OLG Hamm Beschluss vom 17.10.2013 – 15 W 439/12

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beteiligte zu 2).

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 150.000,- €                   festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Zugunsten der Frau X ist bei dem Amtsgericht Gelsenkirchen im Grundbuch von P, Blatt #### in Abt. III unter der lfd. Nr. 1 eine Eigentümergrundschuld über 250.000,- DM nebst Zinsen seit dem 19. Juni 1991 eingetragen. Die Eintragung erfolgte am 3. Februar 1999 unter Vermerk einer Abtretung der zuvor am       3. August 1989 zugunsten des Herrn X2 eingetragenen (Brief-) Grundschuld.

Durch Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Gelsenkirchen vom 08.04.2011 wurde die oben genannte Eigentümergrundschuld bis zur Höhe eines Anspruchs von 150.000,- Euro nebst Kosten zugunsten der Beteiligten zu 1) gepfändet und dieser zur Einziehung überwiesen. Der Gerichtsvollzieher wurde gem. § 830 ZPO beauftragt, den Grundschuldbrief zu pfänden, einzuziehen und der Beteiligten zu 1) zur Verfügung zu stellen. Der Schuldnerin wurde geboten, sich jeder Verfügung über die Eigentümergrundschuld, insbesondere ihrer Aufhebung durch Bewirken der Löschung oder der Abtretung an Dritte zu enthalten.

Auf den am 12.04.2011 der Schuldnerin zugestellten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erklärte selbige schriftlich gegenüber dem Gerichtsvollzieher, den Grundschuldbrief nicht mehr in den Händen zu haben und heute auch nicht mehr feststellen zu können, wo der Brief geblieben sei. Sie mache aus dem Grundschuldbrief keinerlei Rechte geltend.

Die Beteiligte zu 1) hat hierauf unter dem 21.03.2012 bei dem Amtsgericht Gelsenkirchen beantragt, den oben genannten Grundschuldbrief öffentlich aufzubieten. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Brief verloren gegangen sei. Jedenfalls sei der Brief, welcher sich im Besitz der Grundschuldgläubigerin befunden habe, nicht mehr auffindbar.

Unter dem 17.07.2012 hat das Amtsgericht Gelsenkirchen das Aufgebot erlassen und den Inhaber der Urkunde aufgefordert, spätestens binnen drei Monaten seine Rechte anzumelden und die Urkunde vorzulegen, da sie sonst für kraftlos erklärt werde.

Das Aufgebot wurde im Amtsblatt Nr. 30 vom 27.07.2012 unter der lfd. Nr. 131 veröffentlicht und durch Anheftung an die Gerichttafel in der Zeit vom 20.07.2012 bis zum 22.10.2012 öffentlich bekannt gemacht.

Am 30.10.2012 hat das Amtsgericht Gelsenkirchen den Ausschließungsbeschluss erlassen und den Grundschuldbrief für kraftlos erklärt. Der Beschluss wurde zum Zwecke der öffentlichen Zustellung nebst Rechtsmittelbelehrung am 02.11.2012 an die Gerichtstafel geheftet und am 03.12.2012 abgenommen.

Ein undatiertes am 22.11.2012 bei dem Amtsgericht Gelsenkirchen eingegangenes Schreiben der Beteiligten zu 2), verfasst zum Az. 32 A I 29/12 im Betreff: Aufgebot wg. Grundschuldbrief, wurde zu den hiesigen Akten genommen. In Anlage befindet sich die Kopie einer vollstreckbaren Ausfertigung einer Urkunde des Notars N aus H vom 06.09.2012, UR-Nr. 308/2012, in welcher die Grundstückseigentümerin Frau X u.a. die hier gegenständliche Grundschuld nebst Zinsen an die Beteiligte zu 2) abtritt und die Eintragung der Abtretung im Grundbuch von P Blatt #### bewilligt und beantragt.

