OLG Stuttgart Beschluss vom 16.12.2014 – 17 UF 142/14

1. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Stuttgart vom 17.06.2014, Az. 28 F 1099/14, wird

zurückgewiesen.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.500,00 EUR festgesetzt.

4. Der Antragstellerin wird für das Beschwerdeverfahren unter Beiordnung von Rechtsanwältin …, Stuttgart, ratenfrei Verfahrenskostenhilfe bewilligt.

Die Beteiligten streiten in einem einstweiligen Anordnungsverfahren über die Zuweisung der Ehewohnung.

Die Antragstellerin, … Staatsangehörige mit … Migrationshintergrund und der Antragsgegner, … Staatsangehöriger, sind seit dem … verheiratet. Aus der Ehe sind die Kinder …, geb. am …, geb. am … und …, geb. am …, hervorgegangen.

Mit Mietvertrag vom 19.08./31.08.1999 haben die Eheleute die streitgegenständliche Wohnung in der …, gemeinsam angemietet, in der sie beide zusammen mit ihren drei Kindern lebten.

Die Antragstellerin strebte im ersten Rechtszug im Wege einer einstweiligen Anordnung die Zuweisung der Ehewohnung zunächst über einen Gewaltschutzantrag gemäß § 2 GewSchG an. In der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2014 stellte die Antragstellerin ihren Antrag dahingehend um, dass ihr die Ehewohnung nach § 1361 b BGB zugewiesen werde.

Zur Begründung trägt die Antragstellerin vor, dass die häusliche Situation für sie und die Kinder absolut unzumutbar sei. Der Antragsgegner übe gegen sie psychische Gewalt aus, indem er sie beleidige und ihr verbiete, mit anderen Leuten zu telefonieren. Fast täglich beschimpfe und bedrohe der Antragsgegner sie. Gegenüber den Kindern drohe der Antragsgegner an, dass die Antragstellerin Blut sehen würde, wenn sie die Scheidung haben wolle. Die Antragstellerin schlafe schon seit ca. zwei Jahren mit den Kindern im Kinderzimmer und verbarrikadiere dieses nachts mit Möbeln, damit der Antragsgegner nicht in das Zimmer hereinkommen könne. Ungeachtet dessen störe der Antragsgegner die Nachtruhe, indem er mitten in der Nacht anfange, lautstark zu singen, so dass der Schlaf der Antragstellerin als auch der der Kinder gestört werde. Der Antragsgegner schreie die Kinder an und habe der älteren Tochter mit Schlägen gedroht.

Das Amtsgericht hat die Antragstellerin und den Antragsgegner sowie das älteste Kind … angehört.

Nach mündlicher Erörterung hat das Amtsgericht im Wege einer einstweiligen Anordnung am 17.06.2014 unter Ziff. 1 des Tenors wie folgt beschlossen:

Der Antragstellerin wird die im 2. Obergeschoss links gelegene 3-Zimmer-Wohnung in der … in … nebst Bad, Küche und WC sowie Abstellraum und Kellerraum zur alleinigen Nutzung bis zur Rechtskraft einer Scheidung zugewiesen.

Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, dass ein besonderes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden bestehe, nachdem aufgrund erheblicher Spannungen mit nicht mehr hinnehmbaren Auswirkungen auf die Kinder unmittelbarer Handlungsbedarf bestehe. Es entspreche der Billigkeit, der Antragstellerin als derjenigen, die sich weit überwiegend um die Belange der Kinder kümmere, die Wohnung zuzuweisen, damit die Kinder im gewohnten Umfeld weiter leben können.

Gegen den Beschluss des Amtsgerichts hat der Antragsgegner Beschwerde mit folgendem Antrag eingelegt:

Der Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart - Familiengericht - vom 17.06.2014 wird aufgehoben.

Zur Begründung trägt der Antragsgegner vor, dass seine Anwesenheit in der Ehewohnung nicht zu einer Gefährdung des Wohls der Kinder führe. Die Behauptungen der Antragstellerin über Bedrohungen und Beschimpfungen seien unwahr. Eine Nachbarin habe dem Antragsgegner erklärt, sie habe sich mit der Antragstellerin abgesprochen, um Aussagen zu machen, die den Antragsgegner belasten. Auf die Anhörung des Kindes … hätte das Amtsgericht seine Entscheidung deshalb nicht stützen dürfen, da … nicht über ihr Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden sei.

Des Weiteren verweist der Antragsgegner darauf, dass er noch unter den Folgen einer am 06.06.2014 erfolgten Operation leide, weshalb er in besonderem Maße auf einen Verbleib in der Ehewohnung angewiesen sei.

