AG Duisburg Urteil vom 21.06.2017 – 72 C 3515/16

für Recht erkannt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 355,81 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.01.2016 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 70,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2016 zu zahlen.

2. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungs-geldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise, für den Fall, dass dieses nicht bei-getrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken bei den Geschäftsführern, es zu unterlassen, die Beklagte ohne ihre Einwilligung zum Zwecke der Werbung und unter Zuhilfenahme von Telefon oder Mobiltelefon anzusprechen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, hinsichtlich des Tenors zu 2 nur ge-gen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000,00 €.

5. Die Berufung wird nicht zugelassen.

72 C 3515/16

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Verkündet am 21.06.2020als Urkundsbeamtin/Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Amtsgericht DuisburgIM NAMEN DES VOLKESUrteil

In dem Rechtsstreit

…

Klägerin und Widerbeklagten,

Prozessbevollmächtigte:              …

g e g e n

…

Beklagte und Widerklägerin,

Prozessbevollmächtigte:              …

hat das Amtsgericht Duisburgauf die mündliche Verhandlung vom 21.06.2017durch die Richterin am Amtsgericht …

für Recht erkannt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 355,81 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.01.2016 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 70,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2016 zu zahlen.

2. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungs-geldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise, für den Fall, dass dieses nicht bei-getrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken bei den Geschäftsführern, es zu unterlassen, die Beklagte ohne ihre Einwilligung zum Zwecke der Werbung und unter Zuhilfenahme von Telefon oder Mobiltelefon anzusprechen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, hinsichtlich des Tenors zu 2 nur ge-gen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000,00 €.

5. Die Berufung wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Vergütung aufgrund eines Dienstvertrages, dessen Bestand zwischen den Parteien streitig ist.

Der Geschäftsführer der Beklagten wurde am 02.12.2015 von einem Mitarbeiter der Klägerin angerufen. Das Gespräch – oder zumindest ein Teil dessen – wurde auf-gezeichnet. Der Mitarbeiter der Klägerin sagte:

„…, wir machen das dann immer so, wenn Sie mir den Auftrag erteilt haben für die optimierte Suchmaschinen Anmeldung bei … den …Business-Eintrag und die …Kampagne, dann lass’ ich mir den Auftrag jetzt einmal bestätigen von Ihnen am Telefon wegen des Sonderpreises und der Laufzeit.“

Weiter fragte er nach, ob das Gespräch auf Band aufgezeichnet werden darf, woraufhin der Geschäftsführer der Beklagten bejahte. Dann sprach der Mitarbeiter der Klägerin weiter:

„…, dann fass’ ich noch einmal zusammen, was wir vereinbart haben. Sie haben mir den Auftrag erteilt, ihre Daten für die kommen-den 24 Monate, das heißt für zwei Jahre, im … mitzuführen zum Sonderpreis von 299 Euro plus Mehrwertsteuer.“

Weiter im Gespräch hieß es dann:

„Ja, ich schicke Ihnen dann alle Unterlagen zu Ihren Händen, …. Das heißt, Sie bekommen von mir heute noch die Auftragsbestätigung zusammen mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen und den Anmeldebericht über die Eintragung bei …. per E-Mail und die Rechnung über die 299 Euro plus Mehrwertsteuer für die zwei Jahre. Das geht heute alles per Post an Sie raus und die Unterlagen kommen alle von der ….“

Der Geschäftsführer der Beklagten antwortete mit: „Alles klar“.

