KG Urteil vom 24.05.2017 – 26 U 39/15

1.

Das am 16. März 2015 verkündete Urteil der Zivilkammer 3 des Landgerichts Berlin - 3 O 159/13 - wird geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen, einschließlich der Kosten der Nebenintervention, hat der Kläger zu tragen.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung der Beklagte bzw. der Streithelfer Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4.

Die Revision wird zugelassen.

I.

Randnummer1

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten geltend, der als Verwaltungsrat der in Deutschland tätigen S... AG - einer Gesellschaft schweizerischen Rechts - tätig war (im Folgendem: S... ). Die S... schloss am 10.12.2010 mit dem Kläger einen als “Kauf- und Abtretungsvertrag” bezeichneten Vertrag, wonach die S... zwei “gebrauchte” Lebensversicherungen des Klägers bei der in M... geschäftsansässigen A... Versicherung kaufte, mit dem Ziel, diese Verträge zu kündigen und die daraufhin von dem Versicherer ausbezahlten Rückkaufswerte zu vereinnahmen. Als Gegenleistung sollte der Kläger monatliche Zahlungen der S... erhalten, deren Höhe in gewissem Umfang von den von der S... vereinnahmten Rückkaufszahlungen zuzüglich eines bestimmten Zinssatzes abhängig sein sollte. In Bezug auf diese Zahlungsansprüche des Klägers waren in den von der S... verwendeten allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Vertrag vorgesehen, dass im Fall einer wirtschaftlichen Krise der S... der als “Anleger” bezeichnete Verkäufer der Versicherungen hinter anderen Gläubigern der S... zurücktrete (im Folgenden: Rangrücktritt). Verträge dieser Art, die die S... im Geschäftsverkehr unter der Bezeichnung “cashselect” bewarb, schloss die S... auch mit vielen anderen Interessenten im streitgegenständlichen Zeitraum. Mit anwaltlichem Schreiben vom 30.9.2010 hatte sie bei der B... (im Folgenden: B... ) angefragt, ob das Geschäftsmodell, das sie in dem Schreiben als “Produkt 1” bezeichnete, der Erlaubnispflicht des § 32 Abs. 1 KWG unterliege, und hatte der B... die diesbezüglichen Vertragsunterlagen übersandt. Mit Schreiben vom 10.1.2011 verneinte die B... die ihr gestellte Frage mit der Begründung, dass wegen des vorgesehenen Rangrücktritts das Tatbestandsmerkmal “unbedingt” in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nicht erfüllt sei (Anlage B7, Bl. II Bl. 25 d.A.).Zur Frage der AGB-rechtlichen Wirksamkeit des Rangrücktritts und deren etwaigen Relevanz für das Eingreifen der genannten Vorschrift verhielt sich das Schreiben nicht. Wegen der näheren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Randnummer2

Das vom Kläger angerufene Landgericht Berlin hat den Beklagten mit Urteil vom 16.3.2015 zur Zahlung von 6.000,82 EUR nebst Zinsen verurteilt und den übrigen, überwiegenden Teil der Klage abgewiesen. Zur Begründung führt das Landgericht im Wesentlichen aus, dass zum einen § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 2. Alt. KWG mit dem Tatbestandsmerkmal “Annahme fremde Gelder” auch die Annahme fremder Lebensversicherungen erfasse, dass zum anderen das Tatbestandsmerkmal “unbedingt” - entgegen dem o.g. Schreiben der B... - vorliegend erfüllt sei, weil der Rangrücktritt nicht AGB-wirksam sei, und dass schließlich kein vermeidbarer Verbotsirrtum der S... vorliege, weil die S... die AGB-Widrigkeit des Rangrücktrittes hätte erkennen müssen. Das Urteil ist dem Beklagten am 8.4.2015 zugestellt worden. Der Beklagte hat am 9.4.2015 Berufung gegen das Urteil bei Gericht eingereicht. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 8.7.2015 hat die Beklagte an diesem Tage ihre Berufungsbegründung bei Gericht eingereicht.

