BGH Entscheidung vom 23.02.1960 – 1 StR 648/59

1 StR 648/59 2253 046 23

Im Namen des Volkes In der Strafsache gegen

l. den Optikermeister Werner Sc er we - il Y rd aus He >ch geboren an @. EB in VB; Kreis : Üstpr;,

2, den Verwaltungsangestellten Edwin S ED zus ED. geboren an in T ‚

3. den kaufmännischen Angestellten Werner _K aus Hoh ‚Kreis Ste HOW, geboren am

oe > = in "a. 4. den Buchhalter Pranas r—. % alias J aus AGB: zeboren an @. BD in Ri 1. >,

zu 3) und 4) in dieser Sache in Untersuchungshaft

- Suchbezeichnung: FEEEB-schwew u;a. --

wegen gemeinschaftlicher Beihilfe zum Mord

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Februar 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. willms Bundesrichter Fischer

als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter >

als Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten Sch>-H und IB wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Ulm vom 29. August 1958, soweit diese Angeklagten verurteilt sind, mit den Feststellungen aufrehoben und die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Die Revisionen der Angeklagten SGB und KORIEEEEEB werden verworfen. Diesen Angeklagten

wird die Untersuchungshaft seit dem 50.August 1958, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet. Sie haben je die Kosten ihrer Rechts-

mittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Angeklagten nahıen im Jahre 1941 im litauischen Grenzgebiet an den von den netionalsozialistischen Machthabern befohlenen Nassentötungen von Juden und als Kommunisten verdächtigten Landeseinwohnern teil. Das Schwurgericht hat sie deshalb wegen gemeinschaftlicher Beihilfe zum gemeinschaftlichen “Mord zu Zuchthausstrafen verurteilt und zwar IB in 315 Yällen, KE in 415 Fällen, SB und Sch@D-: We in 525 Fällen.

Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung fürnlichen und sachlichen Rechts.

A, Verfahrensbeschwerden.

1. Die Ingeklagten Ku und SED beanstanden Verletzung des Crundsatzes der “ündlichkeit und Unmittelbar-

keit der Hauptverhandlung durch Verlesung eines seinem Inhalt nach dem Gesetz (§ 207 StPO) widersprechenden Eröffnungsbeschlusses,

Die Rüge gent fehl. Die Wiedergabe des Sachverhalts in airekter Rede ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht unzulässig. zntscheidend ist, daß die Sachverhaltsschilderung keine Beweiswürdigung enthält (BGISt 5, 261) und daß die Beschreibung der Tat, die nicht nur die begriffsnäßigen Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sondern auch das konkrete Geschehen anführen muß (3G11St 5, 225, 227), unter den ber s3L7 gestellt ist, daß der Angeschuldigte dieser Tat hinreichend verdächtig sei, wobei sich diese Wendung in erster Linie auf den mitgeteilten Sachverhalt bezieht, Der vorliegende Er-Sffnungsbeschluß wird diesen Anforderungen an sich gerecht. Bedenklich könnte allenfalls sein, daß die Wendung vom hinreichenden Tatverdacht rein äußerlich nur auf den wortlaut des angeführten Strafgesetzes, nicht aber auf die in einen

selbs'ändigen Satz angefünrte knappe Umschreibuna des kon-

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kreten Geschehens bezogen ist und daß sich gesondert eine eingehendere Sachverhaltsschilderung anschließt. Der Revision ist zuzugeben, daß eine solche Fassung des zröffnungsbeschlusses bei Unkundigen die irrige Meinung hervorrufen kann, es handle sich bei dem Mitgeteilten um bereits feststehende Tatsachen. Der BGH faßt deshalb als erstinstanzliches Gericht seine röffnungsbeschlüsse stets so, daß

die Aussage über den hinreichenden Tatverdacht die Sachverhaltsschilderung abschließt. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die hier gegebene Form der Abfassung des Eröffnungsbuschlusses als unbeachtlicher. formalor: Mangel oder als ein Verstoß xegen das Verfahrensrecht anzusehen ist, weil das Urteil nicht auf dem angeblichen Rechtsfehler beruhen kann. Die Fassung des üröffnungsbeschlusses wurde nämlich vom Verteidiger des Angeklagten KW unnittelbar nach der Verlesung in der Hauptverhandlung beanstandet. Der Vorsitzende erklärte durauf, wie sich sowohl aus der Sitzungsniederschrift (auch aus ihrem handschriftlichen untwurf) wie aus den dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden, der Beisitzer, des vrsatzrichters und der beiden Jitzungsvertreter der ‚staatsanwaltschaft ergibt, duß der im Eröffnungsbeschluß angeführte Sachverhalt nur die Tatsachen wiedergebe, deren die Angeklagten hinreichend verdächtig seien, daß die Tatsachenfeststellung jedoch erst auf Grund der Beweiserhebung durch das Schwurgericht erfolgen werde. Diese Erklärung räumte etwaige Irrtümer der Geschworenen über die Bedeutung der Sachverhaltsschilderung im Eröffnungsbeschluß aus. „s kommt hinzu, daß die Beweisaufnahme sich über Monate hinzog und daß das Urteil eine eingehende Ba-

weiswürdigung enthält. Danach erscheint es erst recht ausgeschlossen, daß ein Beteiligter über den wirklichen Sinn des Eröffnungsbeschlusses im unklaren gewesen sein kann.

