 1 ZPO war eine Wiedereröffnung der Verhandlung angesichts der von der Klägerin vorgetragenen Umstände aus Sicht des Gerichtes nicht geboten. So trägt die Klägerin unter Verweis auf ein Lichtbild, welches nach dem Ortstermin mit dem gerichtlichen Sachverständigen entstanden sein soll, vor dass darauf zu sehen sei, dass eine ältere und eine weniger alt wirkende Bitumenbahn sichtbar seien, sodass die durch die Beklagte geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten hinsichtlich des Rückbaus einer Bitumenbahn unschlüssig seien. Dies deshalb, weil die Bitumenbahn nicht zurückgebaut, sondern überklebt worden sei. Dies sieht das Gericht angesichts dessen, dass die Anhörung des Sachverständigen ergeben hat, dass in dem besagten Mangelbereich durchaus auch noch zusätzliche Bitumenbahnen im Rahmen der Mangelbeseitigung aufgebracht worden sind, anders. Da die gesamte Dachfläche mit unterschiedlichen Abdichtungen und Bitumenbahnen versehen ist, vermag das Gericht anhand der vorgelegten Lichtbilder keinen Grund zu erkennen, weshalb die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen wäre.

Randnummer177

VI. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ZPO in Verbindung mit § 45 Abs. 3 GKG und § 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt für beide Parteien aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.