Randnummer3

Der Berufungskläger beantragt,

Randnummer4

unter Abänderung des am 16.3.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, Az. 3 O 159/13, die Klage abzuweisen.

Randnummer5

Nachdem der Berufungsbeklagte seine in zweiter Instanz klageerweiternd angekündigten Anträge zu 4. und 5. vor Beginn der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat, beantragt er nur noch,

Randnummer6

die Berufung zurückzuweisen.

Randnummer7

Der Berufungskläger verfolgt seine in erster Instanz eingenommenen Standpunkte in zweiter Instanz weiter, wobei er u.a. vorträgt, dass entgegen der Auffassung des Landgerichts Berlin nicht ebendieses zur Entscheidung erstinstanzlich berufen gewesen sei, sondern dasjenige Landgericht, in welchem der Lebensversicherer seinen Geschäftssitz hat (Bd. II Bl. 3 d.A.). Zusätzlich macht der Berufungsbeklagte in zweiter Instanz geltend, dass auch ein Verstoß der S... gegen das RDG zu einer Schadensersatzhaftung führen könne (Bd. II Bl. 82 f. d.A.).

II.

1.

Randnummer8

Die Berufung des Beklagten hat in vollem Umfang Erfolg.

Randnummer9

Hierzu im Einzelnen:

a.

Randnummer10

Die Berufung ist zulässig.

Randnummer11

Denn sie ist insbesondere statthaft und wurde form- und fristgerecht eingereicht sowie begründet (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO).

b.

Randnummer12

Die Berufung ist auch begründet.

aa.

Randnummer13

Die Klage ist zulässig; insbesondere hat der Senat die Klage nicht wegen fehlender Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts Berlin als unzulässig anzusehen.

Randnummer14

Letzteres ergibt sich aus Folgendem:

Randnummer15

aaa.

Randnummer16

Das angerufene Landgericht Berlin war international zuständig.

Randnummer17

Denn der Beklagte hat die internationale Zuständigkeit nicht gerügt, so dass die deutschen Gerichte jedenfalls analog § 39 ZPO international zuständig sind (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 39 Rdnr. 4 m.Rpsr.N.). Zwar ist die Erklärung eines Beklagten, er rüge die örtliche Unzuständigkeit des klägerseits angerufenen Gerichts, nach Auffassung des Bundesgerichtshofs im Zweifel dahin auszulegen, dass der Beklagte stillschweigend auch die internationale Unzuständigkeit rüge (BGH, Urt. v. 01.06.2005, VIII ZR 256/04, Rdnr. 10 f. zit. nach Juris, zu dem - wegen des Bezuges zur Schweiz vorliegend allerdings nicht einschlägigen - Art. 24 Satz 1 EuGVVO; a.A. wohl OLG Frankfurt, Urt. v. 20.04.2005, 4 U 233/04, Rdnr. 13 zit. nach Juris). Jedoch kann vorliegend auf diese Zweifelsregel nicht zurückgegriffen werden. Denn der Beklagte hat sich vorliegend nicht - wie im Fall des Bundesgerichtshofes - auf die Rüge der Unzuständigkeit des angerufenen Landgerichts Berlin beschränkt, sondern er hat zudem erklärt, welches Gericht er für zuständig ansieht: nämlich dasjenige Gericht, in welchem der Lebensversicherer seinen Geschäftssitz hat. Da der Lebensversicherer - die A... Versicherung - seinen Geschäftssitz in M... hat und M... im Inland gelegen ist, kann der Vortrag des Beklagten nur so auszulegen sein, dass er die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte anerkennt oder jedenfalls gerade nicht rügen will.

Randnummer18

Dahinstehen kann daher, ob sich die internationale Zuständigkeit - wie das Landgericht angenommen hat - bereits aus § 5 Nr. 3 LugÜ ergibt.

Randnummer19

bbb.