2)

nn Ja

2. Der Angeklagte Kb rügt, daß die Anklageschrift von den Ge::chworonen eingesehen worden sei. Das könnte nach der vom BGH übernommenen Rechtspruchung des Reichsgerichts (k6St 32, 318; 53, 178; 69, 120; BGHSt 17, 73) ein Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit und #ündlichkeit sein, der die Revision xechtfertigt. Der Senat hätte Bedenken dieser Rechtsprechung weiterhin zu folgen. Er sieht keinen überzeugenden Grund, eine im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene unterschiedliche Behandlung von 3erufs- und Isienrichtern aufrechtzuserhalten.Auch den Laienrichtern, die "dazu berufen sind, alle schwierigen Fragen tatsächlicher und rechtlicher Art geneinsan und gleichberechtigt mit den Berufsrichtern zu entscheiden, darf nach Ansicht des Senats unbedenklich zugetraut werden, Sinn und Bedeutung der Anklageschrift zu verstehen. Jedoch besteht im gegenwärtigen Falle zu einer intscheidung dieser Rechtsfrage kein Anlaß, weil die Rüge der tatsächlichen Grundlage entbehrt. Nach den dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden, der Geschworenen und des Arsatzge-chworenen wurde die „nklage den Geschworenen nicht zum Gebrauch überlassen. lie verschafrten sich auch auf andere Weise keine kinsicht. Jem irsatzgeschworenen wurde sein “unsch, die Anklage vor Abschluß der Verhandlung zu lesen, sogar ausdrücklich abgeschlagen.

3. Unbegründet sind auch die kügen, die sich auf die Vernehmung des Zeugen GEB beziehen (Hevisionen Kein

und ) -

GEB wurde in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen. Seine vorausgehende Vernehmung durch einen Krininalbeamten fand nicht auf Anordnung des Schwurgerichts oder seines Vorsitzenden, sondern in dem gegen GEB anhängigen, den gleichen sachlichen Gegenstand betreffenden Verfahren auf Anordnung des Untersuchungsrichters statt. Die \uf-

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zeichnungen des Ersatzrichters (nicht des Berichterstatters!) über den bisherigen Gang der Verhandlung wurden nicht dadurch zum Bestandteil der Akten dcs Schwurgerichts, daß dieser dem Untersuchungsrichter in jenem auderen Verfahren einen

Teil davon zur Verfügung stellte, um ihn über die bisher

in der Hauptverhandlung gemachten Aussagen zu unterrichten, die sich auf strafbare Handlungen bezogen, an denen auch CB teilgenoumen haben konnte. Das Jchwurgericht hat deehalb den Antrag der Verteidigung auf „insicht in diese :ıotizen, die auch den mitwirkenden Beamten der Stastsanwaltschaft nicht zur Verfügung standen, mit Recht abgelehnt. Ni

Die Vorschrift, daß Zeugen einzeln und in Abwesenheit der später abzuhörenden Zeugen zu vernehmen sind (§ 58 Abs. 1 StPO), ist eine Ordnungsvorschrift, deren Nichtbe- | achtung die Revision nicent begründet (RGSt 54, 297). Um so weniger kann ein Verfahrenesverstoß darin gefunden werden, daß ein in der Hauptverhandlung noch zu vernehmender Zeuge, der zugleich Beschuldigter in einem den gleichen Gegenstand betreffenden anderen Verfahren ist, in dem gegen ihn anhängigen Verfahren zu Vorgängen vernommen wird, die in der bisherigen Hauptverhandlung zutage getreten sind.

Wenn die Revision in diesem Zusammenhang noch beanstandet, daß GEB von dem vernetimenden Kriminalbeanten 2) ® durch angeblich unwshre Vorhalte zu seiner dem Angeklagten KCEEEEEB ungünstigen Aussage bestimmt worden sei, so ist das schon deshalb unbeachtlich, weil sich das Urteil ausschließlich auf die Zeugenaussage GW in der Hauptverhandlung stützt. Da3 dem Zeugen in der Hauptverhandlung unwabre Vorhaltungen gemacht worden seien, behauptet die Revision nicht. Das Polizeiprotokoll lag dem Verteidiger vorher zur Einsicht vor, so daß er zu entsprechenden Vorhalten Gelegenheit hatte.

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4. Zu Unrecht wendet sich der Angeklagte ID gegen die Ablehnung seiner Beweisamträge auf Vernehmung der Zeugen Kun und Sc hinsichtlich einzelner Beweissätze. Die Kennzeichnung dieser Teile der Beweisamträge als unzulässige Beweisermittlungsamträge trifft zu. Es wäre Sache des Verteidigers gewesen, daraufhin bestimmter fermulicente Beweisamträge zu stellen, sofern er dazu sachlich in der Lage war.