Die Klägerin schickte der Beklagten eine Rechnung vom 02.12.2015, die der Beklagten am 07.12.2015 zuging, zusammen mit ihren AGB, die u.a. folgende Regelungen enthielt:

㤠2 Vertragsschluss, Vertragsgegenstand

Unsere Angebote sind freibleibend. Der Vertrag mit dem Kunden kommt erst mit unserer Auftragsbestätigung bzw. mit Ausführung des Auftrages zustande.“

㤠5 Widerrufsrecht

Die Parteien können innerhalb von 4 Tagen, ab dem Zeitpunkt der Auftragserteilung, den Vertrag widerrufen.“

Die Rechnung enthielt den Hinweis, dass der Rechnungsbetrag bis zum 21.12.2015 fällig ist. Mit Schreiben vom 25.02.2016 verlangten die Prozessvertreter der Klägerin die Beklagte mit Fristsetzung bis zum 10.03.2016 auf, die Hauptforderung in Höhe von 355,81 € sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 70,20 €, eine 1,3-fache Gebühr nach Nr. 2300 VV RVG nebst Auslagenpauschale aus einem Gegenstandwert in Höhe von 355,81 € zu zahlen.

Die Klägerin behauptet, der Geschäftsführer der Beklagten habe sich zustimmend zum Vertragsschluss geäußert, indem er zur Bejahung „hm hm“ auf die obigen beiden ersten Zitate geantwortet habe. Darüber hinaus trägt sie unter Einreichung diverser Screenshots vor, sie habe die versprochene Leistung erbracht.

Die Klägerin hat ursprünglich den Erlass eines Mahnbescheids beantragt, mit dem Inhalt, 1. die Beklagte zur Zahlung von 355,81 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.01.2016 zu verurteilen und 2. die Beklagte zur Zahlung von 70,20 € vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2016 zu verurteilen. Der Mahnbescheid ist vom Amtsgericht Hagen unter der Geschäftsnummer 16-2336282-0-2 antragsgemäß erlassen und der Beklagten am 21.09.2016 zugestellt worden. Nachdem die Beklagte fristgerecht Widerspruch ein-gelegt hat und das Verfahren am 11.11.2016 an das erkennende Gericht abgegeben worden ist, hat die Klägerin zunächst die entsprechende Forderung wie im Mahnverfahren beantragt. Aufgrund gerichtlichen Hinweises hat die Klägerin ihren Antrag beschränkt und teilweise zurückgenommen.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 355,81 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.01.2016 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 70,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2016 zu zahlen.

Hilfsweise, für den Fall, dass dem Antrag zu 2) nicht stattgegeben wird beantragt die Klägerin,

3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den Kosten der Rechtsanwälte … in Höhe von 70,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2016 frei-zustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 29.01.2016, der den Klägervertretern am 06.03.2017 zugestellt worden ist, beantragt die Beklagte widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen, es zu unterlassen, die Beklagte ohne ihre Einwilligung zum Zwecke der Werbung und unter Zuhilfenahme von Telefon oder Mobiltelefon anzusprechen und für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise, für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft von oder bis zu sechs Monaten anzuordnen.

Mit Schriftsatz vom 10.03.2017 hat die Klägerin die durch die Widerklage geltend gemachte Forderung anerkannt.

Die Beklagte behauptet, ihr Geschäftsführer sei am 02.12.2015 bereits vor dem aufgezeichneten Gespräch von einer Person, die sich als Mitarbeiter der … ausgegeben habe, auf sein Mobiltelefon angerufen worden. Im Gespräch sei ihrem Geschäftsführer gesagt worden, die bislang kostenlos betreute Seite bei … werde nunmehr kostenpflichtig, so dass sich die Beklagte entscheiden müsse, ob sie die kostenpflichtige Weiternutzung wolle. Er habe daher geantwortet, er könne die Angaben derzeit nicht überprüfen, aber seine Internetpräsenz bei … solle auf gar keinen Fall gelöscht werden. Weiter behauptet die Beklagte, der Anrufer habe ein weiteres Telefonat, angekündigt, das auch unstreitig stattfand, bei dem die Bestätigung des Vertragsschlusses auch auf Band aufgezeichnet werden soll.