Randnummer20

Soweit der Beklagte die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Berlin rügt, steht dem jedenfalls in zweiter Instanz § 513 Abs. 2 ZPO entgegen.

Randnummer21

Auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit des Landgerichts Berlin kommt es daher vorliegend nicht mehr an.

bb.

Randnummer22

Die Klage ist allerdings unbegründet.

Randnummer23

Dies ergibt sich aus Folgendem:

Randnummer24

aaa.

Randnummer25

Ein Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 32 Abs. 1, 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG (in der am 10.12.2010 geltenden Fassung) und § 14 Abs. 1 StGB besteht - entgegen der Auffassung des Landgerichts - aus mehreren Gründen nicht.

Randnummer26

Hierzu im Einzelnen:

Randnummer27

aaaa.

Randnummer28

Der streitgegenständliche Vertrag ist - aus doppeltem Grund - kein Bankgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG (a.A. KG, 20. Zivilsenat, Urt. v. 21.4.2016, 20 U 110/15, Ziff. II.2.a. der Urteilsgründe, unveröffentlicht).

(1)

Randnummer29

Gegenstand des Vertrages ist nicht die Annahme von “Geld”, wie es § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG erfordert (vgl. Schäfer in Boos, KWG/CRR-VO, 5. Aufl. 2016, § 1 KWG Rdnr. 37; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 3. Aufl. 2016, § 1 KWG Rdnr. 12; Weber/Seifert in Luz/Neus/Schaber/Schneider/Wagner/Weber, KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, § 1 Rdnr. 20).

Randnummer30

Denn Gegenstand des Vertrages ist die Annahme einer Lebensversicherung. Da “Geld” nach seinem allgemeinen Sprachverständnis Lebensversicherung deutlich nicht inkludiert, scheidet eine direkte Anwendung der Vorschrift aus. In Betracht kommt allenfalls eine analoge Anwendung. Diese scheitert jedoch aus zweierlei Gründen:

(a)

Randnummer31

Zum einen würde eine Analogie gegen das strafrechtliche Analogieverbot (vgl. Eser/Hecker in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. 2014, § 1 Rdnr. 25) verstoßen. Dieses greift vorliegend deshalb ein, weil die streitgegenständliche Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB durch den etwaigen Verstoß gegen die Strafnorm des § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG i.V.m §§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 32 Abs. 1 KWG begründet wird und zudem die persönliche Haftung des Beklagten nur durch das Eingreifen der strafrechtlichen Regelung des § 14 Abs. 1 StGB, die sich von zivilrechtlichen Haftungsregeln deutlich unterscheidet, ausgelöst wird. Auch spricht gegen eine allzu extensive Anwendung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, dass diese Vorschrift in Verbindung mit § 32 Abs. 1 KWG in die von Art. 2 GG geschützte Gewerbefreiheit eingreift.

(b)

Randnummer32

Zum anderen wären die tatbestandlichen Voraussetzungen der Analogie vorliegend nicht erfüllt.

Randnummer33

Dies ergibt sich aus Folgendem:

(aa)

Randnummer34

Eine Analogie würde vorliegend zum einen das Bestehen einer (aaa) Regelungslücke in Bezug auf die Übertragung von Lebensversicherungen, die (bbb) planwidrig ist, voraussetzen und zum anderen (ccc) die Rechtsähnlichkeit der Annahme von Geld und der Annahme von Lebensversicherungen im Hinblick auf die Abwägungsgrundsätze, von denen sich der Gesetzgeber bei Schaffung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG hat leiten lassen (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, Einl. v. § 1 Rdnr. 48).

(bb)

Randnummer35

Keine der genannten Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt:

Randnummer36

(aaa)

Randnummer37

Gegen das Bestehen einer Regelungslücke, d.h. einer dem Gesetzgeber nicht bewussten Nichtregelung, sprechen die enorme Detailreiche des § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG und das erhebliche Alter des – seit dem Erlass der letzten Neufassung des KWG am 10.7.1961 – im hier relevanten Wortlaut (“Annahme von Geldern”) unveränderten § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG.