5. Die weiteren nicht ausdrücklich erwähnten Verfahrensrügen sind entweder unzulässig, offensichtlich unbegründet oder als Vorbringen zur Sachrüge zu werten. Zur Rüge der verspäteten Absetzung des Urteils, die von den Angeklagten KO und LED erhoben ist wirdauf OGHSt 2, 328 und BGH Xu 51, 970 Nr. 24, zur Rüge des Angeklagten SED, daß die Zeugen Dr. Soiii> und Schuß nicht nach § 55 Abs. 2 StPO belehrt worden seien, auf BGHSt Il, 213 und zur Rüge desselben Angeklagten, daß das Schwurgericht gegen Art. 103 abs. 3 GG verstoßen habe, auf die Entscheidungen BGHSt 3, 110, 113 und BGH 1 StR 18/50 vom 15.1.1952 IM 1 zu Art. 103 GG verwiesen.

I. Bei den Angeklagten Sakuth und Kreuzmenn wird das Urteil in Schuld- und Strafausspruch von den Feststellungen getragen. has die Revisionen vorbringen, geht nicht über Angriffe gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung hinaus, nit denen die Angeklagten in diesem Rechtszuge nicht gehört werden können. \idersprüche oder Verstöße gegen Erfahrungssätze oder andere als Sacnmängel anzusehende Verstöße gegen Grundsätze der Beweiswürdigung, die den Bestand des Urteils in Frage stellen könnten, warer den Urteilsgründen nicht zu entnehnen.

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II. 1. Auch im Fall des Angeklagten Sch@p-Heip ist, soweit es auf die Anwendung des \Vtrafgesetzes auf die Feststellungen ankommt, kein Rechtsfehler zu seinen Nachteil erkennbar. Zu Unrecht beanstandet die Revision insbesondere die Anwendung des § 47 MStGB. Es kann den Angeklagten nicht beschweren, wenn das Schwurgericht aus seiner Sicht auch die jeisungen des Polizeidirektors FÜWW-Schweb eis bindende Befehle i.S. des § 47 StGB gewertet hat. Richtig ist, daß

der Schutz dieser Vorschrift für den einen Befehl ausführenden

Untergebenen erst denn entfällt, wenn dieser nicht nur erkannte, daß die Ausführung des Befehls die Begehung eines Vergehens oder Verbrechens zur Folge haben werde, sondern auch wußte, daß der Befehl die Begehung eines Vergehens oder Verbrechens bezweckte (RG 17, 180, 185; 19, 190, 195). An diese Rechtsprechung will die Revision offensichtlich anknüpfen, wenn sie Feststellungen darüber vermißt, daß der unmittelbare militärische Dienstvorgesetzte des Angeklagten, Major CUP, mit seiuenm Befehl an den ängeklagten die Begehung eines Verbrechens von sich aus bezweckt habe, Darauf könnte es jedoch nur ankommen, wenn Najor GügP dem sachlichen Gegenstande nach der Urheber dieses Sefehls gewesen wäre oder der Angeklayte dies irrig angenommen hätte. Der Angeklagte wußte jedoch, wie die Feststellungen ergeben, daß Major CU nit seinem Befehl nur einer Weisung des Polizeidirektors YB-SchweB nuchkam, deren verbrecherischen Zweck der ängeklagte nach den Feststellungen erkannt hat. Die verbrecherische Zweckrientung entfiel

nicht dadurch, daß Major GUEMD die Yeisung FEEED-: cr ve

als dienstlichen Befehl weitergab, mochte er sie nun. erkannt haben oder nicht. Der Umstand, daß der einen 3efehl ver-

nittelnde Vorgesetzte möglicherweise nach © 47 Satz 2 Nr. 2 MSt@

entschuldist ist, schließt es nicht aus, daß der Untergebene

nach dieser Vorschrif* schuldig werden kann. Das muß auch dann

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gelten, wenn eine dienstliche Weisung überhaupt erst durch die Vermittlung eines möglicherweise nicht vorsätzlich im Sinne des in Betracht kömmenden Strafgesetzes hundelnden militärischen Vorgesetzten den Charakter eines Befehls in Dienstsachen annimmt,

2. Die Revision des Angeklagten SchW-Hiiip muR jedoch mit der Sachrüge Erfolg haben, weil die Feststellungen selbst auf Erwägungen beruhen, die recntlich nicht bedenkenfrei sind. Dem Angeklagten war nicht zu widerlegen, daß ihm der Erlaß C, der die "ionderbehandlung" der Juden und Kommunisten im besetzten Gebiet anordnete, und die Weisungen des SS-Brigadeführers Dr. StB ale Leiters der kinsatzgruppe A für die Durchführung dieser "Sonderbehandlung" durch das “"Einsatzkommando Stapo und 5D Tilsit" im litauischen Grenzgebiet der Sache nach verheimlicht wurde und daß er bis zu seinem Eintreffen an der Stätte der Exekution bei GEB daran glaubte, er sei mit seinem Schupokommando zur Erschießung von Heckenschützen und Widerstandskämpfern aus der Zivilbevölkerung befohlen. Das Schwurgericht stellt nun fest, Sche-HEMEB habe in erster Linie auf Grund des Aussenens und Verhaltens der Opfer bereits vor Beginn der Erschießungshandlung sicher erkannt, daß es sich um einen widerruchtlichen Akt der Erschiedung von Juden handelte, die allein wegen ihrer Hanse umgebracht werden sollten. Die Beweiswürdigung des Schwurgerichts zu diesem entscheidenden Punkt begegnet rechtlichen Bedenken. Das Schwurgericht geht nämlich im Rahmen dieser Beweiswürdigung auch auf Wahrnehmungen ein, die der Angeklagte nach Beginn der Exekution gemacht hat. Es stellt insbesondere darauf ab, daß der Anseklagte die Opfer während der langen Dauer der vrschießung sämtlich auf kurze Äntfernung vor sich sah (S. 195 UA) und