Im Übrigen moniert der Antragsgegner, dass die Antragstellerin erst in der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2014 ihren Antrag dahingehend umgestellt habe, dass sie die Zuweisung der Ehewohnung gemäß § 1361 b BGB und nicht gemäß § 2 GewSchG anstrebe.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Beschwerde des Antragsgegners/Beschwerdeführers wird zurückgewiesen.

II.

1.

Die Beschwerde des Antragsgegners ist statthaft gemäß §§ 57 S. 2 Nr. 5, 58 FamFG und ist auch im Übrigen in zulässiger Weise, insbesondere form- und fristgerecht gemäß §§ 63 Abs. 2 Nr. 1, 64 FamFG eingelegt.

2.

Die Beschwerde ist unbegründet.

Die Voraussetzungen für eine Zuweisung der Ehewohnung im Wege der einstweiligen Anordnung an die Antragstellerin gemäß § 1361 b Abs. 1 BGB liegen vor.

a)

Anders als der Antragsgegner meint, ist es hierbei unerheblich, dass die Antragstellerin zu Beginn des Verfahrens ihren Antrag noch auf die § 2 GewSchG und nicht auf § 1361 b BGB gestützt hat.

Das Verhältnis zwischen § 1361 b BGB und § 2 GewSchG ist streitig. Geht man mit der wohl h. M. davon aus, dass § 1361 b BGB für den Fall, dass es sich um Eheleute handelt und diese getrennt leben oder getrennt zu leben beabsichtigen, die speziellere Norm ist, die § 2 GewSchG vorgeht (MüKoBGB/Weber-Monecke, 6. Aufl. 2013, § 1361 b Rn. 2; Voppel in Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2012 - § 1361 b Rn. 88; Brudermüller, FamRZ 2003, 1705, 1707; Lorenz in: Zöller, Zivilprozessordnung, 30. Aufl. 2014, § 200 FamFG Rn. 4; BTDrs 14/5429, S 21; OLG Naumburg, BeckRS 2009, 29089), war § 1361 b BGB von Anfang an für das hiesige Verfahren streitentscheidend.

Geht man davon aus, dass § 1361 b BGB und § 2 GewSchG konkurrierend nebeneinander stehen und es darauf ankommt, auf welche Anspruchsgrundlage ein Anspruchsteller seinen Anspruch stützt (OLG Bamberg, FamRZ 2011, 1419; Schwab in: Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, Kommentar, 2. Aufl. 2013, § 210 FamFG Rn. 20), ist hier ebenfalls § 1361 b BGB maßgebend, nachdem die Antragstellerin ihren Antrag zuletzt dahingehend umgestellt hat, dass ihr die Ehewohnung gemäß § 1361 b BGB zugewiesen wird.

b)

Gemäß Art. 17 a EGBGB findet auf den hiesigen Fall, der aufgrund der Staatsangehörigkeit der Beteiligten einen Auslandsbezug aufweist, für die Nutzungsbefugnis der im Inland belegenen Ehewohnung deutsches Recht Anwendung.

Gemäß § 1361 b Abs. 1 S. 1 BGB kann ein Ehegatte verlangen, dass ihm der andere Ehegatte die Ehewohnung zur alleinigen Benutzung überlässt, wenn die Ehegatten voneinander getrennt leben oder einer von ihnen getrennt leben will, soweit dies auch unter Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden.

Eine unbillige Härte kann gemäß § 1361 b Abs. 1 S. 2 BGB auch dann gegeben sein, wenn das Wohl von im Haushalt lebenden Kindern beeinträchtigt ist.Sofern das Kindeswohl durch eine auf dem Verhalten der Eltern beruhende unerträgliche Wohnsituation beeinträchtigt wird, die häusliche Atmosphäre nachhaltig gestört ist und dies zu erheblichen Belastungen der Kinder führt oder diese unter den erheblichen Auseinandersetzungen der Eltern über das normale Maß hinaus leiden, ist die Wohnung dem Elternteil zuzuweisen, der die Kinder vorzugsweise betreut (Giers, NZFam 2014, 496, 497).

Erleben Kinder schwere dauerhafte Spannungen zwischen den Erwachsenen und die Störung der häuslichen Atmosphäre durch Streitigkeiten und rücksichtslosen Umgang miteinander, kann dies zu erheblichen Belastungen eines Kindes führen.Haben die Belange des Kindes somit bei einer Billigkeitsabwägung Vorrang, kommt es grundsätzlich nicht mehr darauf an, welcher Ehegatte die dem Kindeswohl schädliche Situation verursacht hat (MüKoBGB/Weber-Monecke, 6. Aufl. 2013, § 1361 b Rn. 9).