Randnummer38

(bbb)

Randnummer39

Erst recht kann keine Planwidrigkeit der etwaigen Regelungslücke angenommen werden.

Randnummer40

Denn vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber in immerhin über 50 Jahren seit Bestehen des KWG immer wieder umfangreiche Änderungen und Erweiterungen an diesem Gesetz vorgenommen hat, ist es fernliegend anzunehmen, dass es zwar der Plan des Gesetzgebers gewesen sei, auch die Annahme von Lebensversicherungen unter den Genehmigungsvorbehalt der §§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 32 Abs. 1 KWG zu stellen, dass der Gesetzgeber aber gleichsam versehentlich nie eine entsprechende Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG aufgenommen hat.

Randnummer41

Auch das Europarecht deutet nicht darauf hin, dass es der Plan des Gesetzgebers gewesen sein könnte, die Annahme von Lebensversicherungen unter den Genehmigungsvorbehalt der §§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 32 Abs. 1 KWG zu stellen. Denn die Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.3.2000 (im Folgenden: Richtlinie), auf die die vorliegend relevante 2. Alternative des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG (“Annahme unbedingt rückzahlbarer Gelder”) zurückgeht, spricht - in ihrer deutschen Fassung - sowohl im Erwägungsgrund 6 als auch in den Artikeln 1 Nr. 1 und 3 Satz 1 durchweg nur von “Geldern”. Eine Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV zur Auslegung des richtliniengemäßen Geldbegriffs kommt nicht in Betracht. Denn sollte dieser Geldbegriff Lebensversicherungen nicht umfassen, so wäre das Vorlageergebnis für das hiesige Verfahren unerheblich und eine Vorlage hätte deshalb zu unterbleiben. Der nationale Geldbegriff dürfte nämlich zulässigerweise weitergehend sein als der richtliniengemäße Geldbegriff, da es die Richtlinie den Mitgliedstaaten nicht verwehrt, Genehmigungsvorbehalte anzuordnen, die weitergehen als dies in der Richtlinie vorgesehen ist. Sollte hingegen - umgekehrt - der richtliniengemäße Geldbegriff Lebensversicherungen umfassen, so wäre Deutschland zwar verpflichtet, eine entsprechend weitergehende Regelung in das KWG aufzunehmen, und die deutschen Gerichte wären unter dem Gesichtspunkt der europarechtskonformen Auslegung nationaler Gesetze gehalten, den Tatbestand des “Geldes” entsprechend weit auszulegen (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, Einl. v. § 1 Rdnr. 43). Jedoch umfasst der richtliniengemäße Geldbegriff - ebenso wie der nationale Geldbegriff - aus Sicht des Senats eindeutig nicht auch Lebensversicherungen, so dass insofern nach der sog. acte-clair-Doktrin des EuGH (Urt. v. 6.10.1982, 283/81, Rdnr. 5, 13ff.) keine Vorlage angezeigt wäre. Im Übrigen wäre der Senat gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV jedenfalls nicht verpflichtet, die Frage dem EuGH vorzulegen, da der Senat das Rechtsmittel der Revision gegen seine Entscheidung zugelassen hat.

Randnummer42

(ccc)

Randnummer43

Eine Rechtsähnlichkeit der Annahme von Geld und der Annahme von Lebensversicherung im Hinblick auf die Abwägungsgrundsätze, von denen sich der Gesetzgeber bei Schaffung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG hat leiten lassen, kann nicht ohne weiteres angenommen werden.

Randnummer44

Denn das Geschäftsmodell der Annahme und Herausgabe von Geld hat, sowohl was die in der Gesamtgesellschaft vorhandene Menge des Geldes als auch seine Verkehrsfähigkeit anbelangt, eine völlig andere Dimension und damit auch eine völlig andere wirtschafts- sowie gesellschaftspolitische Bedeutung als das (vorliegende) Geschäftsmodell der Annahme von Lebensversicherungen zum Zwecke der Versilberung.