Aufgrund dieser Abtretung hat die Beteiligte zu 2) bereits im August 2012 einen Antrag auf Umschreibung der Grundschuld bei dem Grundbuchamt des Amtsgerichts Gelsenkirchen gestellt und den Verlust des Grundschuldbriefes mitgeteilt. Dieser sei von der Schuldnerin bereits im Jahr 2001 als Sicherheit ausgehändigt worden und wohl bei einem Umzug verlustig gegangen.  Unter dem 02.10.2012 ist vermerkt, dass aufgrund des vorgenannten Schreibens ein Verfahren zur Kraftloserklärung des Briefes eingeleitet werden

solle. Die Weiterleitung des Antrags an die im Amtsgericht Gelsenkirchen zuständige Abteilung 32 A II wurde der Beteiligten zu 2) durch Verfügung vom 04.10.2012 mitgeteilt.

Am 30.10.2012 hat das Amtsgericht Gelsenkirchen der Beteiligten zu 2) unter dem Aktenzeichen 32 A II 29/12 mitgeteilt, dass das dortige Schreiben als Aufgebotsantrag ausgelegt werde, ein Aufgebotsverfahren aber bereits anhängig sei und ein weiteres Aufgebotsverfahren somit nicht mehr durchgeführt werden könne. Zudem liege keine Antragsberechtigung vor. Um Stellung- bzw.  Antragsrücknahme binnen vier Wochen werde gebeten. Hierauf hat die Beteiligte zu 2) mit dem bereits genannten undatierten Schreiben, bei Gericht eingegangen am 22.11.2012 zum Az. 32A I 29/12 reagiert und mitgeteilt, die Antragsberechtigung ergebe sich aus dem in Kopie beigelegten Schuldanerkenntnis samt Abtretung der Grundschuld. Der Brief sei wie beschrieben bei einem Umzug verloren gegangen. Er sei nicht mehr auffindbar, weshalb der Antrag gestellt worden sei. Die Grundschuld 1. Rangstelle sei eindeutig an sie abgetreten. Mögliche spätere Ansprüche Dritter seien deshalb zurückzuweisen. Nach Fristablauf des Aufgebotes werde um Zusendung eines Ersatz-Grundschuldbriefes gebeten. Dieses Schreiben wurde sodann zu den hiesigen Verfahrensakten genommen und als Beschwerde gegen den Ausschließungsbeschluss ausgelegt. Dies wurde der Beteiligten zu 2) unter Mitteilung von Bedenken gegen die Antragsberechtigung mitgeteilt unter Gewährung einer Stellungnahmefrist von 10    Tagen.

Hierauf hat das Amtsgericht Gelsenkirchen beide Verfahrensakten dem Senat zur        Entscheidung vorgelegt.

Mit undatiertem Schreiben, bei dem Amtsgericht eingegangen am 14.12.2012 hat die Beteiligte zu 2) nochmals den Verlust des Grundschuldbriefs, welcher bereits vor Jahren zur Sicherheitenstellung ausgehändigt worden sei, mitgeteilt und erklärt, in der notariellen Urkunde vom 06.09.2012 sei dies lediglich noch einmal „vermerkt“ worden. Die Grundschuld sei an sie abgetreten. Mögliche spätere Ansprüche Dritter seien zurückzuweisen. Es werde um Weiterleitung des Schreibens an das Oberlandesgericht Hamm gebeten.

Die Beteiligte zu 1) tritt der Beschwerde entgegen und ist der Ansicht, der Ausschließungsbeschluss sei ohne rechtliche Beanstandung erlassen worden. Infolge des wirksamen Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses sei der Grundschuldgläubigerin in

analoger Anwendung des § 136 BGB eine weitere Verfügung über das Grundpfandrecht untersagt gewesen. Die Beteiligte zu 2) sei zu keinem Zeitpunkt Rechtsinhaberin geworden.

Mit undatiertem Schreiben, bei Gericht eingegangen am 12.02.2013, wiederholt die Beteiligte zu 2) im Beschwerdeverfahren ihren erstinstanzlichen Sachvortrag unter Heraus-stellung des Abhandenkommens des Grundschuldbriefes bereits vor Jahren.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des weiteren Sachverhalts wird auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist gem. § 58 FamFG statthaftes Rechtsmittel gegen den Ausschließungsbeschluss und gem. § 439 Abs. 3 FamFG nicht an einen Beschwerdewert gebunden.