wahrnahn, wie gefaßt sie unter Gebeten in den Tod gingen : (2. 196 UA).Es verwertet (S. 197 UA) weiterhin die Antwort,

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die der Angeklagte überhaupt erst nach Rückkehr von der Exekution auf eine Frage seiner Leute gegeben hat, warun fast nur Juden und dazu noch jeden Alters erschassen worden seien. ES mag

sein, daß das Schwurgericht damit nur allgemein die Unglaubwürdigkeit der kEinkassung des Angeklagten där'tun wollte. Doch kann, da dies nicht ausdrücklich hervorgenoben ist, nach der

Art der Abfassung der Gründe auch die andere Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden, daß das Schwurgericht spätore Wahrnermungen und Äußerungen des Angeklagten unmitielbar zum Nach-

weis eines angeblich vorher schon vorhandenen Wissens herangezogen hat. Darin läge ein Verstoß gegen die Denkgesetze, weil das Wissen einer Person zu einen bestimmten Zeitpunkt stots nur auf Wahrnehmungen beruhen kann, die diese Person

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vor diesem Zeitpunkt gemacht hat.

Über die Gespräche, die der Angeklagte mit FiEEB-Schven beim Gang über das Gefechtefeld führte, hat das Schwurgericht keine bestimmte Feststellung treffen können. üs äußert den Verdacht, deß FilB-SchweB den Angeklagten bei dieser Gelegenheit über die wahren Hintergründe in vollem Umfange aufgeklärt habe und bezeichnet es dann als seine Jberzeugung, daß der Angeklagte durch FWw-SchweB immerhin soweit aufgeklärt worden sei, daß dieses Yissen im Zusammenhang mit dem, was er an Ort und Stelle selbst gesehen und gehört habe, ihm die sichere Kenntnis von dem wahren Sacnverhalt verschaffte. Dieser "Feststellung" über den Inhalt des Gesprächs mit FREED-SchviB fenlt es an der erforderlichen Bestimmtheit, sie nähert sich einer blossen #ertung und ist so ver-

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schwonmen und unklar, daß sie so wenig wie eine blosse Vermutung oder ein Verdacht verläßliche Schluäfolgerungen tatsächlicher : Art gestatten konnte.

Zur Widerlegung der zinlassung des Angeklagten, er habe die Opfer der Massentötung in Gew richt als Juden erkannt,

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sonuern schlechterdings für "Ausländer" gehalten, beruft sich das üchwurgericht ferner darauf, daß ein Nichtgrenzbewohner wie der Angeklagte die typischen Merkmale der litauischen Juden noch viel besser erkannt habe als der Grenzbewohner selbst. Diese Begründung kann nicht überzeugen. Der Senat

ist mit der Revision der Meinung, daß, wenn in dieser Richtung überhaupt ein Erfohrungssatz uufgestellt werden kann, dieser Erfahrungssatz eher ungekehrt zu lauten hätte, da ein Grenzbewohner die Besonderheiten der Bevölkerung des Grenzgebietes allein schon wegen seiner Vertrautheit mit Idiomen, Kleidertrachten und sonstigen unterscheidenden Äußerlichkeiten besser erkennen wird als ein Nichtgrenzbewohner. Zum mindesten hätte das Schwurgericht darlegen müssen, welche besonderen Umstände es hier dazu gebracht haben, weinen angeblich für die Verhältnisse dieses Grenzgebiets geltenden Erfahrungssatz aufzustellen, der von dem allgemeinen Erfahrungswissen so auffällig abweicht.

Die Revision weist schließlich noch auf einen sachlichen #iderspruch hin, der dem Schwurgericht bei seinen Ausführungen zur Frage des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit unterlaufen ist, wenn es sagt, daß der Angeklagte, der erst im November 1940 zum Leutnant befördert wurde, zur Zeit der Tat schon über ein Jahr Polizeioffizier gewesen sei. lag dieser „iderspruch für sich allein verhältnismäßig unwesentlich sein, so gewinnt er im Zusammenhang mit den sonstigen Unklarheiten der Beweiswürdigung doch an Gewicht.