(2)

Randnummer45

Gegenstand des Vertrages ist auch nicht die Annahme “unbedingt” rückzahlbarer Gelder wie es § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG erfordert (a.A. KG, 20. Zivilsenat, Urt. v. 21.4.2016, 20 U 110/15, Ziff. II.2.c. der Urteilsgründe, unveröffentlicht).

Randnummer46

Dies ergibt sich aus Folgendem:

(a)

Randnummer47

Der Rangrücktritt des Klägers bewirkt, dass er infolge des streitgegenständlichen Vertrages für die Abtretung seiner Lebensversicherungen lediglich eine wirtschaftliche Beteiligung an der S... erworben hat, die ihrer Natur nach keinen “unbedingten” Rückzahlungsanspruch gegenüber dieser Gesellschaft darstellt.

Randnummer48

Dieser von der B... in ihrem Schreiben an die S... vertretenen und nach Auffassung des Senats zutreffenden Rechtsauffassung stellt sich weder das Landgericht noch - soweit ersichtlich - andere, mit ähnlichen Fallkonstellationen befasste Gerichte entgegen.

(b)

Randnummer49

Unerheblich ist insofern die - vom Landgericht so angenommen - AGB-rechtliche Unwirksamkeit des Rangrücktritts (im Erg. wohl ebenso OLG Bamberg, Urt. v. 1.12.2016, 1 U 133/15, Ziff. II. letzter Absatz der Urteilsgründe, Anlage B19, unveröffentlicht).

Randnummer50

Dies ergibt sich aus zweierlei Erwägungen:

(aa)

Randnummer51

Die Strafbarkeit setzt nach den anerkannten allgemeinen strafrechtlichen Regeln eine Handlung voraus, die den Tatbestand der Strafnorm verwirklicht (Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 29.Aufl. 2014, vor § 13 ff. Rdnr. 23/24). Hieran fehlt es vorliegend jedoch.

Randnummer52

Denn die potentiell strafbare bzw. haftungsbegründende Handlung des Beklagten war der Abschluss eines Geschäfts mit einem bedingten (Rück-)Zahlungsanspruch. Dieses Geschäft ist rechtlich nicht zu beanstanden (s.o., lit. [a]). Erst das etwaige Eingreifen der gesetzlichen AGB-Vorschriften ließe - fiktiv - aus der Handlung des Beklagten ein Geschäft mit einem unbedingten Rückzahlungsanspruch werden, das dann rechtlich zu beanstandenden wäre. Den Beklagten wegen eines Geschäftes zu bestrafen, das er selbst gerade nicht tätigen wollte und das ihm von Gesetzes wegen gleichsam aufgenötigt wurde, ist mit den o.g. allgemeinen strafrechtlichen Vorgaben nicht vereinbar. Allenfalls vertretbar könnte eine solche Strafbarkeit sein, wenn es Sinn der Vorschrift, die das als bedingt vereinbarte Geschäft zum unbedingten Geschäft werden lässt, wäre, den Bereich der Strafbarkeit so zu erweitern, dass auch die bedingten Geschäfte strafrechtlich erfasst werden. Die AGB-Vorschriften haben jedoch nicht den Sinn, irgendeinen Strafanspruch des Staates gegenüber dem AGB-Verwender zu eröffnen bzw. zu erweitern, sondern wollen das zivilrechtliche Verhältnis zwischen dem AGB-Verwender und seinem Vertragspartner ausbalancieren. Im Übrigen wäre bei einer Erweiterung der Strafbarkeit vermittels von AGB-Vorschriften die verfassungsrechtlich erforderliche Bestimmtheit der Strafnorm (vgl. Eser/Hecker in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. 2014, § 1 Rdnr. 16 ff.), die einer solchen Strafbarkeit zu Grunde liegt, zu verneinen.

(bb)

Randnummer53

Der unbedingte Rückzahlungsanspruch im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG muss nach Auffassung des Senats zudem vertraglich vereinbart worden sein und darf sich nicht erst wegen Eingreifens gesetzlicher Verbotsnormen ergeben.