Voraussetzung für eine Zuweisung der Ehewohnung gemäß § 1361 b BGB ist immer, dass es zwischen den Eheleuten Auseinandersetzungen gibt, die über das hinausgehen, was zwischen Ehegatten, die sich getrennt haben, häufig stattfindet. Offene Auseinandersetzungen zwischen den Parteien verbaler oder gar körperlicher Art sind hierbei nicht unbedingt erforderlich. Denn gesundheitliche oder seelische Störungen bei Kindern können nicht nur durch verbale oder tätliche Auseinandersetzungen, sondern auch durch eine spannungsgeladene Atmosphäre, die auch ein erträgliches Nebeneinander der in Trennung lebenden Eltern unter einem Dach nicht mehr möglich macht, ausgelöst werden (OLG Brandenburg, FamRZ 2011, 118; OLG Hamm, Beschluss vom 25.09.2013, 2 UF 58/13 - juris).

c)

Dass der Antragsgegner psychische Gewalt gegen seine Familie ausübe und dass er die Antragstellerin bedrohe, wurde von ihm bestritten.

Die Bejahung einer schweren, dem Wohl der Kinder schädlichen Störung der häuslichen Atmosphäre kann nicht auf die Anhörung des (ältesten) Kindes … gestützt werden. Zwar hat … bei ihrer Anhörung durch das Amtsgericht Angaben gemacht, die die Annahme einer unerträglichen häuslichen Situation rechtfertigen würden. Die Angaben des Kindes … sind aber nicht verwertbar, da … durch das Amtsgericht nicht über ihr Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden ist.

Gemäß § 30 Abs. 1 FamFG entscheidet das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen, ob es entscheidungserhebliche Tatsachen durch eine förmliche Beweisaufnahme oder im Freibeweisverfahren gemäß § 29 FamFG durch formlose Ermittlungen feststellt. Für die Vorgehensweise im Freibeweisverfahren, die das Amtsgericht gewählt hat, besteht kein geschlossener Katalog an Beweismitteln (MüKoFamFG/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 29 Rn. 12). So können u. a. im Wege einer Befragung Auskünfte von Personen eingeholt werden, die als Zeuge in Betracht kommen (Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 29 Rn. 19, 24; MüKoFamFG/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 29 Rn. 12; Brinkmann in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 2. Aufl. 2010, § 29 Rn. 36; Bohnert, NZFam 2014, 107, 108).

Als Zeuge kommt nur derjenige in Betracht, der nicht Verfahrensbeteiligter ist (Köhler, NZFam 2014, 97, 98). Ungeachtet dessen, dass die Interessen minderjähriger Kinder eine wichtige Rolle bei der Billigkeitsabwägung gemäß § 1361 b BGB spielen und dass die Kinder durch das Verfahren betroffen sein können, sind minderjährige Kinder, die mit keinem Elternteil hinsichtlich der Ehewohnung in einer Rechtsgemeinschaft stehen, anders als in Kindschaftssachen, an einer Ehewohnungssache nicht formell beteiligt (MüKoFamFG/Erbarth, 2. Aufl. 2013, § 204 Rn. 9; Keidel/Giers, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 204 Rn. 19; Lorenz in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 204 FamFG Rn. 2; Neumann in: Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl. 2014, § 204 Rn. 2).

Soweit § 163 Abs. 3 FamFG regelt, dass eine Vernehmung eines Kindes als Zeuge nicht stattfindet, bezieht sich diese Vorschrift ausweislich ihrer Stellung im FamFG (Abschnitt 3. Verfahren in Kindschaftssachen) nur auf Kindschaftssachen (MüKoFamFG/Schumann, 2. Aufl. 2013, § 163 Rn. 15; Musielak/Borth/Grandel, FamFG, 4. Aufl. 2013, § 163 Rn. 5) und nicht auf sonstige Familiensachen.

Das vom Amtsgericht angehörte Kind … kam somit als Zeuge in Betracht.

Auch im Freibeweisverfahren hat das Gericht gemäß § 29 Abs. 2 FamFG die Vorschriften über ein Zeugnisverweigerungsrecht in entsprechender Anwendung zu beachten (Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 29 Rn. 24; MüKoFamFG/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 29 Rn. 20; Bohnert, NZFam 2014, 107, 109). Ein solches Zeugnisverweigerungsrecht stand dem Kind … gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO analog zu.

Gemäß § 383 Abs. 2 ZPO entsprechend hätte das Kind … vor seiner formlosen Anhörung/Befragung über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt werden müssen (Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 29 Rn. 24; MüKoFamFG/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 29 Rn. 20; Prütting in: Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl. 2014, § 29 Rn. 12).