Die Beklagte behauptet, das aufgezeichnete Gespräch habe ihr Geschäftsführer nur geführt, weil er davon ausgegangen sei, mit der … in Kontakt zu stehen; er habe nicht gewusst, ein Telefonat mit der Klägerin geführt zu haben. Der Anrufer habe nicht mitgeteilt, dass er im Namen der „…“ anrufe. Die Beklagte trägt vor, sie habe am 07.12.2015 die Klägerin angerufen und den Vertrag widerrufen. Darüber hinaus erklärt sie die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, sofern sie eine Willenserklärung abgegeben haben sollte. Außerdem ist die Beklagte der Ansicht, ein möglicher Vertrag sei wegen Sittenwidrigkeit nichtig, weil die Kosten im auffälligen Missverhältnis zur angebotenen Leistung stünden. Daneben erhebt die Beklagte die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB. Sie meint, der Anruf habe gegen § 7 UWG verstoßen und aus der Gesetzeswidrigkeit sei zu schließen, dass die Eintreibung der durch den Anruf erworbenen Forderung nicht zulässig sei.

Daneben macht die Beklagte einen Anspruch auf Rückabwicklung geltend. Sie meint, ihr stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zu, da die Klägerin bereits vor dem hier in Frage stehenden Vertragsschluss eine Rücksichtnahmepflicht auf die Rechte und Rechtsgüter der Beklagten gehabt und diese Pflicht verletzt habe.

Schließlich bestreitet die Beklagte, die Klägerin habe den Auftrag durchgeführt oder überhaupt durchführen können. Der Durchführung der Suchmaschinenoptimierung stehe entgegen, dass die Klägerin die Zugangsdaten zum Hostserver des Internetauftritts der Beklagten nicht gehabt habe. Sie behauptet ferner, bei Aufruf der Klägerin bei … tauchen Standortbeschreibungen der Klägerin gerade nicht auf.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Es war nur über die Klage zu entscheiden, weil die Klägerin den in der Widerklage geltend gemachten Anspruch anerkannt hat. Der durch die Widerklage gestellte Antrag ist allerdings so auszulegen, dass die Anordnung von Ordnungshaft an den Geschäftsführern der Klägerin zu vollstrecken ist.

Die zulässig reduzierte Klage ist begründet.

I. Der Klägerin steht gegen die Beklagte hinsichtlich der Hauptforderung ein Zahlungsanspruch in Höhe von 355,81 € aus dem am 05.12.2015 geschlossenen Vertrag nach § 611 Abs. 1 BGB zu.

1. Ein wirksamer Vertragsschluss zwischen den Parteien liegt vor. Die Parteien schlossen im Rahmen eines Telefonats am 02.12.2015 einen Vertrag. Darin hat sich die Beklagte verpflichtet, 299,00 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen. Die Klägerin hat sich im Gegenzug dazu verpflichtet, für zwei Jahre den Internetauftritt der Beklagten bei der Suchmaschine „…“ zu pflegen (Suchmaschinenoptimierung, …).

Entgegen der Behauptung der Beklagten steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass ihr Geschäftsführer einem Vertragsschluss zugestimmt hat. Zu diesem Schluss kommt das Gericht aufgrund der „Inaugenscheinnahme“ des Telefonmitschnittes. Das Gericht kommt zu dem Schluss, dass der Geschäftsführer der Auftragserteilung mit einem zustimmenden „mhm“ geantwortet hat und nicht mit „krkrkrkrkrkrkrkrkr“, wie die Beklagte vorträgt. Das geht auch aus den anderen Umständen hervor: Der Geschäftsführer antwortet auf die Aussage des klägerischen Mitarbeiters, dass ihm die Auftragsbestätigung und Rechnung zugesendet werde, mit „alles klar“. Hätte der Geschäftsführer dem Auftrag nicht zugestimmt, wäre die natürliche Reaktion Unverständnis oder Protest gewesen, nicht lediglich die Kenntnisnahme.