Durch das undatierte Schreiben, beim Amtsgericht eingegangen am 14.12.2012, hat die Beteiligte zu 2) das insgesamt zulässige Rechtsmittel auch formgerecht im Sinne des § 64 Abs. 2 FamFG eingelegt. § 64 Abs. 2 S. 3 FamFG sieht vor, dass die Beschwerde die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten muss, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Auch, wenn die Formerfordernisse als Mussvorschrift formuliert sind, dürfen keine übermäßigen Anforderungen an die Beachtung der Formalien gestellt werden. Unzureichende Angaben können dann unschädlich sein, wenn sich vor Ablauf der Beschwerdefrist zweifelsfrei ergibt, welcher Beschluss angegriffen werden soll (insgesamt: Keidel/ Sternal, FamFG, 17. Aufl., § 64, Rn. 25). Mit dem genannten Schreiben hat die Beteiligte zu 2) auf das an sie gerichtete gerichtliche Schreiben vom 28.11.2012 reagiert, in dem neben rechtlichen Erwägungen mitgeteilt wurde, das Schreiben der Beteiligten zu 2) aus November 2012 werde als Beschwerde gegen den Ausschließungsbeschluss vom 30.10.2012 ausgedeutet. Da die Beteiligte zu 2) in Kenntnis dessen mit dem weiteren, am 14.12.2012 eingegangen Schreiben ausdrücklich eine Weiterleitung an das Oberlandesgericht zur weiteren Entscheidung erbeten hat, ist hierin die Einlegung eines Rechtsmittels gegen den in der gerichtlichen Verfügung explizit genannten Beschluss zu sehen.

Die Beteiligte zu 2) ist gem. § 59 Abs. 1 FamFG auch beschwerdebefugt. Zur Feststellung der erforderlichen Rechtsbeeinträchtigung darf keine Sachprüfung der angefochtenen Entscheidung vorgenommen werden. Ob eine Beeinträchtigung zu Unrecht erfolgte, ist erst im Rahmen der Begründetheit der Beschwerde zu prüfen. Deshalb ist bei der Zulässigkeitsprüfung die Unrichtigkeit des erstinstanzlichen Erkenntnisses in dem mit der Beschwerde geltend gemachten Umfang zu unterstellen (Keidel/ Meyer-Holz, FamFG, 17. Aufl., § 59, Rn. 16 m.w.N.). Insoweit ist die Beteiligte zu 2) in ihren Rechten beeinträchtigt, da sie behauptet, ihr stehe aufgrund der Abtretung ein Recht an der Grundschuld zu, welches durch den angefochtenen Beschluss ausgeschlossen worden sei (vgl. hierzu: OLG Düsseldorf NJW-RR 2012, 841 ff.).

Auch die einmonatige Beschwerdefrist gem. § 63 Abs. 1 FamFG ist eingehalten. Selbige begann gem. § 16 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 222 ZPO i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB mit Ablauf des Tages der Zustellung zu laufen. Die gem. § 441 FamFG erforderliche öffentliche Zustellung  ist  nach den §§ 186 ff. ZPO ordnungsgemäß erfolgt. Der Beschluss gilt gem. § 188 ZPO als zugestellt, wenn seit dem Aushang ein Monat vergangen ist. Der Aushang erfolgte am 02.11.2012. Mit Ablauf des 02.12.2012 galt das Schriftstück als zugestellt. Gem. § 16 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 222 ZPO i.V.m. § 188 Abs. 2 BGB endete die Beschwerdefrist am 02.01.2013. Die Eingabe am 14.12.2012 erfolgte vor diesem Zeitpunkt.

In der Sache hat die Beschwerde indes keinen Erfolg.

