BGH Entscheidung vom 03.10.1961 – 1 StR 314/61

Zn 2121 025

im Namen des volkes

In der Strafsache gegen

den Schriftsteller Dr.Michael Gref SS (En eus NEED; geboren am EEE 1902 in Pa

wegen Verunglimpfung des Andenkens eines Verstorbenen

‚hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Oktober 1961, an der teilgenommen haben;

Bundesrichter Dr.Seibert als Vorsitzender, Bundesrichter Dr.Willms Buniesrichter Fischer Bundesrichter Mai Bundesrichter Dr.Sanders als teisitzende Richter, "Oberstaatsanwalt heim Bundesgerichtshof erg ” als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangostellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil

des Landgerichts München I vom 21. Dezember 1960

mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache

zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über

die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen und

zwar an das Landgericht Augsburg. -

Von Rechts wegen

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In den Nummern 14 und 15 der Bilderzeitschrift "Wochenend" vom 2. und 9. April 1952 erschien ein von dem Angeklagten herrührender Artikel, der sich mit dem Attentat auf den Legationssekretär Ernst vom Re» in der deutschen Botschaft in Paris vom 7. November 1958 befaßte. Darin wurde die Ansicht vorgetragen, daß diesem Anschlag keine politischen sondern private Motive zugrunde lagen. Ernst vom Rephabe 1aufend gleichgeschlechtliche Unzucht getrieben und sich die Partner hierzu von dem späteren Attentäter He GE veruitteln lassen. Da es wegen der Bezahlung einer Vergütung hierfür zu Streitigkeiten gekommen sei, habe CB die Schüsse auf Ernst von rg abgegeben, die dessen Tod zur Folge hatten.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Verunglimpfung des Andenkens eines Verstorbenen nach § 1§ 9 StGB zu fünf Monaten Gefängnis verurteilt und die Strafe zur Bewährung ausgesetzt, ferner die Bekanntmachung der Entscheidung angeordnet und dem Nebenkläger die Veröffentlichungsbefugnis zuerkannt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts, Die Verfahrensbeschwerde hat Erfolg.

I. Zur Frage der Verjährung:

Entgegen der Meinung der Revision ist die Strafverfolgung nicht verjährt. Es gilt zwar die sechsmonatige Verjährungsfrist nach § 15 des Bayer.Pressegesetzes vom 3. Oktober 1949 (BayBS I S. 310; vgl. BVerfGE 7,

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30 = NJW 1957, 1355). Die Verjährung ist aber jeweils vor ihrem Ablauf unterbrochen worden. Das gilt insbesondere für die Zeit nach dem Abschluß der Voruntersuchung, auch wenn man davon ausgeht, daß der Beschluß des Landgerichts vom 10. Juli 1957, durch den die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt wurde, nicht geeignet war, die Verjährung zu unterbrechen. Der Untersuchungsrichter hatte die Voruntersuchung am 5.Februar 1957 abgeschlossen und ‚dje.Akden.der. Stautsanwaltschaft zugeleitet, Gegen den die Eröffnung des Hauptverfahrens ablehnenden Beschluß hat der Nebenkläger Beschwerde eingelegt. Mit Verfügung vom 22.Juli 1957 hat der Vorsitzende die Akten mit der Beschwerde der Staatsanwaltschaft "zur Weiterbehandlung", d.h. zur Weiterleitung an das Beschwerädegericht zugeleitet (Bl. 705 d.A.): Damit wurde die Verjährung wiederum unterbrochen (vgl. BGHSt 9, 196; BGH 5 StR 203/52 vom 27. März 1952). Vor der Eröffnung des Hauptverfahrens äurch das Beschwerdegericht am 27. Januar 1958 wurde die Verjährung noch durch weitere richterliche Handlungen unterbrochen, insbesondere durch die Ernennung eines Berichterstatters durch den stellvertretenden Vorsitzenden des Strafsenats des Oberlandesgerichts am 30. September 1957

(Bl. 718 d.A-; vgl: RG HRR 1940 Nr. 1420; BGH 1 StR 169/53 vom 11. Juni 1953). Auf die Frage, ob durch die Vorlegungsverfügung des Strafkammervorsitzenden vom

5. August 1957 (Bl. 709 aR. d.A.) die Verjährung hätte unterbrochen werden können, kommt es. hiernach nicht

Kin EG BEE SEE SE Pre agent an.

Auch nach der Eröffnung des Hauptverfahrens ist die Ver jährung der Strafverfolgung nicht eingetreten, sondern jeweils vor Ablauf der Verjährungsfrist unterbrochen worden, insbesondere durch die Anordnung der

kommissarischen Vernehmung von Zeugen und durch die Vernehmung dieser Zeugen selbst. Eine die Unterbrechung bewirkende richterliche Handlung (§ 68 Abs. 1 StGB) liegt dann vor, wenn sie bestimmt und geeignet ist, die Erledigung der Strafsache zu fördern (BGHSt 9, 198, 199; 11, 355, 357). Ist diese Voraussetzung gegeben, dann ist es ohne Begeutung, © ob die Handlung auch zu den Zecke Vorgenomnen würde, die ‘Ver jährung zu unterbrechen (vgl. BGHSt 12, 177, 180). Das würde übrigens hier nur für die Anordnung der Vernehmungen zutreffen, nicht für diese selbst.