Der Einwand der Beklagten, aus dem Gespräch und damit dem Vertragsschluss gingen die Vertragsparteien nicht hervor, greift nicht durch. Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die zum Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen nach dem objektiven Empfängerhorizont gemäß §§ 133, 157 BGB auszulegen sind. Es kommt darauf an, wie Erklärungsempfänger eine Willenserklärungen nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste oder durfte. Unter Anwendung dieser Grundsätze kann das Gericht den Mitschnitt des Anrufs würdigen, ohne Beweis erheben zu müssen, was der Geschäftsführer der Beklagten beim Vertragsschluss konkret gedacht hat und ob vor dem aufgezeichneten Gespräch tatsächlich ein weiteres Telefonat mit einem angeblichen Mitarbeiter von … stattgefunden hat. Aus dem mitgeschnittenen Gespräch ergibt sich, dass die Klägerin benannt wurde. Es kann dahinstehen, ob die Wendung „im System … mitzuführen“ bereits genügt. Denn es wurde auch erwähnt, dass die Unterlagen per Post von der Klägerin kommen wird, worauf der Geschäftsführer der Beklagten mit „alles klar“ geantwortet hat. Berücksichtigt man diesen Umstand bei der Auslegung der Willenserklärung, mussten nach dem objektiven Empfängerhorizont sowohl der vertretungsbefugte Mitarbeiter der Klägerin als auch der Geschäftsführer der Beklagten davon ausgehen, dass die Vertragsparteien feststehen.

Bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag handelt es sich um einen Dienst-, nicht um einen Werkvertrag. Die Klägerin schuldete nicht die einmalige Herstellung eines Werkes; vielmehr war die Beklagte berechtigt innerhalb der Vertragslaufzeit von zwei Jahren ständig Ergänzungen und Änderungen zu melden. Der Anspruch aus dem Vertrag nach § 611 BGB ist auch fällig. Offenbleiben kann die zwischen den Parteien streitige Frage, ob oder inwieweit die Klägerin die Leistung erbracht hat. Auf die Erbringung der Leistung kam es entgegen § 614 BGB nicht an. Diese dispositive Vorschrift wurde zwischen den Parteien konkludent abbedungen. Denn es wurde vereinbart, 299 Euro zuzüglich Umsatzsteuer für einen Zeitraum von zwei Jahren zu zahlen. Dabei konnte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass dieser Betrag erst am Ende der zwei Jahre fällig wird. Vielmehr wurde bereits im Gespräch angekündigt, dass die Rechnung zugesendet werde. Den Parteien war daher bewusst, dass die Fälligkeit nicht notwendig mit der Erbringung der Leistung zusammenhängt.

2. Der Vertrag ist nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die für ein wucherähnliches Geschäft erforderliche besonders grobe Missverhältnis wurde nicht substantiiert dargelegt. Dazu muss von der Beklagten dargelegt und bewiesen werden, dass der Wert der Gegenleistung im Verhältnis zum Wert der Leistung doppelt so hoch ist. Sofern der Wert der angebotenen Dienstleistung nicht dargelegt wird, kann auch kein grobes Missverhältnis bestimmt werden. Der Verweis der Beklagten auf den Beschluss des Landgerichts Wuppertal vom 05.06.2014 (Az. 9 S 40/14) geht fehl. Die dort angebotene Leistung ist keineswegs mit der hier infrage stehenden vergleichbar. Dort standen jährliche Zahlungen von 910,00 € zzgl. Umsatzsteuer einer Eintragung in einem völlig unbekannten – und damit praktisch und wirtschaftlich wertlosen – Branchenverzeichnis gegenüber. Eine Suchmaschinenoptimierung ist hingegen nicht, zumindest nicht offensichtlich, wertlos. Diesen Wert muss aber die Beklagte darlegen. Der geringe Wert der Suchmaschinenoptimierung kann schließlich auch nicht damit begründet werden, dass … selbst einen kostenlosen Leitfaden zur Suchmaschinenoptimierung anbietet. Es entspricht der gängigen Praxis im Wirtschaftsleben, Dienstleistungen von Dritten gegen ein Entgelt in Anspruch zu nehmen, die man dem Grunde nach auch mit eigenen Ressourcen bewältigen könnte („Outsourcing“).