Randnummer54

Denn andernfalls würden etwa auch Zahlungen, die gemäß § 812 BGB wegen Unwirksamkeit des Rechtsgrundes der Zahlung “unbedingt rückzahlbar” sind, dem § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG unterfallen. Letzteres kann aber unmöglich vom Gesetzgeber gewollt sein, weil dann jeder Kaufvertrag potentiell ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG wäre. Vereinbart worden ist vorliegend indessen nur ein bedingter Rückzahlungsanspruch; der unbedingte Rückzahlungsanspruch ergäbe sich ggf. erst wegen Eingreifens der gesetzlichen Verbotsnormen des AGB-Rechtes.

Randnummer55

Die B... hat daher - auch aus rein verwaltungsrechtlicher Sicht - die Frage der AGB-rechtlichen Wirksamkeit des Rangrücktritts in dem Schreiben vom 10.1.2011 zu Recht und nicht nur aus bloßer Unachtsamkeit unerörtert gelassen.

(c)

Randnummer56

Offen kann damit bleiben, ob der Rangrücktritt AGB-rechtswirksam war (die Rechtswirksamkeit bejahend: OLG München, Beschl. v. 15.12.2016, 18 U 4621/15 [2], Ziff. 6 und 7 der Beschlussgründe, Anlage B24, unveröffentlicht; die Rechtswirksamkeit verneinend: KG, 20. Zivilsenat, Urt. v. 21.4.2016, 20 U 110/15, Ziff. II.2.c. der Urteilsgründe, unveröffentlicht)

Randnummer57

bbbb.

Randnummer58

Der Beklagte handelte gemäß § 17 Satz 1 StGB ohne Schuld, weil er einem nicht vermeidbaren Verbotsirrtum unterlag (ebenso: OLG München, Beschl. v. 15.12.2016, 18 U 4621/15 [2], Ziff. 8 der Beschlussgründe, Anlage B24; OLG Bamberg, Urt. v. 20.12.2016, 5 U 162/15, Seite 2 unten der Urteilsausfertigung, Anlage B18, unveröffentlicht; OLG Bamberg, Urt. v. 1.12.2016, 1 U 133/15, Ziff. II. der Urteilsgründe, Anlage B19, unveröffentlicht; OLG Bamberg, Urt. v. 8.3.2016, 3 U 137/15, Seite 7 der Urteilsausfertigung, Anlage B17, unveröffentlicht; OLG Bamberg, Urt. v. 24.02.2015, 4 U 170/14, Ziff. 1 der Urteilsgründe, Anlage B16, unveröffentlicht; hingegen a.A.: KG, 20. Zivilsenat, Urt. v. 21.4.2016, 20 U 110/15, Ziff. II.3. der Urteilsgründe, unveröffentlicht).

Randnummer59

Dies ergibt sich aus Folgendem:

(1)

Randnummer60

Nicht vertretbar ist nach Auffassung des Senats die Annahme, dass der Beklagte zum Vorliegen eines Irrtums, d.h. zu seiner Vorstellung, das streitgegenständliche Geschäft sei nicht genehmigungsbedürftig, unzureichend substanziiert und damit unbeachtlich vorgetragen habe.