Hiernach besteht kein Zweifel, daß die genannten Handlungen jeweils die Verjährung unterbrochen haben. Es kommt nicht darauf an, ob nach Meinung des Angeklagten die betreffenden Zeugen besser in der Hauptverhandlung hätten vernommen werden sollen. Die Unterbrechungswirkung wird auch nicht dadurch aufgehoben, daß die kommissarisch vernommenen Zeugen schließlich doch noch in der Hauptverhandlung vernommen worden sind. Denn ob der Förderungszweck durch die richterliche Handlung letztlich erreicht wird, darauf kommt es nicht an (BGHSt 7, 202, .204).

II. Die Verfahrensrügen: ul.) Die-Verlesung desBröfifnungsbeschlusses.

Das Hauptverfahren ist auf die Beschwerde des Nebenklägers hin durch das Oberlandesgericht eröffnet worden. Der Beschluß des Oberiandesgerichts ist mit Gründen versehen. Die Revision rügt, daß in der Hauptverhandlung nicht nur der in dem Beschluß enthaltene eigentliche Eröffnungsbeschluß, sondern auch

die Gründe verlesen worden seien, in denen das bisherige Ermittlungsergebnis gewürdigt werde. Aus dem Proto- “Koll” geht das: zwar.nicht ohne weiterag herver, da hier nur vermerkt ist, daß der "Eröffnungsbeschluß des Oberlandesgerichts München" vom 27. Januar 1958 verlesen worden sei. Selbst wenn aber der gesamte Beschluß

des Oberlandesgerichts verlesen worden ist, könnte

das der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.

Zwar hat es der Bundesgerichtshof in. BGHSt 5, 261 als einen Verstoß gegen den Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung angesehen, wenn der verlesene Eröffnungsbeschluß Ausführungen enthält, die das vorläufige Ergebnis der Ermittlungen wiedergeben oder auf eine vorweggenommene Würdigung der Ermittlungen oder der Einlassung des Angeklagten hinauslaufen. Die Aufhebung des Urteils könnte ein solcher Verstoß aber nur dann rechtfertigen, wenn das angefochtene Urteil darauf beruht, wenn also die verlesene vorweggenommene Würdigung die Sachaufklärung nachteilig beeinflußt oder - insbesondere „.bei,den Laienrichtern - den Eindruck hervorgerufen hätte, der Sachverhalt sei nach irgend einer Richtung bereits festgelegt und nicht erst durch die Beweisaufnahme zu klären. Das ist jedoch:im vorliegenden Falle, in dem in fünfwöchiger Hauptverhandlung an 32 Tagen verhandelt und Beweis erhoben wurde und immer wieder Beweisamträge gestelit und über sie entschieden worden ist, schlechterdings ausgeschlossen. Es hieße die Fähigkeiten auch eines Laienrichters, der ja im Hinblick auf die Anforderungen seines Amtes vorgeschlagen und ausgewählt wird, allzu gering anschlagen, wenn man ihm einen solchen Irrtum in einen derartigen Falle zutrauen würde, zumal da in den Grün-

den des oberlandesgerichtlichen Beschlusses ausdrücklich bemerkt. isty..os bestehe. hinreichender Tatwerdacht, der eine Klärung. durch eine 'Hauptverhähdlung geboten erscheinen lasse(vgl. auch BGHSt 1 StR 648/59 vom

253. Februar 1960, S.5).

Es kommt daher auch nicht darauf an, ob die Schöffen den Beschluß des Oberlandesgerichts auch sonst noch zu Gesicht bekommen haben. Daß der Eröffnungsbeschluß vom Oberlandesgericht erlassen worden war, konnte ihnen ohnehin nicht verschwiegen werden.

2.) Die Besetzungsrüge ist unbegründet.

Es war zulässig, den Beschluß über die Neuverteilung des Vorsitzes mehrerer Kammern während des Geschäftsjahres im Umlaufverfahren zu fassen. Was hierzu für die Präsidialbeschlüsse gilt (vgl. BGHSt 12, 402), muß auch für die Beschlüsse des Direktoriums nach § 62 Abs. 2 GVG' gelten. Auch das Präsidium entscheidet wie das Direktorenkollegium nach Stimmenmehrheit“ (Kzrabs,25 $- 64: Abs.4-: GVO). Dabei genügt die Mitwirkung der erreichbaren Mitglieder (vgl. BGHSt 12, 402, 404). Der Beschluß wird mit der letzten Unterschrift wirksam (RGSt 65, 299, 300). Es ist daher üblich,‘ daß das Datum erst dann eingesetzt wird. Das ist nach der Erklärung des Landgerichtspräsidenten auch hier geschehen. Auch die zuletzt unterschreibenden Mitglieder haben die Möglichkeit, ihre etwaige gegenteilige Meinung zum Ausdruck zu bringen, indem sie die Unterschrift im Umlaufverfahren ablehnen und eine Beratung verlangen.

3.) Die Revision hält die Voraussetzungen des § 338 Nr.3 ‚StPO für gegeben, ngil, die Strafkammer unter Mitwirkung des abgelehnten Ri. Richters ein auf Abiehnung des Vorsitzenden gerichtetes und mit der Besorgnis seiner Befangenheit begründetes Gesuch des Angeklagten als unzulässig abgelehnt hat.