3. Der angeklagte SchD-Hei> handelte, wie dargelegt, nach den Feststellungen des Schwurgerichts auf Grund eines Befehls in Dienstsachen in Sinze des § 47 MSTGB oder glaubte doch zum mindesten einem sölchen Befehl zu folgen. Er konnte deshalb nur verurteilt werden, wenn ihm bestinmt bekannt war, daß der ihm erteilte Befehl eine Handlung betraf, welche ein

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Verbrechen oder Vergehen begweckte. Da die Feststellung, daß der Angeklagte im Falle Go@iib 8 diese sichere Kenntnis hatte, der rechtlichen Nachprüfung nicht standhält, muß

das Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, vollständig aufgehoben werden, weil der Angeklagte hinsichtlich aller drei lxekutionen, an denen er teilnshm, wegen einer gemeinschaftlichen Beihilf»w zum kord verurteilt worden ist.

4. Für die neue Verhandlung und äntscheidung wird auf folgendes hingewiesen:

Zu der Frage, ob der Angeklagte im Falle Cop ® das Verbrecherische des Befehls sicher erkannte, wird das Landgericht zu prüfen haben, in welcher seelischen Lage sich der Angeklagte damale befunden hat. Nach dem, was das Urteil über seine geistige und charakterliche Veranlagung sagt, erscheint es nicht ausgeschlossen, daß er durch die anf Ihn einstürmenden Ereignisse völlig verwirrt wurde und bis zum Schluß des grausamen Vorgangs nicht in der lage war, sich innerlich so weitgehend zu sammeln, um zu einer klaren srkenntnis des verbrecherischen Geschehens und all der “ weiteren 3egleitumstände zu gelangen, welche der Tatbestand des § 211 StGB alter uuu neuer Fassung voraussetzt. In diesem Zusammenhang könnte auch die Beeinfluasung durch die Propaganda vom "ostischen Untermenschen" bedeutsam sein, auf welche die Revision hinweist. Für die beiden späteren’ .xekutionen bestand demgegenüber eine grundlegend andere Ausgangslage.

Bei Scehlußfolgerungen aus dem hissen der Angehörigen des dem Angeklagten untersiellten Kommandos wird das Schwurgericht zu beachten haben, daß dem Angeklagten unmittelbar nur solche Wahrnehmungen seiner Leute angelastet werden können, die er ebenfalls mit Sicherheit gemacht hat oder

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die ihm von diesen mitgeteilt worden sind. Dabei wäre hier zu beachten, daß der Angeklagte nach den Feststellungen des Schwurgerichts längere Zeit durch FWWB-Schveib in Anspruch genommen wurde und sich außerdem um seine Aufgaben als Kommandoführer zu kümmern hatte, so daß er möglicherweise dem äußeren Geschehen nicht mit derselben ungeteilten Aufmerksamkeit wie die Leute seines Kommandos gefolgt ist. Zum anderen wäre zu berücksichtigen, daß es unter den Angehörigen des Kommandos über die gemachten Wahrnehmungen zu einem verhältnismäßig ungehemnten Gedankenaustausch kommen konnte, der vor allem dadurch im Sinne einer Erkenntnis der wahren Zusammenhänge beeinflußt werden mußte, daß Angehörige des Kommandos einen Teil der jüdischen Opfer persönlich kannten.

wenn der Angeklagte nach der Exekution den Vorhalt seiner Leute mit der nichtssagenden Wendung beantworteVe, das wisse er auch nicht, er sei eben nur ein kleiner Befehlsempfänger, so wird das in erster Linie dafür von Bedeutung sein, mit welchen Vorstellungsen der Angeklagte an den späteren Massenerschießdungen teilnahm, nachdem er Gelegenheit gehabt hatte, das Geschehen von Gab zu überdenken. Für sein vorher vorhandenes Wissen, insbesondere für das Wann dieses Wissens kann seine Antwort jedoch nicht viel besagen. Sicher iat es richtig, wenn das Schwurgericht meint, der Angexlagte hätte diese Antwort nie gegeben, wenn er überzeugt gewesen wäre, daß die Gefangenen wegen Widerstandes erschossen wurden. Aber diese Überzeugung fehlte ihm nicht nur dann, wenn er das Verbrecherische der Exekution sicher erkannt hatte, sondern auch dann, wenn er darüber noch im Zweifel war.

Zur Anwendung des ) 47 MStGB würde es noch auf folgende Gesichtspunkte arıkommen: :

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Der Befehl, Heckenschützen zu erschiessen, konnte auf keinen Fall die Tötung von Landeseinwohnern decken, die überhaupt keinen bewaffneten Kiderstund geleistet oder sonstige feindselige Akte begangen hatten, sondern allein wegen ihrer Rasse oder wegen ihrer politischen Gesinnung umgebracht werden sollten, Erkennte der Angeklagte, deß der ihm erteilte Befehl bewußt in dieser Weise beuäntelt war, so war er sich auch über den verbrecherischen Charakter des Befehls im klaren. Erkannte er dies nicht, ging er also davon aus, daß er nur den Befehl zum Erschiessen von Heckenschützen habe, so hatte er, sobald ihm auch nur ernstliche Zweifel darüber kamen, daß es sich bei MM den zur Erschießung vorgeführten Personen um Heckenschützen handle, die Erschießung abzulehnen und unter entsprechender Meldung an seinen Dienstvorgesetzten Klarheit zu schaffen. j Unterließ er das, so handelte er nicht mehr in Beachtung des ihm erteilten Befehls, sondern auf eigene Verantwortung. In diesem Falle könnte er sich überhaupt nicht mehr auf den Schutz des 5 47MitG6B berufen. Anders könnte es sich nur verhalten, wenn er den an Ort und Stelle anwesenden Polizeidirektor irrig als einen höheren Vorgesetzten anseh, der ihm auch unmittelbar Befehle in Dienstsachen erteilen konnte, und wenn er aus dessen Verhalten schloss, daß der Befehl auf jeden Fall auf die ürschießung der vorgeführten Gefangenen o abzielte. In diesem Falle käme ihm § 47 MStGB zugute und er wäre entschuldigt, wenn er nicht die sichere Kenntnis von dem Verbrecherischen der lötungen erlangt hatte. Es ist deshalb nicht recht einzusehen, wohin die Verteidigung mit dem Vorwurf abzielt, das Schwurgericht habe im Verhältnis des Angeklagten zu FED-SchwiB zu Unrecht die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 47 NMStGB bejaht.

Ergänzend ist in diesem Zusammenhang zu bemerken, daß jedenfalls gefangen genommene Freischärler auch nach dem damals geltenden Kriegsrecht nur auf Grund eines Urteils getötet werden durften (vgl. § 3 KSSVO).

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Die Erschießung festgenommener "Heckenschützen" ohne Urteilsspruch müßte deshalb gleihfalls.als rechtswidrige Tötung beurteilt werden. Das Schwurgericht ist aber offenbar davon ausgegangen, daß der Angeklagte sich, soweit er diese Grenzen verkannte und den wörtlich verstendenen "Heckenschützen"-Befehl für rechtmäßig hielt, in einem unverschuldeten Verbotsirrtum befunden hat. Das ist nach den gesamten Umständen rechtlich nicht zu beanstanden.

Im Falle KriD I wirä das Schwurgericht beachten müssen, daß die zuletzt vorgeführten 6 Kommunisten nicht von dem Exekutionskommando des Angeklagten,, sondern von Stapound SD-Leuten erschossen wurden. insofern wirä auf die Ausführungen zur Revision des Angeklagten Le verwiesen.

III. 1. Bei dem ängeklagten Lg können. die Feststellungen die Verurteilung. im Falle Krb I nicht in vollem Umfange rechtfertigen. Das Schwurgericht hat hier die Beihilfehandlungen des Angeklagten zutreffend nur darin gesehen, daß er seit dem 24.6.1941 im Auftrage der Stapo bei den Festnahmen von Juden. und Kommunisten mitwirkte - eine Tätigkeit, die beim Sintreffen BEEWD in Kra an 26.6.1941 abgeschlossen ver - und daß er die im Keller des Polizeigebäudes festgehaltenen Kommunisten zur Erschießungsstätte brachte. Uber eine Beteiligung des Angeklagten IB an der Festnahme von weiteren 30 bis 40 anschließend miterschossenen Juden, die nach dem Eintreffen ZGB auf dessen Geheiß durch ein Kommando unter der Führung des SS-Cbersturmbannführers Dr. Frei» festgenommen wurden, sagt das Urteil nichts. Sie liegt auch fern, weil IB nach den Feststellungen zu dieser Zeit anderweit beschäftigt war. Daß gerade er die litauischen Hilfs-

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polizisten zu dem FriiiibB-Kommando beordert haben könnte, ist gleichfalls unwahrscheinlich, weil von der Wahrunterstellung auszugehen ist, daß Lip in diesem Zeitpunkt noch nicht wieder als litauischer Polizeichef des Ortes eingesetzt war. Gleichwohl hat das Schwurgericht. den Angeklagten L@B auch für die Erschieiung der erst durch Freie festgenommenen Juden mitbestraft. Das ergibt sich daraus, daß IE in Falle Kr 1 für die selbe Zanı von Fällen schuldig gesprochen wurde wie der für die gesamte Exekution mitverantwortliene Angeklagte BED. Der gleiche Fehler ist dem Schwurgericht hinsichtlich der 6 Kommunisten unterlaufen, die am Schlusse .der Exekution von Angehörigen der Feldgendarmerie vorgeführt und denn gleichfalls getötet wurden (S. 210 UA). Auch insofern ist über eine Mitwirkung des Angeklagten L@WB nichts festgestellt.

2. Soweit sich die Verurteilung des Angeklagten Le» im Falle Kl 1 auf die Erschießung der unter seiner “itwirkung festgenommenen Personen bezieht, die beim Eintreffen BED auf dem Marktplatz von Kreii> in Gewahrsam gehalten und dort von dem Stapo- und SD-Kommando übernommen und zu £rschießung abgeführt wurden, mangelt es an ausreichenden Feststellungen zur inneren Tatseite. Wegen dieser Erschielungen konnte Ip nur verurteilt werden, wenn er bereite bei der Festnahme wußte oder doch damit rechnete und es in Kauf nahm, daß die Festgenommenen getötel werden sollten. ilierüber enthält das Urteil keine klare und zweifelsfreie Feststellung. Das Schwurgericht gibt zwar bei der Beweiswürdigung an zwei Stellen (5. 243 u. 255 UA) seiner Überzeugung Ausdruck, daß L@B schon vor dem Beginn seines „irkens in Kr von Sri über die "Säuberungsmaßnahmen" aufgeklärt worden sei. Es fällt jedoch auf, daß es zur inneren Tatseite in erster Linie entscheidend sein läßt,