Ist eine solche Belehrung unterblieben, darf die Aussage des Kindes nicht verwertet werden, soweit dieses nicht nachträglich auf sein Zeugnisverweigerungsrecht verzichtet (Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 29 Rn. 61; MüKoFamFG/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 29 Rn. 24; Brinkmann in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 2. Aufl. 2010, § 29 Rn. 43).

d)

Indes besteht für den Senat auch ohne die Anhörung des Kindes … kein Zweifel daran, dass im Haushalt der Beteiligten aufgrund massiver Spannungen zwischen den Eltern Bedingungen herrschten, die dem Wohl der drei Kinder …, … und … schädlich waren.

Wie belastet das Verhältnis der Eheleute ist, lässt sich zum einem dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2014 vor dem Amtsgericht entnehmen. Dort ist festgehalten, dass die Sitzung von wechselseitigen Vorwürfen geprägt war. Auch der Antragsgegner hat hierbei geäußert, dass er die Trennung wünsche.

Insbesondere ist aber der von dem Antragsgegner nicht bestrittene Vortrag der Antragstellerin heranzuziehen, wonach diese zusammen mit den Kindern schon seit ca. zwei Jahren im Kinderzimmer schläft und sich nachts verbarrikadiert und einschließt. Eine derartige Verhaltensweise ist nur in einem extrem spannungsgeladenen, auch von Angst geprägten häuslichen Klima denkbar. Die Kinder sind hiervon unmittelbar berührt, da sie es jedes Mal mitbekommen, wenn sich die Mutter nachts bei ihnen einschließt, was für die Kinder zu sehr negativen, ihr Wohl berührenden Auswirkungen führen kann.

Die Antragstellerin hat ihren Vortrag durch eine eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht (§ 51 Abs. 1 S. 2 FamFG).

Unter diesen Umständen ist gemäß § 1361 b Abs. 1 S. 2 BGB zur Vermeidung einer Beeinträchtigung des Wohls der im Haushalt lebenden Kinder die Ehewohnung der Antragstellerin, die als Hauptbezugsperson die Kinder überwiegend betreut, zuzuweisen.

Zu keinem anderen Ergebnis führt, dass der Antragsgegner am 06.06.2014 sich im … Krankenhaus in … einer ambulanten Nervenoperation unterzogen hat. Der Bericht des … Krankenhauses vom 06.06.2014 stellt einen komplikationslosen Eingriff fest; der Antragsgegner konnte noch am Operationstag entlassen werden. Einem Bericht des … … vom 05.08.2014 ist zu entnehmen, dass nach der Operation keine erheblichen Komplikationen aufgetreten sind und dass bezüglich noch vorhandener Schmerzen eine schmerztherapeutische Einstellung empfohlen wird.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände fallen der operative Eingriff bzw. etwaige Folgen desselben nicht in einer Weise ins Gewicht, dass bei einer Billigkeitsabwägung betreffend die Zuweisung der Wohnung unter besonderer Berücksichtigung des Wohls der drei minderjährigen Kinder etwa von einer Zuweisung der Wohnung an die Antragstellerin abzusehen wäre.

Soweit der Antragsgegner vorträgt, eine Nachbarin habe ihm erklärt, sie habe sich mit der Antragstellerin abgesprochen, um den Antragsgegner belastende Aussagen zu machen, ist dies für die Entscheidung im hiesigen Verfahren unerheblich, da diese Nachbarin im ersten Rechtszug nicht angehört worden ist und Äußerungen dieser Nachbarin, die diese nach der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht getätigt haben soll, für die vom Senat im Beschwerdeverfahren zu treffende Entscheidung keine Rolle spielen.

e)

Es bestand ein für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliches Regelungsbedürfnis, da zur Vermeidung einer weiteren Gefährdung des Wohls der in der Wohnung lebenden Kinder ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden bestand (§ 49 Abs. 1 FamFG).

f)

Soweit das Amtsgericht unter Ziff. 2 - 6 des Tenors des angegriffenen Beschlusses Nebenentscheidungen getroffen hat, beruhen diese auf § 209 FamFG.

III.

Der Senat entscheidet gemäß §§ 68 Abs. 3 S. 2, 51 Abs. 2 S. 1 FamFG ohne mündliche Verhandlung, da eine solche bereits im ersten Rechtszug erfolgt ist und von einer erneuten Anhörung der Beteiligten keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Gründe, von dem Grundsatz abzuweichen, wonach die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Unterlegenen auferlegt werden sollen, sind nicht ersichtlich.

Die Festsetzung des Verfahrenswerts für das Beschwerdeverfahren erfolgt gemäß §§ 41, 48 Abs. 1 FamGKG.

Eine Rechtsbeschwerde findet gemäß § 70 Abs. 4 FamFG nicht statt.

Die Entscheidung über den Verfahrenskostenhilfeantrag der Antragstellerin ergeht gemäß § 76 Abs. 1 FamFG, §§ 114 Abs. 1, 115, 119 Abs. 1 ZPO.