Die Rüge dringt nicht durch. Die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit ist nur . bis zum Beginn des an die Vernehmung des Angeklagten zur Sache anschließenden Teiles der Hauptverhandlung zulässig (§ 25 StPO). Im ersten Rechtszug folgt auf die Vernehmung des Angeklagten zur:Sache die Beweisaufnahme. Diese hatte längst begonnen, als der Angeklagte am vierten Verhandlungstage den Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnte. Wie sich aus dem Protokoll ergibt, hatte der Vorsitzende die Vernehmung des Angeklagten nach § 243 Abs.3 StPO bereits am ersten Verhandlungstage abgeschlossen. Ein Fall, wie er bei der Entscheidung BGHSt 13, 358 gegeben war, liegt nicht vor. Aus dem Protokoll ergibt sich nidit/"daß die Ternehiuung" Yes Angeklagten zur Sache noch nicht abgeschlossen war und erst nach Vorwegnahme eines Teiles der Beweisaufnahme zu Ende geführt werden sollte. Das Gericht erachtete vielmehr die Vernehmung für abgeschlossen. Darauf aber kommt es an. Es ändert nichts, daß der Angeklagte später im Laufe der Beweiserhebung gemäß § 257 StPO noch weiter ausführlich zu Wort kam. Es ist auch unerheblich, wenn er sich etwa von vornherein vorbehielt, später noch etwas zur Sache zu äußern. Das Ablehnungsgesuch wurde also.zu Recht als unzulässig abgelehnt.

Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, :deß der Vorsitzende nicht ‚aalbst'machw4 -30.StPO eine Anzeige gemacht hat,

4.) Nichtvereidigung des Zeugen Wild:

Das Protokoll enthält keinen Vermerk darüber, daß der Zeuge WB vereidigt wurde. Daher muß nach § 274 StPO davon ausgegangen werden, daß der Zeuge unvereidigt geblieben ist. Den gegenteiligen Erklärungen des Strafkammervorsitzenden und des Urkundsbean- \ ten kommt gegenüber der formellen Beweiskraft des Protokolls keine Bedeutung zu. |

Damit ist § 59 StPO verletzt, da kein Grund ersichtlich ist, aus dem von der Vereidigung hätte abgesehen werden können oder müssen.

Ob die Entscheidung auf dem Rechtsfehler beruht, kann indessen dahingestellt bleiben, da das Urteil aus ‚anderen Gründen aufgehoben werden muß.

5.) Die Ablehnung von Beweisamträgen:

Hierzu ist zunächst allgemein zu bemerken:

“ Eine Verunglimpfung des am 7. November 1938 von Herschel CB erschossenen Ernst vom Rgphat die Strafkammer in der vom Angeklagten aufgestellten Behauptung gefunden, daß Ernst vom Re@während seines Pariser ‚Aufenthaltes laufend gleichgeschlechtliche Unzucht getrieben und sich die Partner hierzu von er ] gegen das Versprechen einer Vergütung habe vermitteln lassen, daß er aber sein Zahlungsver-

sprechen nicht eingelöst habe und deshalb von Grünspan erschossen worden sei. Mit seinen Beweisamträgen woll-Pr 72 IE Be Tele

te der Angeklagte die Wahrheit seiner Behauptungen beweisen.

Zutreffend ist die Strafkammer davon ausgegangen, daß sich der Wahrheitsbeweis im Falle des § 1§ 9 StGB wie auch im Falle des § 1§ 6 StGB nur auf die aufgestellte oder verbreitete ehrenrührige Behauptung erstrecken darf, daß dagegen etwaigen Versuchen des Angeklagten, andere Tatsachen zu beweisen, die die Ehre des Beleidigten oder das Andenken des Verstorbenen beeinträchtigen würden, nicht nachzugeben ist (RGSt 55, 129; 62, 83; 64, 284). Das gilt auch, soweit mit den Beweisamträgen ein Einfluß auf die Strafzumessung bezweckt werden soll (vgl. RGSt 62, 83, 95). Der in der Revisionsbegründung anklingende Gedanke, eine "Yerunglimpfung" entfalle auch dann, wenn der Nachweis geführt werde, daß E. vom RP sich anderweitig unehrenhaft benommen habe, ist daher abwegig.

“" Ausnahmsweise. können allerdings nach dem Ermessen des Tatrichters Tatsachen, die nicht ummittelbar mit der behaupteten ehrenrührigen Tatsache zusammenhängen, als unterstützende Beweisanzeichen in Betracht kommen (BGH 5 StR 616/54 vom 1. Februar 1955 angeführt bei Dallinger MDR 1955, 269).

Die Strafkammer hat mehrere Beweisamträge des Angeklagten mit der Begründung abgelehnt, daB die zu beweisende Tatsache für die Entscheidung ohne Bedeutung sei. Eine unter Beweis gestellte Tatsache ist dann bedeutungslos, wenn sie ungeeignet erscheint, die zu treffende Entscheidung irgendwie zu beeinflussen (RGSt 64, 432, 4553). Die Entscheidung, ob dies im

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einzelnen Falle zutrifft, gehört zur Beweiswürdigung, die dem Tatrichter zusteht (RGSt 29, 368, 369; 39, 258, 259; 63, 329, 330; BGH ? StR 513/55 vom 28. Februar 1956; 1 StR 186/55, yom 27. September 1955; 1..StR. 567/59 vom 24. November 1959). Der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt diese Beweiswürdigung nur insoweit, als sie sich etwa mit anerkann-

ten Erfahrungssätzen oder mit Denkgesetzen in Widerspruch setzt. Ein Rechtsfehler würde auch dann vorliegen, wenn der Tatrichter im Widerspruch mit der Begründung des ablehnenden Beschlusses die unter Beweis gestellte Tatsache im Urteil doch für beweiserheblich ansehen würde.