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daß der Angeklagte am 26.6.1941 durch BEP nach dessen Eintreffen in Kr unterrichtet wurde. Nur insofern sagt es auch ausdrücklich, daß Lip von der beabsichtigten Tötung der Festgenommenen erfahren habe. Es legt außerdem betont Wert darauf, die Einlassung des L@P zu widerlegen, deß BE ihn erst nach und nicht vor der Exekution über die geplanten Ausrottungsmaßnahmen aufgeklärt habe. Darauf aber wäre es garnicht entscheidend angekommen, wenn IL wirklich schon vom Beginn seiner Tätigkeit in KrD an von den bevorstehenden Massenmorden gewußt hätte. Bemerkenswert ist ferner, daß auf S5. 245/46 UA unmittelbar im Anschluß

an die Feststellung, daß der Angeklagte bei der Festnahme der Juden und Kommunisten seit dem 24.6. mitwirkte, nur von seiner Unterrichtung durch BED, die am 25.6. stattfand, üäie Rede ist. Dabei wird hervorgehoben, daß diese Unterredung vor der kurzen Befragung der Kommunisten auf dem Marktplatz und ihrer Überführung an die Erschießungsstätte stattfand. Anschließend heißt es zusammenfassend, der Angeklagte LCD habe also gewußt, daß in dem Grenzstreifen alle Juden ohne Rücksicht auf Alter und Geschlecht sowie

alle Kommunisten festzunehmen seien und daß die Festgenommenen

erschossen werden. Das Schwurgericht bezieht damit ausdrücklich nur die am 26.6. durch BEP eriangte. Kenntnis des Angeklagten auf die unter seiner Mitwirkung erfolgten Festn«+hmen, die jedoch nach den Feststellungen ausnahmslos vorher stattgefunden hatten. Die knappe und zeitlich nicht genau festgelegte Feststellung über die Unterrichtung des Angeklagten durch Fr steht auch im Gegen- ..

satz zu der gründlichen Erörterung der Beweisfrage im Falle der Unterrichtung durch BED; dies ist umso auffälliger, als das Schwurgericht seine Feststellung über die Einweihung des Angeklagten IB durch Frohwann offensichtlich nicht wie im andern Falle mit Aussagen von Augen- und Ührenzeugen

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begründen konnte, sondern im wesentlichen auf eine blosse Meinungsäußerung des Angeklagten BE stützt. Angesichts einer so unsicheren Beweisgrundlagu hätte es nahegelegen,

daß sich das Schwurgericht damit auseinandersetzte, weshalb es BEP, der nach den Feststellungen sogar von Freies begleitet wurde, überhaupt noch für erforderlich hielt, I im einzelnen sufzuklären, wenn dieser schon zum Kreis der Eingeweihten gehörte. Es hätte auch beachten und würdigen müssen, daß man noch sm Beginn der ganzen "Aktion" stand und daß die Verantwortlichen, wie das Schwurgericht selbst für erwiesen hält, es in diesem Zeitpunkt im allgemeinen nicht für ratsam hielten, über den Kreis der im nationalsozialistischen Geiste Verschworenen hinaus andere Personen und gar litauische Landeseinwohnrer ins Vertrauen zu ziehen. Die nicht ganz fernliegende Möglichkeit, daß man bis zum 26.6.1941 L> zunächst noch in dem Glauben hielt, Juden und Kommunisten sollten nur zum Zwecke der Verwahrung möglicher Gegner und der Geviinnung von Arbeitskräften festgenommen werden, ist durch die bisherigen Feststellungen jedenfalls nicht sicher ausgeräumt. Das Schwurgericht hätte zu solchen Erwägungen umso mehr Anlaß gehabt, weil es auch im Falle CGoiien W davon ausging, daß am Anfang der "Aktion" nur solche Personen über die bevorstehenden Nassentötungen ins Bild gesetzt wurden, - die zu Stapo und SD gehörten oder doch wie der SA-Brigadeführer FEEEMD-SchweB entsprechend verläßlich erschienen. Nach alledem kann der Senat nicht die Möglichkeit ausschließen, daß das Schwurgericht die Frage, ob LEW bereits von Anfang an durch Fre über die beabsichtigte Tötung der festzunehmenden Personen ins Bild gesetzt wurde, nur deshalb als nebensächlich behandelt und nicht der gebotenen gründlichen Prüfung unter Beachtung aller wesentlichen Gesichtspunkte unterworfen hat, weil es übersah, daß das erst am 26.6.1941 durch BED eriangte issen des Angeklagten nicht auf sein vorausgehendes Tun bezogen werden durfte.