Randnummer61

Denn zum einen trägt der Beklagte vor, er habe ein für ihn positives, anwaltliches Rechtsgutachten zur Frage der Genehmigungsbedürftigkeit eingeholt, bevor er tätig wurde. Ein derartiges Gutachten mag zwar wegen seiner erkennbaren, potentiellen Parteilichkeit nicht die Unvermeidbarkeit eines Irrtum im Sinne des § 17 Satz 1 StGB begründen, ist aber jedenfalls geeignet, die Behauptung eines Irrtum zu substanziieren. Zum anderen zeigt der Umstand, dass der Beklagte die Auskunft der B... zur Genehmigungsbedürftigkeit eingeholt hat, deutlich, dass er grade nicht die etwaige Rechtswidrigkeit seiner Geschäftstätigkeit billigend in Kauf nehmen wollte und folglich mit bedingtem Vorsatz handelte, wie das Landgericht annimmt. Ein Täter, der mit der Einstellung handelt, es sei ihm egal, ob seine Tat rechtswidrig ist oder nicht, fragt nicht Monate vor der Tat bei der zuständigen Behörde unter Zuhilfenahme eines Rechtsanwaltes und unter Offenlegung des vollständigen Sachverhaltes an, ob er die Handlung vornehmen darf. Ein solches Vorgehen deutet vielmehr darauf hin, dass es dem Beklagten gerade darum ging, rechtmäßig zu handeln, und dass er sich nicht nur auf den Rat seines Rechtsanwaltes verlassen wollte. Daran ändert auch nichts, dass der Beklagte das vorliegende Geschäft letztlich einige Tage vor Zugang der Antwort der B... bei ihm vorgenommen hat.

(2)

Randnummer62

Nicht vertretbar ist nach Auffassung des Senats ferner die Annahme, der Irrtum sei vermeidbar gewesen.

Randnummer63

Denn wenn selbst die für die Verbotsvorschrift der §§ 1 Abs. 1 Satz 2, 32 KWG zuständige Fachverwaltungsbehörde in Kenntnis des gesamten relevanten Sachverhaltes auf ausdrückliche Befragung hin das Eingreifen des Verbotes ausdrücklich und mit ausführlicher Begründung verneint, kann vom rechtsunterworfenen Bürger nicht erwartet werden, dass er es besser weiß. Dies gilt um so mehr als diejenige Rechtsprechung, die sich teilweise für das Eingreifen des Verbotes ausspricht, erst lange nach Abschluss des streitgegenständlichen Geschäftes ergangen ist und dass – wie oben dargelegt – zumindest gute Gründe dafür sprechen, tatsächlich das Eingreifen eines Verbotes zu verneinen. Im Übrigen wäre die sinnvolle Verwaltungspraxis der B..., Anfragen zum Genehmigungserfordernis ausführlich zu bescheiden, weitgehend entwertet, wenn sich der Anfragende dann nicht einmal strafrechtlich auf die Antwort der B... verlassen könnte.

Randnummer64

bbb.

Randnummer65

Ein Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 2 Abs. 2 Satz 1, 3 RDG und § 9 Abs. 1 OWiG besteht ebensowenig.

Randnummer66

Hierzu im Einzelnen:

Randnummer67

aaaa.

Randnummer68

Dieser erst in zweiter Instanz geltend gemachte Anspruch ist gemäß § 533 ZPO zulässig.

Randnummer69

Denn es handelt sich insofern schon nicht um eine Klageerweiterung, deren Zulässigkeit an § 533 ZPO zu messen wäre. Der Lebenssachverhalt, der die Haftung wegen Verstoßes gegen das KWG begründet, und der Lebenssachverhalt, der die Haftung wegen Verstoßes gegen das RDG begründet, ist nämlich hinreichend deckungsgleich und stellt daher einen einheitlichen Streitgegenstand dar. Im Übrigen wären jedenfalls die Voraussetzungen des § 533 ZPO (Sachdienlichkeit und gleiche relevante Tatsachen) zu bejahen.

Randnummer70

bbbb.

Randnummer71

Allerdings ist der Anspruch nicht begründet, und zwar aus doppeltem Grunde:

(1)

Randnummer72

Die Tatbestandsvoraussetzung “Einziehung auf fremde Rechnung” des § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG ist vorliegend nicht erfüllt.

Randnummer73

Denn Vertragsinhalt war es nicht, dass die S... den erzielten Rückkaufswert an den Kläger auskehren sollte. Vielmehr sollte der Kläger als Gegenleistung für die Forderungsabtretung ratierliche Zahlungen erhalten, deren Summe - soweit ersichtlich - nicht identisch war mit dem von der S... erzielten Rückkaufswert.