Als Begründung für die Ablehnung eines Beweisan=- trages wegen Bedeutungslosigkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen für die Entscheidung genügt die Anführung des Gesetzeswortlauts (§ 2453 Abs. 3 StPO) regelmäßig nicht. Die Begründung muß vielmehr ergeben, ob die Ablehnung auf rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen beruht. Hält das Gericht die Beweistatsache aus tatsächlichen Erwägungen für bedeutungslos, so muß es diejenigen Umstände anführen, ‘aus denen es die Bedeutungslöosigkeit entnimmt!(BGHSt"2, 284, 286; BGH 1 StR 419/54 vom 18. Februar 1955).

Die Strafkammer hat sich mehrfach nur des Gesetzeswortlauts bedient, Diesen Rechtsfehler hat allerdings die Revision - wenigstens rechtzeitig - nicht gerügt. Die Folge ist jedoch, daß, soweit die näheren Gründe nicht ausnahmsweise klar liegen oder dem Urteil entnommen werden können, ein im Einzelfall möglicher Rechtsirrtum nicht ohne weiteres ausgeschlossen wer-

‘den kann.

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Die Prüfung der einzelnen Verfahrensrügen ergibt:

a) Die Rüge der fehlerhaften Ablehnung des Antrags auf Vernehmung der Zeugin Pmw ist, soweit er GUT 5 227 Xb8.3 StPU gestützt" Tat; "unzulässig; weil die Revision nicht angibt, mit welcher Begründung der Antrag in der Hauptverhandlung abgelehnt wurde (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 3, 213). Der Hinweis auf das Protokoll genügt nicht, ebenso nicht die Angabe der in den Urteilsgründen nachgeschobenen Gründe.

Im übrigen läßt sich dem Protokoll ein formeller Beweisamtrag in der von der Revision vorgetragenen Fassung nicht entnehmen. Der Verteidiger hat zwar in der Sitzung vom 20. Dezember 1960 aus dem Schriftsatz des Angeklagten vom 17. Dezember 1960 einen Passus verlesen, der der von der Revision angegebenen Fassung des Beweisamtrags entsprach, jedoch auf Befragen, ob der Beweisamtrag so gestellt oden lediglich verlesen werde, erklärt: "Nur verlesen". Daher hat die Strafkammer auch nicht über einen Beweisamtrag in dieser Fassung, sondern über den bereits früher gestellten Baygisamtrag entschieden.(aighe BL.- 2123, , 2137 d.A.). Daß sich der Angeklagte in der Hauptverhandlung hiergegen gewandt habe, bringt die Revision nicht vor.

Soweit mit der Revision geltend gemacht wird, die Strafkammer habe mit der Nichtvernehmung der Zeugin ihre Aufklärungspflicht nach § 244 Abs.2 StPO verletzt, ist die Rüge unbegründet, weil die Revision nicht ersehen läßt, daß das Gericht zur Vernehmung der Zeugin gedrängt war,insbesondere warum es annehmen

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mußte, daß die Zeugin etwas Sachdienliches würde aussagen können. Die Revision läßt auch nicht ersehen, daß für das Gericht erkennbar war, die Zeugin werde trotz ihres Zeugnisverweigerungsrechts nach § 53

Abs. 1 Nr.3 StPO (vgl. auch § 300 Abs.1 Nr. 1 StGB) aussagen. Auf die weitere Frage, ob die unter Beweis gestellte Tatsache für die Entscheidung von Bedeutung war, braucht hier nicht eingegangen zu werden.

b) Der Antrag auf Vernehmung eines weiteren Sach-

verständigen:

zu der Frage, ob eine Mastdarm-Gonorrhoe nur durch einen widernatürlichen Verkehr erworben werden kann, hat die Strafkammer mit Zustimmung des Angeklagten den Gerichtsarzt Dr.Gerweck als ‚Sachverständigen gehört. Der Angeklagte hat dann beantragt, als Sachverständigen einen Dermatologen, und zwar "einen alten erfahrenen Haut- unä Geschlechtskrankheiten-Arzt zu bestellen, der seine Erfahrungenvor 1938 gesamnett " habe. Die Revision rügt als Verletzung des § 244 Abs.2 und 4 StPO, daß die Strafkammer diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt hat, die Sachkunde des vernommenen Sachverständigen sei ausreichend.

Ersichtlich geht die Strafkammer davon aus, daß durch das Gutachten von Dr.Gerweck das Gegenteil der behaupteten Tatsache erwiesen sei. Wenn nun auch der Sachverständige nicht Spezialist auf dem angegebenen Gebiete war, so konnte das Gericht doch seine Auskunft Tür die verhältnismäßig einfache Frage für genügend unä seine Sachkunde für nicht zweifelhaft halten, wenn er sich noch dazu mit einem Dermatologen in Verbindung gesetzt hatte. Daß zur Beantwortung der Beweis-

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frage die Erfahrungen eines schon vor 1938 praktizierenden Hautarztes nötig wäre, ist nicht hinreichend dargetan. Die Rüge kann daher nicht durchgreifen, wenn es auch zweckmäßig gewesen wäre, von vornherein einen Facharzt als Sachverständigen zuzuziehen.

c) Der Antrag auf Vernehmung des Zeugen Dr .Kiiis:

Der Generalkonsul aD. Dr IB war dafür als Zeuge benannt, daß er selbst den Fall Ci im Auswärtigen Amt bearbeitet habe und daß er auf Grund der von ihm festgestellten homosexuellen Beziehungen zwischen vom RD und CE seinerseits von einer Durchführung des Prozesses gegen CE abgeraten habe. Die Strafkammer hat den Beweisamtrag mit der - Begründung abgelehnt, daß die zu beweisende Tatsache für die Entscheidung ohne Bedeutung sei. Als zu beweisende Tatsache hat sie allerdings angesehen, daß der Zeuge "das Vorliegen eines homosexuellen Tatmotivs seinen Akten entnommen hat". In den Urteilsgründen (Ss. 15 VA) ist ferner noch ausgeführt, daß alle Akten des Auswärtigen Amts vorliegen und daß entgegen den Angaben des Angeklagten weder die Rechtsabteilung des Auswärtigen Amts noch der Gesandte Dr . Km über Abschriften aus den Untersuchungsakten verfügten, "dessen Vernehmung also gleichfalls keinen weiteren Aufschluß versprach."