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3. Diese sachlichen Hängel zwingen dazu, auch die Verurteilung des Angeklagten IB in vollen Umfange aufzuheben. Den Senat erscheinen ferner folgende Hinweise angebracht:

Das Schwurgericht hat als wahr unterstellt, daß IWW erst - am 26.6.1941 nach der ixekution wieder als Polizeichef von Kr eingesetzt wurde. Diese hahrunterstellung hinderte es nicht an der Feststellung, daß der Angeklagte schon vorher im Auftrage der Stapo bei den Festnaimen mitwirkte. Es ist jedoch bedenklich, wenn das Schwurgericht Erwägungen darüber anstellt, daß LM nöslicherweise doch schon zu dieser Zeit wieder ?Polizeichef von Kris war. wenn eine Tatsache zu Gunsten eines Angeklagten als wahr unterstellt ist, so muß davon auch unverbrüchlich zu Gunsten des Angeklagten ausgegangen werden und sind beweiswürdigende Erwägungen, die dieser Unterstellung als solcher widerstreiten, überflüssig und schädlich, weil sie den Eindruck hervorrufen können, als habe das Gericht sich nicht ernstlich an seine Wahrunterstellung gehalten.

Das Schwurgericht hat weiter als wahr unterstellt, daß die kommunistischer Gesinnung und Betätigung verdächtigen Litauer, mit denen IB nach ihrer Überprüfung und "Begnadigung" vom Erschießungsort nach Krb zurückkehrte, IQ als ihren Retter feierten. is stellt trotzdem fest, daß IB bei der Überprüfung der Litauer an der kxekutionsstätte nicht das Ziel verfolgt habe, möglichst viele seiner Landsleute freizubekommen, ‚sondern im Gegenteil bestrebt gewesen sei, möglichst wenige von der Tötung zu verschonen.

Beide Annahmen sind zwar nicht schlechthin unvereinbar. Sie enthalten aber nur dann keinen Widerspruch, wenn man weiter annimmt, daß es dem.Angokiagten möglich war und gelang, die schließlich mit dem Leben davon Gekommenen über seine wahre Rolle gründlich zu täuschen, oder daß die schließlich Befreiten

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sein \irken jedenfalls tsteächlich mißdeuten konnten und wißdeutet haben. Lassen sich eine vom Gericht getroffene Feststellung und eine zugunsten des Angeklagten angenommene Tutsache nach der Erfahrung des Lebens nur dadurcı miteinunder im Bkinklang bringen, daß das Gericht weitere Tatsachen für gegeben erachtet, die sich nach der ganzen Sachlage nicht von selbst verstsher, so muß das Urteil auch diese Tatsachen enthalten. Das wird das Schwurgericht beachten müssen, falls es in der neuen Verhandlung wiederum zugunsten des Angeklagten seine Behauptung, er sei von den schließlich Befreiten als Retter gefeiert worden, als wahr be- DE handeln sollte.

Für die Frage, ob sich der Angeklagte zu Gunsten oder zu Ungunsten der festgenommenen Kommunisten einsetzte, wird es schließlich auch wichtig sein, wann er von der beabsichtigten Tötung der Festgenommenen erfahren hat. Geschah dies erst unmittelbar vor der Exekution, so würde seine Einlassung, er habe sich für die Befreiung der als Kommunisten verdächtigen Personen verwandt, nicht, wie das Schwurgericht auf S. 246 UA meint, im %iderspruch zu der Tatsache stehen, daß er selbst vorher die Kommunisten festnehmen und einsperren ließ. . ‚

Innerhalb der Beweiswürdigung zum Falle Are ı oa gibt das Schwurgericht eine Reihe von Zeugenaussagen wieder, die den Angeklagten wegen seines Verhaltens in anderen Fällen schwer belasten. Da es sich bei diesen Aussagen durchweg um Aussagen vom Hörensagen handelte, hat das Gericht hierauf keine Feststellungen gegründet. Die Aussagen konnten deshalb auch mittelbar nicht dazu beitragen, die Feststellungen zum Nachteil des ingeklagten im Falle Krb I irgendwie zu bekräüftigen. Es wäre deshalb richtiger gewesen, wenn das Schwurgericht alle nicht zum Geschehen KraEB> 1 gehörenden Vorwürfe gegen den Angeklagten, die es nicht als erwiesen ansah,

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getrennt in einem besonderen Abschnitt der Urteilsgründe behandelt hätte, da sonst der Eindruck entstehen kann, als habe es seine Überzeugungen im Falle Krb I rechtsfehlerhaft auch auf Grund von bloasen Verdachtsgründen gewonnen. Bedenklich ist es ferner, daß das Schwurgericht bei der Erörterung der tatsächlichen Voraussetzungen des Notstands

(5. 261 UA) Wahrunterstellungen zu Gunsten des Angeklagten für Schlußfolgerungen zum Nachteil des Angeklagten herangezogen hat. Nur was der Tatrichter als erwiesen ansieht, darf zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden. Soweit die Entscheidung RGSt 61, 359 eine andere Auffassung vertritt, kann ihr der Senat nicht folgen.

Dr. Geier Dr. Peetz Werner

willnms Bundesrichter Fischer ist im Urlaub und deshalb verhindert, das Urteil zu unterschreiben.

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