3. Die Erklärung der Beklagten ist auch nicht nach § 142 Abs. 1 BGB infolge einer Anfechtung nichtig. Es kann dahinstehen, ob ein Anfechtungsgrund nach § 123 Abs. 1 BGB vorliegt. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass die Anfechtung binnen Jahresfrist nach § 124 Abs. 1 BGB erfolgt ist. Unter Zugrundelegung des Beklagtenvortrags hatte die Beklagte spätestens am 07.12.2015 eine mögliche Täuschung erkannt, so dass sie bis zum Ablauf des 07.12.2016 gegenüber der Klägerin gemäß § 143 Abs. 1 BGB eine Anfechtung hätte erklären müssen. Dies ist nicht erfolgt. Der Schriftsatz der Beklagten vom 15.12.2016, in der die Anfechtung erklärt wurde, ging am 15.12.2016 bei Gericht ein und wurde am 29.12.2016 der Klägerin zugestellt.

4. Gegen den Anspruch kann auch nicht ein etwaiger „Widerruf“ entgegen gehalten werden. Denn der Beklagten stand kein vertragliches Widerrufs- oder Rücktrittsrecht zu. Zwar gewährt § 5 der AGB der Klägerin der Beklagten das Recht, innerhalb von vier Tagen „den Vertrag zu widerrufen“. Aber die Allgemeinen Bedingungen sind nicht Bestandteil des Vertrages geworden. Nach § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB werden Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur dann Vertragsbestandteil, wenn der Steller der Bedingungen der anderen Vertragspartei die Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft. Dabei muss diese Möglichkeit bereits bei Vertragsschluss erfolgen, es genügt nicht, lediglich auf die Existenz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuweisen, wie es hier erfolgt ist. Der Vertrag zwischen den Parteien wurde bereits am 02.12.2015 geschlossen. Zu diesem Zeitpunkt lagen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin der Beklagten noch nicht vor. Dem steht auch die Regelung in § 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht entgegen. Danach komme der Vertrag erst durch die Auftragsbestätigung durch die Klägerin zustande. Denn die Anwendung dieser Regelung setzt ebenfalls voraus, dass vorher kein Vertrag oder nur ein (Vor-)Vertrag, der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Inhalt hat, zustande gekommen ist. Aus objektiver Empfängerhorizont mussten bei-de Parteien davon ausgehen, dass bereits am 02.12.2015 ein Vertrag zustande gekommen ist. Die Beklagte hat auch nicht auf § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB verzichtet. Das ist zwar möglich, muss aber bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorliegen. Entsprechender Vortrag fehlt.

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen wurden auch nicht etwa durch eine Vertragsänderung am 07.12.2015 durch Zusendung der Rechnung mit den Geschäftsbedingungen eingebunden. Jedenfalls fehlt es an einer auf Vertragsänderung gerichtete Willenserklärung der Beklagten. Die Beklagte hat bekundet, dass sie erst durch die Rechnung erfahren hat, mit der Klägerin einen Vertrag geschlossen zu haben. Ferner hat sie dargelegt, kein Interesse zu haben, mit der Klägerin einen Vertrag zu schließen. Eine rechtsgeschäftliche Erklärung zur Vertragsänderung lässt sich nicht konstruieren.

5. Dem Anspruch der Klägerin steht auch nicht die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB entgegen. Die Erklärung der Beklagten, einen Schadensersatzanspruch „geltend zu machen“, kann als eine Aufrechnungserklärung verstanden werden. Die Aufrechnung scheitert aber daran, dass es an einem Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB fehlt. Es kann offenbleiben, ob und unter welche Ziffer des § 311 Abs. 2 BGB das Verhalten der Klägerin fällt. Denn es fehlt jedenfalls an einer Verletzung einer Pflicht nach § 241 Abs. 2 BGB.

Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt es nicht, dass ein Vertrag unter Verstoß gegen § 7 Abs. 2 UWG zustande gekommen ist. Eine solche Rechtsanwendung würde §§ 9, 11 UWG aushebeln. Zwar greift die kurze Verjährungsfrist des § 11 UWG nicht für Ansprüche aus culpa in contrahendo gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB (vgl. Fritzsche, in: MünchKomm-Lauterkeitsrecht, 2. Auf-lage 2014, § 11 UWG Rn. 81), das kann aber nur dann gelten, wenn und soweit die culpa in contrahendo an anderen oder weiteren Voraussetzungen anknüpft als an der Verletzung des § 7 Abs. 2 UWG, für die bereits § 9 UWG einen Schadensersatzanspruch regelt.

Ein Schadensersatzanspruch kann auch nicht wegen Verstoß gegen eine Aufklärungspflicht hergeleitet werden. Die Beklagte behauptet, sie bzw. ihr Geschäftsführer sei in Unkenntnis gelassen worden, nicht mit der … sondern mit der … einen Vertrag einzugehen. Auch die Angaben zur Partnerschaft mit … seien irreführend gewesen. Der Vortrag genügt aber noch nicht, um den eine arglistige Täuschung zu bejahen. Die Klägerin bestreitet, sich als … ausgegeben zu haben. Als eine der Beklagten günstigen Voraussetzung trägt sie auch die Beweislast für das Vorliegen einer Täuschung. Ein geeigneter Beweisantritt fehlt indes. Zum Beweis der streitigen Behauptung hat die Beklagte die Parteivernehmung angegeben, ohne aber anzugeben, welche Partei vernommen werden soll. Die Vernehmung der Klägerin verspricht keinen Erfolg, weil sie die Behauptung gerade bestreitet. Für die Vernehmung der Beklagten fehlt hingegen das Einverständnis der Klägerin gemäß § 447 ZPO. Es liegt auch kein Anfangs- oder Anbeweis vor, der eine Parteivernehmung von Amts wegen rechtfertigen kann. Vielmehr streitet die Augenscheinnahme des Telefonmitschnitts, dass die Beklagte nicht getäuscht wurde. Im Gespräch wurde mehrfach die Klägerin erwähnt. Insbesondere antwortete der Geschäftsführer der Beklagten auf den Satz, dass „die Unterlagen […] alle von der … [kommen]“, mit „alles klar“.

6. Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht nach § 326 Abs. 1 BGB erloschen. Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe den Internetauftritt der Beklagten gar nicht suchmaschinenfreundlich anpassen können, greift nicht durch. Die Suchmaschinenoptimierung war der Klägerin nicht per se unmöglich. Zwar ist zuzugeben, dass eine sog. „Onpage-Optimierung“ tatsächlich nur hätte erfolgen können, wenn die Klägerin die notwendigen Zugangsdaten zum Hoster des Internetauftritts der Beklagten gehabt hätte. Aber die Suchmaschinenoptimierung erfolgt nicht ausschließlich oder notwendigerweise dadurch, dass der Internetauftritt der Beklagten optimiert wird. Auch sog. „Offpage-Optimierung“ fällt unter Suchmaschinenoptimierung, bei der gerade kein Zugang zum Hostserver erforderlich ist.