Welchen Umständen die Strafkammer die Feststellung entnimmt, daß Dr. KB keine Aktenabschriften habe und daher nichts Wesentliches zur Sache angeben könne, ist nicht ersichtlich. Maßgebend ist jedoch nicht der in den Urteilsgründen nachgeschobene Ablehnungsgrund,

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sondern der in dem Ablehnungsbeschluß verkündete. Auch wenn man das Beweisthema in dem Sinne auffaßt, wie die Strafkammer es getan hat, ist die Ablehnung nicht zu rechtfertigen. Beweisthema war aber auch der Inhalt der Akten des Auswärtigen Amts bezüglich der Beziehungen zwischen CB und Ernst vom RE. Die Strafkamner führt auf S. 14 UA selbst an, daß über das,

was sich zwischen vom Fund CE vor den Atten-

tat etwa ereignet habe, nur indirekte Beweise zu ge-

winnen seien. Sie hat, wie die weiteren Urteilsgründe ergeben, den verlorengegangenen Untersuchungsakten erheblichen Beweiswert zuerkannt und daher versucht, ihren Inhalt festzustellen, Sie hat ferner die Akten des Auswärtigen Amts beigezogen. Hierzu hat der Angeklagte pehauptet, daß diese Akten nicht vollständig seien. Hiernach hat die Strafkammer selbst das

Beweisthema nicht für unerheblich gehalten und, wie

äie nachträgliche Äußerung in den Urteilsgründen ergibt, sich nur keine weitere Aufklärung von der Vernehmung des Zeugen versprochen. Die Ablehnung

des Beweisamtrags aus diesem Grunde war jedoch unzulässig, weil sie auf eine vorweggenommene Beweiswür- - Gigung hinausläuft.

Übrigens hatte der Vorsitzende auf Antrag des. Staatsanwalts zunächst selbst die Ladung des Zeugen veranlaßt, also das Beweisthema nicht für unerheblich gehalten.

Es ist nicht auszuschließen, daß das Urteil auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisamtrages beruht.

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d) Die Behauptung der Revision, das Gericht habe über

den Antrag auf Vernehmung des Zeugen Dr. S EEEEEEREED> nicht entschieden, ist unrichtig. Die Strafkamner

hat darüber in der Sitzung vom 21. Dezember 1960 einen Beschluß verkündet (siehe Sitzungsprotokoll B1.2136, 2158 d.A. unter Nr. 2).

e) Der Angeklagte hatte beantragt, den Zeugen "N BB; Major der Abwehr, zu laden über Bundesverteidigungsministerium in Bonn", darüber zu vernehuen, deß CB in der Botschaft ausdrücklich nach Herrn vom RB fragte, und daß ein Anmeldezettel auf Herrn vom REP ausgeschrieben war und diesen der Zeuge selbst gesehen hat. Die Strafkammer hat den Antrag abgelehnt, "weil weder die Person noch die ladungsfähige Anschrift des Zeugen bekannt sei". =

Die Ablehnung des Beweisamtrages mit dieser Begründung war nach Sachlage unzulässig. Der Staatsanwalt hatte dazu bemerkt, daß der angegebene Name ein Tarnname sei. Traf das zu, so ist es nicht ausgeschlos-. sen, daß der wirkliche Name unä die Anschrift vom Gericht über das angegebene Ministerium hätte ermittelt unä der Zeuge hätte geladen werden können. Es lag damit ein förmlicher Beweisamtrag vor; der Zeuge war auch nicht von vornherein unerreichbar (vgl. RG IW 1932, 418 Nr. 22).

Daß das Urteil auf der Ablehnung des Beweisamtrages beruht, ist nicht auszuschließen. Die Strafkammer befaßt sich auf Seite 22 UA mit den im Beweisamtrag behaupteten Tatsachen und meint, es müsse nach den Bekundungen aller Zeugen, die zur Zeit des Attentats der Pariser Botschaft angehörten, als unmöglich ange-

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sehen werden, daß CE» bei seiner Vorsprache nach Ernst vom R@Bverlangt habe. Sie hält also das Beweisthema, soweit sie es nicht für unerheblich hält, aufgrund von Zeugenaussagen für widerlegt. Sie mißt dem offensichtlich Bedeutung zu für die Frage, ob Grünspan und vom To ] sich vorher gekannt haben, ob al-

so überhaupt Beziehungen zwischen ihnen bestanden haben können.