Randnummer74

Offen kann daher bleiben, ob es sich bei der Einziehung der Rückkaufsforderung, die erst nach Abgabe der Kündigungserklärung und damit nach Abtretung des Versicherungsvertrages erstmals in der Person der S... entstand, um die “Einziehung einer abgetretenen Forderung” im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG handelte.

(2)

Randnummer75

Der Kläger hat die Kausalität des etwaigen Verstoßes der S... gegen §§ 2 Abs. 2 Satz 1, 3 RDG für seinen Schaden nicht ausreichend dargelegt.

Randnummer76

Dies ergibt sich aus Folgendem:

(a)

Randnummer77

Kausalität ist im Falle der Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB nur dann anzunehmen, wenn der Schaden gerade durch die Verletzung des Schutzgesetzes – d.h. hier des §§ 2 Abs. 2 Satz 1, 3 RDG – verursacht worden ist. Dafür soll es genügen, aber auch erforderlich sein, dass die Befolgung des Schutzgesetzes eine größere Sicherheit gegen den Schadenseintritt geboten hätte (Sprau in Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 823 Rdnr. 59).

(b)

Randnummer78

Diese Voraussetzung ist nach dem vom Kläger vorgetragenen Sachverhalt nicht zu bejahen.

Randnummer79

Denn während der Schaden vorliegend durch die wirtschaftliche Schieflage, in die die S... geriet, verursacht wurde, wäre die behördliche Zulassung der S... zur Inkassotätigkeit gemäß § 10 RDG von deren diesbezüglicher Sachkunde abhängig gewesen. Dass die etwaig fehlende Sachkunde der S... in Bezug die Tätigkeit der Forderungseinziehung Ursache für den Eintritt ihrer wirtschaftlichen Schieflage gewesen ist, ist weder dargelegt noch typischerweise anzunehmen. Demzufolge greift zu Gunsten des Klägers auch nicht etwa ein Anscheinsbeweis in Bezug auf die Kausalität ein (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 823 Rdnr. 81).

Randnummer80

ccc.

Randnummer81

Offen kann der Senat damit schließlich lassen, ob der Inanspruchnahme des Beklagten überdies entgegen steht, dass nicht ohne weiteres von einer hinreichenden Vertretungsberechtigung des Beklagten für die S... auszugehen ist (die Vertretungsberechtigung verneinend: OLG München, Beschl. v. 15.12.2016, 18 U 4621/15 [2], Ziff. 2 der Beschlussgründe, Anlage B24).

2.

Randnummer82

Über die in zweiter Instanz klageerweiternd gestellten Anträge zu 4) und 5) hatte der Senat nach deren wirksamer Rücknahme gemäß §§ 269 Abs. 1, 525 ZPO nicht mehr zu entscheiden.

3.

Randnummer83

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 101 Abs. 1 1. Hs., 269 Abs. 3 Satz 2, 525 ZPO.

4.

Randnummer84

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5.

Randnummer85

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen.

Randnummer86

Denn eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes ist zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erforderlich. So liegt zum einen - wie in Ziff. II.1.b.bb.aaa.bbbb. dargestellt - hinsichtlich der aus Sicht des Senats entscheidungserheblichen Frage des vermeidbaren Verbotsirrtum bereits eine divergierende Rechtsprechung zwischen einerseits dem OLG München sowie dem OLG Bamberg und andererseits dem KG, 20. Zivilsenat vor (a.A. zur Frage der Divergenz: KG, 20. Zivilsenat, Urt. v. 21.4.2016, 20 U 110/15, Ziff. III. der Urteilsgründe, unveröffentlicht). Zum anderen vermag der Senat - wie in Ziff. II.1.b.bb.aaa.aaaa. dargestellt - hinsichtlich der aus seiner Sicht ebenfalls entscheidungserheblichen Frage, ob ein Bankgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG vorliegt, nicht der Auffassung des KG, 20. Zivilsenats zu folgen.