7. Schließlich geht auch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB fehl. Die Beklagte meint, der Geltendmachung des Vergütungsanspruchs stehe entgegen, dass der Vertrag unter Verletzung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zustande gekommen sei. Das Gericht braucht nicht zu entscheiden, ob eine unzulässige Werbung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG vorliegt. Selbst wenn das Verhalten der Klägerin unter § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu subsumieren ist, rechtfertigt dies keinen Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gegen die Geltendmachung der Vertragsforderung. § 7 UWG, der den Umstand eines möglichen Vertragsschlusses regelt, und der anschließende Vertragsschluss sind auseinander zu halten. Der BGH hat jüngst klargestellt, dass § 7 UWG nicht die Entscheidungsfreiheit des Beworbenen schützt (BGH, NJW-RR 2016, 1511, Rn. 16). § 7 UWG bezwecke nämlich die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die Privatsphäre des Verbrauchers und die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers. Dem Verbraucher und anderen Marktteilnehmern solle eine unerwünschte Werbung nicht aufgedrängt werden. Darüber hinaus solle geschützt werden, dass die unzulässige Werbung zu einer übermäßigen Bindung von Ressourcen des Empfängers führt. Diese Unterscheidung des BGH im Rahmen des Schutzzwecks der Norm trifft auch auf die hier zu entscheidende Fallgestaltung zu. Denn, wenn von der Beeinflussung im Vorfeld durch unzulässige Werbung nicht auf die Beeinflussung in der Entscheidungsfreiheit geschlossen werden kann, zwingt die Verletzung des § 7 UWG nicht zu dem Schluss, der zustande gekommene Vertrag dürfe nicht durchgesetzt werden; nicht die Auffassung des Gerichts, sondern die gegenteilige Auffassung der Beklagten ist geradezu zirkulär.

III. Der Zinsanspruch hinsichtlich der Hauptforderung ergibt sich aus § 288 Abs. 2 BGB. Die Beklagte ist seit dem 07.01.2016 in Verzug. Die Rechnung der Klägerin ging der Beklagten am 07.12.2015 zu. Nach §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 1 BGB endete die 30-Tage-Frist aus § 286 Abs. 3 BGB am 06.01.2016, 24:00 Uhr. Die Klägerin hat die Beklagte nur zur Zahlung von Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz beantragt. Das Gericht ist nach § 308 Abs. 1 ZPO an diesen Antrag gebunden.

III. 1. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 70,20 € ergibt sich aus den §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB. Die Beklagte befand sich seit dem 07.01.2016 verschuldet im Verzug, so dass die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ersatzfähig sind. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Klägerin die Gebühr ihres Prozessbevollmächtigten noch nicht ausgeglichen hat. Denn auch ein Freistellungsanspruch ging jedenfalls mit der ernsthaften und endgültigen Weigerung der Beklagten, Schadensersatz zu leisten, in einen Zahlungsanspruch über (vgl. BGH, NJW 2004, 1868). Der Anspruch errechnet sich wie folgt:

Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG (1,3)                            58,50 €

Kommunikationspauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG                            11,70 €

Gesamt                                                                                                                70,20 €

2. Hinsichtlich dieses Schadensersatzanspruchs ergibt sich der Zinsanspruch aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 93 ZPO. Soweit die Klägerin die Widerklage anerkannt hat, war von einem sofortigen Anerkenntnis auszugehen. In-wieweit die Klägerin Anlass zur Widerklage gegeben hat, ist nicht ersichtlich.

V. Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht hinsichtlich des Tenors zu 1) auf §§ 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO und hinsichtlich des Tenors zu 2) auf § 709 S. 1 ZPO.

VI. Die Berufung wird nicht zugelassen. Gemäß § 511 Abs. 4 Nr. 1 ZPO ist die Berufung zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, der Fort-bildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Konsequenzen aufgrund unerwünschter telefonischer Werbung sind bereits höchstrichterlich entschieden. Darüber hinaus gehende grundsätzliche Rechtsfragen liegen hier nicht vor.

…

Richterin am Amtsgericht

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder

2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Amtsgericht zugelassen worden ist.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Landgericht Duisburg, König-Heinrich-Platz 1, 47051 Duisburg, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Landgericht Duisburg zu begründen.

Die Parteien müssen sich vor dem Landgericht Duisburg durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.