£) Auch die Ablehnung der Vernehmung des als Zeugen benannten Redakteurs Josef Si entspricht nicht dem Gesetz, Die Strafkammer hat die Vernehmung mit der Begründung abgelehnt, daß "äie durch die benannten Beweismittel erweislichen Tatsachen für die Entscheidung ohne Bedeutung" seien. Diese Fassung läßt die Möglichkeit nicht ausgeschlossen erscheinen, däß die Strafkammer bereits eine Beweiswürdigung vorweggenommen hat und nicht die im Beweisamtrag behauptete, sondern die nach ihrer Meinung voraussichtlich durch die Benutzung des Beweismittels beweisbaren Tatsachen in Betracht gezogen hat. Das ist aber bei der Ablehnung eines Beweisamtrages wegen Unerheblichkeit der Beweistatsache unzulässig. Auf die Beweiskraft des Beweismittels kommt es hierbei nicht an. Die angegebenen Beweistatsachen aber betrafen unmittelbar die auch im "Wochenend"-Artikel aufgestellten Behauptungen über die Beziehungen zwischen Ci» un‘ vom RED; sie waren also unmittelbar von Bedeutung für den Wahrheitsbeweis, Auf dieser Verletzung des § 243 Abs.3 StPO kann die angefochtene Entscheidung beruhen.

Auf den hinsichtlich des Zeugen Si schon früher gestellten und abgelehnten Beweisamtrag braucht nicht mehr eingegangen zu werden.

g) Der Angeklagte hatte den Untersuchungsgefangenen WB als Zeugen für die behauptete Tatsache benannt, daß CD und vom Rep homosexuelle Beziehungen zueinander hatten. Das Landgericht hat den Antrag abgelehnt, "weil der als Zeuge benannte Untersuchungsgefangene WED eiüesunfähig und daher als Beweismittel ungeeignet" sei. Das rügt die Revision mit Recht,

Ein Beweisamtrag kann nach § 244 Abs.3 StPO u.a: - auch dann abgelehnt werden, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet ist. Ein Zeuge kann als Beweismittel dann ungeeignet sein, wenn er völlig unglaubwürdig ist, auf seine Angaben also eine Entscheidung nicht gestützt werden könnte: (vgl. RG SeuffBl 76, 35; RGSt 46, 383). Das könnte an sich auch dann der Fall sein, wenn der Zeuge wegen Meineids verurteilt worden und deshalb unfähig ist, als Zeuge eiälich vernommen zu werden. Ganz allgemein gilt das aber nicht. Auch ein uneidliches Zeugnis kann glaubhaft sein, besonders wenn es durch andere Umstände gestützt wird. Die Eidesunfähigkeit wird auch weniger Gewicht haben, wenn es sich um ein einmaliges Straucheln eines Täters handelt. Die Strafkammer hätte also, wenn sie Wolf von vornherein für unglaubwürdig hielt, dies noch näher begründen müssen.

Auf Seite 27 UA ist nun freilich noch ausgeführt, daß es ohne Bedeutung sei, ob der eidesunfähige Friedrich Vgp "im November 19538 ein Fernschreiben gesehen

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hat, in dem von einer homosexuellen Veranlagung des verstorbenen Diplomaten die Rede war." Abgesehen davon, daß ein in den Urteilsgründen nachgeschobener Ablehnungsgrund allenfalls für die Frage von Bedeutung sein kann, ob die Entscheidung auf der Ablehnung beruht, geht hier die Strafkammer auch von einer gegenüber dem Beweisamtrag sehr eingeengten Beweistatsache aus, ohne daß sich aus dem Protokoll ergibt, daß der ‘Angeklagte seinen Beweisamtrag in dieser Weise eingeschränkt hat oder daß er so zu verstehen gewesen wäre.

Ob das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht, kann dahingestellt bleiben, da das angefochtene Urteil aus anderen Gründen aufzuheben ist.

*

.

h) Zum Beweis dafür, "daß die Homosexualität des Herrn vom Rep in Paris allgemein bekannt war und zum andern, daß der Mord aus diesen Motiven erfolgte," hatte die Verteidigung die Vernehmung des Zeugen W.O.50@WB in Paris beantragt. Die Strafkammer hat den Beweisamtrag mit der Begründung abgelehnt, daß der genannte Zeuge als Ausländer im Ausland für das Gericht nicht erreichbar sei. Diese Begründung ist rechtlich fehlerhaft. Auch wenn der Zeuge Ausländer ist und in Frankreich wohnt, war er nicht unerreichbar. Er konnte durch einen französischen Richter in Paris vernommen werden. Daß die französische Behörde das ablehnen werde, konnte die Strafkamnmer umso wentger annehmen, als im vorliegenden Verfahren verschiedene andere Zeugen von einem französischen Richter vernommen worden sind. Der Zeuge konnte aber auch

durch Vermittlung der französischen Behörden zur Haupt-

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verhandlung geladen werden, wenn auch dem Gericht keine Zwangsmittel zur Verfügung standen, um sein Erscheinen zu erzwingen (vgl. Nr. 151, 152 RiVASt, Bay.GVBl. 1959, 9; vgl. auch Grützner, Intern.Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, Art.Frankreich, Vorben. Nr. 8 und 12). Daß er sich weigern würde, vor dem deutschen Gericht zu erscheinen, stand nicht fest. Der Angeklagte hatte vielmehr behauptet, daß der benannte Zeuge freiwillig erscheinen würde. War die Beweistatsache erheblich, so durfte der Angeklagte auch nicht darauf verwiesen werden, den Zeugen selbst mitzubringen. Durch die Ablehnung des Beweisamtrages ist somit § 244 Abs. 3 StPO verletzt, selbst wenn sich der Zeuge vorübergehend in Südamerika aufhielt.