Zunächst war die Beteiligte zu 1) antragsberechtigt im Aufgebotsverfahren. Die Beteiligte zu 1) hat den Antrag als Pfandgläubigerin gestellt und macht das Antragsrecht der Grundpfandgläubigerin gem. § 467 Abs. 2 FamFG geltend. Streitig ist insoweit, ob durch die pfändende Gläubigerin eine Hilfspfändung des Antragsrechts im Aufgebotverfahren erfolgen muss (so: Smid in Münchener Kommentar, 4. Aufl., § 830, Rn. 19; wohl auch: Keidel/ Zimmermann, FamFG, 17. Aufl., § 448, Rn. 2; vgl. zur Pfändbarkeit des Antragsrechts auch: OLG Frankfurt NJW 1962, 640 ff.) oder ob dieses Recht von der Pfändung des Grundpfandrechtes erfasst ist (so: OLG München BeckRS 2011, 08536; Zöller/ Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 830, Rn. 5 a.E.; Riedel in Beck´scher Online-Kommentar ZPO, Stand 15.07.2012, § 830, Rn. 14.3; vgl. auch: BGH NJW-RR 2012, 782 zum Übergang des Antragsrecht auf Neuerteilung eines Grundschuldbriefes mit Pfändung). Grundsätzlich von der Pfändung erfasst sind sogenannte mitgepfändete Nebenrechte einer

Forderung, während selbständige Sicherungsrechte einer eigenständigen Pfändung bedürfen (Zöller/ Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 829, Rn. 20). Das Antragsrecht im Sinne des       § 467 Abs. 2 FamFG steht demjenigen zu, der das Recht aus der Urkunde geltend machen kann. Das ist bei einem Grundpfandrecht der Inhaber des dinglichen Rechts und ggf. der Eigentümer oder der persönliche Schuldner nach Rechtsübergang, §§ 1163, 1164 BGB (Keidel/ Giers, FamFG, 17. Aufl., § 467, Rn. 2). Da aufgrund dessen eine untrennbare Verknüpfung zwischen der Inhaberschaft an der Forderung und dem Antragsrecht besteht, ist selbiges als mitgepfändet anzusehen. Hierfür spricht auch, dass durch den Pfändungsbeschluss insoweit lediglich die Befugnis eingeräumt wird, die gesetzlich vorgesehenen Ersatzmaßnahmen zu ergreifen, um die für das Wirksamwerden der Pfändung notwendigen Voraussetzungen herbeizuführen. Insoweit besteht ein Unterschied zu der sodann notwendigen Hilfspfändung von Herausgabeansprüchen im Falle des Besitzes Dritter (vgl. insgesamt: OLG München a.a.O.).

In dem so in zulässigem Verfahren ergangenem Ausschließungsbeschluss ist kein Recht der Beteiligte zu 2) zu Unrecht unberücksichtigt geblieben, denn ein solches ist nicht wirksam im Sinne des § 477 FamFG angemeldet worden.

Eine Anmeldung gem. § 477 FamFG liegt vor, wenn von jemandem gegenüber dem Gericht die Erklärung abgegeben wird, ihm stehe ein Recht zu, welches durch das Aufgebotsverfahren ausgeschlossen werden soll (Keidel/ Zimmermann, FamFG, 17. Aufl., § 438, Rn. 2; vgl. auch: Wilsch, Das Aufgebotsverfahren zur Krafloserklärung von Grundpfandbriefen, §§ 466 – 484 FamFG, FGPrax 2012, 231 ff.). Das Aufgebotsverfahren ist als reines Anmeldeverfahren ausgestaltet. Grundsätzlich wird in diesem bei erfolgter Anmeldung von Rechten nur geprüft, ob die Verfahrensvoraussetzungen vorliegen und eine wirksame Rechtsanmeldung im Sinne von § 440 FamFG erfolgt ist. Eine Prüfung der materiellen Rechtslage erfolgt nicht und bleibt einem zu führenden streitigen Zivilprozess vorbehalten (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 16.04.2012, Az.: 6 Wx 3/11 zitiert nach juris; Keidel/ Zimmermann, FamFG, 17. Aufl., § 440, Rn. 5 und 7). Weiteres Erfordernis der wirksamen Rechtsanmeldung ist die Vorlage der verfahrensgegenständlichen Urkunde.

Die Beteiligte zu 2) behauptet, die Grundschuld sei ihr bereits vor Jahren abgetreten worden. In der notariellen Urkunde vom 06.09.2012 sei dies lediglich noch einmal ausdrücklich vermerkt worden.