Es kann jedoch ausgeschlossen werden, daß das Urteil auf diesem Verstoß beruht, Aus der Fassung des Beweisamtrages läßt sich entnehmen, daß der Zeuge nicht aus eigenem Wissen etwas aussagen sollte, sondern daß er nur bezeugen sollte, daß von der behaupteten Tatsache gesprochen wurde. Solchen "Gerüchten ohne greifbare Substanz" hat die Strafkammer keine Bedeutung beigemessen.

i) Das gleiche läßt sich jedoch hinsichtlich des Beweisthemas nicht sagen, für das der Zeuge Le@B wohnhaft in Paris benannt war, dessen Ladung die Strafkammer ebenfalls mit der Begründung abgelehnt hat, daß er als Ausländer im Ausland unerreichbar sei. Er war nicht nur allgemein dafür benannt, daß E. vom RW in homosexuellen Lokalen unter einem Spitznamen bekannt war und daß er und GW» aD :inanäder kannten, sondern auch dafür, daß der Zeuge sie zusammen gesehen habe und daß sie "im Ver-

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hältnis der Homosexualität" gestanden hätten, wobei CB überwiegend Vermittleräienste geleistet habe. Das Beweisthema betraf unmittelbar die den Gegenstand des Sirafverfahrens bildende ehrenrührige Tatsache. Auf dar fehlerhaften Ablehnung des Beweisamtrages kann daher die Entscheidung beruhen.

k) Die Strafakten gegen Rolf BeiiiB beizuziehen und Auskünfte aus verschiedenen polizeilichen Homosexuwellen-Karteien zu erholen, hat die Strafkamy mer mit der Begründung abgelehnt, daß die dadurch zu

beweisenden Tatsachen ohne Bedeutung seien. Da die zu

beweisenden Tatsachen offensichtlich nicht das verhältnis zwischen gg» und vom RefWbetrafen, kann die Ablehnung als bedeutungslos mit der Revision nicht gerügt werden. Im übrigen handelt es sich um keine Beweisamträge im Sinne des § 244 Abs.3 StPO, sondern um Beweisermittlungsamträge, auf die das Landgericat nicht hätte einzugehen brauchen (BGHSt 6 , 128). Auch § 244 Abs. 2 StPO ist durch die Ablehnung des Antrages nicht verletzt worden. Etwaige Ernst vom Rgg@betreffende Aktenstücke oder Einträge äurf- ® te die Strafkammer als für den Wahrheitsbeweis uner- » * heblich ansehen, Nach einer polizeilichen Auskunft

befand sich übrigens in der Homosexuellen-Kartei in

Berlin kein den Namen vom RED peirsffender Eintrag

(B1.2003 der akten).

1) Den Beweisamtrag des Angeklagten auf Vernehmung der Zeugin SGED-Fe zu der Behauptung, daß der ehemalige Parteirichter Walter Be wenige Tage nach der "Kristallnacht" erklärt habe, es sei kein

„politischer Mord, sondern es sei ein homosexuelles “ Motiv maßgebend, hat die Strafkammer mit der Begrün-

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dung abgelehnt, daß die behauptete Tatsache für die Entscheidung ohne Bedeutung sei. Das ist, da es sich nur um eine mittelbare Beweistatsache handelt, mit der Revision nicht angreifbar.,

Das gleiche gilt für die Ablehnung der Verlesung einer Stelle aus einem Buch von Ernst Nein und dessen Vernehmung, darüber, daß er von der französischen Polizei die Auskunft erhalten habe, der Mörder CE sei "Aes homosexuellen Tatmotivs überführt."

m) Die Strafbarkeit des Angeklagten entfällt nicht etwa deshalb, weil das Andenken des Verstorbenen auch von anderer Seite verunglimpft worden ist. Die Verbreitung eines nicht erweislich wahren, in ' hohem Maße ehrenrührigen Gerüchts über einen Verstorbenen ist eine Verunglimpfung, auch wenn es noch anderweitig verbreitei wird. Es ist daher ohne Belang, daß der Nebenkläger - wie die Revision behauptet - gegen etwaige andere Veröffentlichungen ähnlichen Inhalts nicht vorgegangen ist. Den Antrag,hierüber Probst Gr als Zeugen zu vernehmen, hat daher die Strafkammer mit Recht abgelehnt.

6.) Die Verlesung der Aussagen der Zeugen et] und Br war nach § 251 Abs.1 Nr.3 StPO zulässig. Daß die Strafkammer diese Vorschrift falsch ausgelegt hat, ist nicht ersichtlich. Besondere Umstände _ wie in BGHSt 9, 2530 lagen nicht vor.

7.) Zu Recht rügt die Revision, daß in der Hauptverhandlung nur die Seiten 26 bis 35 des Manuskripts des Angeklagten verlesen worden sind, Um dem Gericht

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ein genaues Bild von dem Unterschied zwischen dem Manuskript des Angeklagten und dem Inhalt des im "Wochenend" erschienen Artikels zu geben, hätten zumindest

auch die Seiten 37 und 38 verlesen werden müssen.

Die Strafkammer kommt beim Vergleich des Artikels mit dem Manuskript zu dem Ergebnis, daß etwaige Zweifel an der Richtigkeit der gegen Ernst vom RB erhobenen Bezichtigungen nicht erst von der Redaktion, . sondern bereits vom Angeklagten in unmißverständlicher

Weise verneint worden seien. Es ist nicht ausgeschlossen, daß dieses Ergebnis von der Nichtverlesung eines Teils des Manuskripts mitbeeinflußt worden ist.

Zwar genügt es für den Tatbestand des § 186 wie des § 1§ 9 StGB, daß die ehrenrührige Tatsache "verbreitet", also nicht als Gegenstand eigener Überzeugung mitgeteilt wird. Immerhin könnte es für die Strafzumessung von Bedeutung sein, ob die Tatsache als wahr oder nur als möglich hingestellt wird, wobei es allerdings nicht immer unä ohne weiteres als strafmildernd anzusehen wöre, wenn der Täter eine von ihm selbst als zweifelhaft angesehene angebliche Tatsache 19 verbreitet.

Jedenfalls kann im Strafmaß die Entscheidung auf der mangelnden Aufklärung beruhen.

In der neuen Hauptverhandlung kann klargestellt werden, ob der Angeklagte nicht ohnehin den Umfang der beabsichtigten und schließlich vorgenommenen Kür- \ zungen vor der Veröffentlichung kannte.

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8.) Die Rüge, daß die Strafkammer dem Hilfsamtrag auf Beiziehung eines "Sonderbandes" der Akten des Auswärtigen Amtes nicht stattgegeben habe, ist verfehlt, weil ein solcher Sonderband nach den Feststellungen der Strafkammer allem Anschein nach nicht existiert, jedenfalls seine Beiziehung nicht möglich war.

9.) Aus der Bemerkung auf Seite 35 des Manuskripts: tzweck dieses Vorberichts ist es, Zeugen aufzurufen zur weiteren Klärung," mußte die Strafkammer nicht entnehmen, daß der Angeklagte damit Zeugen für sein damals noch laufendes Spruchkammerverfahren suchte, Der Zusammenhang ergibt vielmehr, daß Zeugen für die angeblichen Prozeßbehauptungen Gips gesucht wurden, Die Notwendigkeit der Beiziehung der Spruchkammerakten des Angeklagten konnte sich daher dem Tatrichter nicht aufdrängen.

Auf die Verfahrensbeschwerde ist somit wegen der unter 5 c, e, f, i und 7 festgestellten Verfahrensfehler - entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts —- das angefochtene Urteil aufzuheben. Es erschien angezeigt, die Sache an ein benachbartes Gericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs.2 S. 2 StPO).

Auf die übrigen Angriffe, die sich im wesentlichen gegen tatsächliche Feststellungen und die Beweiswürdigung des Gerichts richten, braucht nicht weiter eingegangen zu werden.

Es erübrigt sich auch, auf die von dem Angeklagten selbst am 7. April 1961 zu Protokoll gegebene Revisionsbegründung einzugehen. Soweit darin Verfahrensrügen erhoben werden, sind sie durchweg entweder un-

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zulässig oder unbegründet, könnten jedenfalls in keinem Falle zum Erfolg führen. Soweit sich die Rügen gegen die Beweiswürdigung und die Feststellungen der Strafkammer richten, sind sie im Revisionsverfahren unbeachtlich, Die zur Niederschrift vom 16. Mai 1961 erhobenen Verfahrensrügen sind verspätet.

III. Auf die sachlichrechtlichen Angriffe braucht hiernach nicht näher eingegangen zu werden. Nach An-

sicht des Senats hätten sie nicht zum Erfolg führen

können, zumal bei der sachlichrechtlichen Nachprüfung allein von den getroffenen Feststellungen auszugehen ist.

Bemerkt mag lediglich noch werden, daß § 3 StFG 1954 nicht verletzt ist. Die Feststellungen ergeben keinen Anhalt dafür, daß der Angeklagte aus Not gehandelt hat oder das Gericht auch nur Anlaß gehabt hätte, dies zu prüfen. Unter "Kriegs- oder Nachkriegsverhältnissen" sind überdies Verhältnisse von allgemeiner. Natur zu verstehen, die auf einen größeren Kreis von Personen einwirken können (vgl. Branätstetter, StFG 1954 Anm. 10 zu § 3 und amtliche Begründung S. 12). Ein Spruchkamuerverfahren, das sich der Angeklagte wegen seines persönlichen Verhaltens während des Krieges zugezogen hat, beruht nicht auf einem solchen Verhältnis.

IV. Für die neue Hauptverhandlung ist der Hinweis veranlaßt, daß der Tatrichter bei der Entschei-

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dung über Beweisamträge an die Ansicht der früher erkennenden Strafkammer, auch soweit sie vom Senat nicht beanstandet wurde, nicht gebunden ist, sondern jeweils nach der besonderen Sachlage und eigenem pflichtgemäßem Ermessen im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften zu entscheiden hat.

Wenn Beweisamträge auch nur unter bestimmten, vom Gesetz genau umrissenen Voraussetzungen abgelehnt werden dürfen, so givt das Gesetz dem Tatrichter doch auch die Möglichkeit in die Hand, dem Mißbrauch des Beweisamtragsrechts entgegenzutreten (§ 244 Abs. 3 StPO; vgl. hierzu BGHSt 1, 29;

BGH NIW 1955, -1314 Nr. 21).

Um prüfen zu können, ob einem Beweisamtrag stattzugeben ist, wird das Landgericht darauf hinzuwirken haben, daß das Beweisthema jeweils genau bezeichnet wird, daß insbesondere bei beantragten Zeugenbeweis im einzelnen angegeben wird, was in üas Wissen des Zeugen gestellt wird. Damit, daß nur ganz allgemein die dem Angeklagten im vorliegenden Verfahren zur Last gelegten Äußerungen als

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Beweistatsache angegeben werden, braucht sich das

Landgericht jedenfalls dann nicht zu begnügen, wenn dem Antragsteller nach

Sachlage eine genauere An=- gabe zuzumuten ist.

Seibert willms Fischer | Mai Sanders