Die Vorlage des Grundschuldbriefes ist der Beteiligten zu 2) nicht möglich. Sie behauptet insoweit, der Brief sei ihr bereits vor Jahren als Sicherheitenstellung ausgehändigt worden. Bei einem ebenfalls Jahre zurückliegenden Umzug sei er abhanden gekommen. Trägt der Anmeldende wie geschehen vor, er habe die Urkunde verloren, genügt die bloße Anmeldung des Rechts (Keidel/ Giers, FamFG, 17. Aufl., § 477, Rn. 1). Zu fordern ist aber in diesem Fall eine schlüssige und substantiierte Darstellung des Rechtserwerbs nebst Glaubhaftmachung. Denn anderenfalls wäre die Geltendmachung des Verlustes der Urkunde im Rahmen der Anmeldung von Rechten an geringere Anforderungen geknüpft, als die Antragsbegründung im eigenständigen Aufgebotsverfahren gem. § 468 Nr. 2 FamFG. Dies führte zu unbilligen Ergebnissen, da lediglich vom Zufall abhinge, welcher der Gläubiger im Falle eines Prätendentenstreites den verstärkten Darlegungspflichten bei Beantragung des Aufgebotsverfahrens unterläge und welcher Gläubiger sich sodann unter bloßem Behaupten des Verlustes der Urkunde in seinem Verfügungsbereich seine Rechte ohne weitere Glaubhaftmachung wirksam durch Anmeldung vorbehalten lassen könnte.

Der Vortrag der Beteiligten zu 2) wird dem nicht gerecht und lässt einen Erwerb der Grundschuld bereits nicht schlüssig erscheinen. Die Abtretung der Grundschuld bedarf gem. §§ 1192 Abs. 1, 1154 Abs. 1 S. 1 BGB der Schriftform. Eine schriftliche Abtretung ist nach dem Vortrag der Beteiligten zu 2) erst am 6. September 2012 durch Erklärung vor dem Notar N in H unter der UR-Nr. 308/2012 erfolgt. Die in zudem gänzlich unsubstantiiertem Vortrag behauptete vorherige Abtretungserklärung erfüllt weder das Schriftformerfordernis noch ist eine die Schriftform gem. § 1154 Abs. 2 BGB ersetzende Eintragung in das Grundbuch erfolgt. Hinsichtlich der die Schriftform wahrenden Abtretungserklärung im September 2012 fehlt es indes an dem weiteren Erfordernis der Übertragung des Besitzes am Grundschuldbrief. Gem. §§ 1192, 1154 Abs. 1 S. 1, 1117 Abs. 1 BGB erwirbt der Gläubiger die Grundschuld erst, wenn ihm der Brief von dem Eigentümer des Grundstücks übergeben worden ist. Nur, wenn sich der Erwerber zu diesem Zeitpunkt bereits im Besitz des Briefes befindet, genügt die Einigung über den Übergang

der Grundschuld, §§ 1192, 11154 Abs. 1 S. 1, 1117 Abs. 1 S. 2, 929 S. 2 BGB. Zum Zeitpunkt der Abtretungserklärung im September 2012 fehlte es an einem Besitz der Beteilig-

ten zu 2). Der von ihr behauptete Besitz war zu diesem Zeitpunkt bereits beendet. Gem. § 856 Abs. 1 BGB wird der Besitz dadurch beendigt, dass der Besitzer die tatsächliche Gewalt über die Sache aufgibt oder in anderer Weise verliert. Hierunter fällt der Verlust der tatsächlichen Gewalt über einen Gegenstand ohne den Willen des Besitzers durch Verlieren, Besitzergreifung durch Dritte oder sonstige, nicht lediglich zu vorübergehendem Sachherrschaftsverlust führende Ereignisse (Palandt/ Bassenge, BGB, 72. Aufl., § 856, Rn. 3 f.). Da die Beteiligte zu 2) ein Abhandenkommen der Urkunde bei einem Jahre zurückliegenden Umzug behauptet, liegt auch nach ihrem Vortrag nicht lediglich ein vorübergehendes Hindernis in der Besitzausübung, sondern ein gänzlicher Verlust der tatsächlichen Sachherrschaft vor, ohne dass eine Wiedererlangung zu erwarten wäre. Eine andere Erwerbskonstellation ist nach dem Vortrag der Beteiligten zu 2) nicht vorstellbar.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.

Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 und 2 KostO.

Die Voraussetzungen zur Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor.