OLG Stuttgart Urteil vom 21.03.2019 – 2 U 29/18

I. Die Berufung der Beklagten Ziff. 1 wird zurückgewiesen. Klarstellend wird Ziffer 2 der Entscheidungsformel im Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 11. Januar 2018 – 36 O 108/14 KfH – wie folgt gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte Ziff. 1 verpflichtet ist, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die daraus entstanden sind und künftig entstehen werden, dass zum 01. Oktober 2012 die Brandschutzbescheinigung II zu der 2. Ergänzung des Brandschutzkonzeptes vom 23. Februar 2012 und zu der 3. Ergänzung des Brandschutzkonzeptes vom 06. März 2012 nicht erteilt wurde.

II. Die Beklagte Ziff. 1 trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckungsschuldnerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 200.000,00 Euro

A

Die Klägerin begehrt, die Schadensersatzpflicht der Beklagten aus einem Grundstückskaufvertrag feststellen zu lassen.

1.

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatbestandlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil verwiesen. Zusammenfassend und ergänzend: Die Beklagte Ziff. 1 verkaufte am 09. Juli 2012 ein Grundstück mit Einkaufszentrum in M. zu einem Preis von 49 Mio. Euro an die Klägerin. Die Übergabe war am 01. Oktober 2012. Eine Teilfläche des Einkaufszentrums von rund 2.500 m² ist bis ins Jahr 2022 an die S. GmbH vermietet, die dort eine Gaststätte mit Bowling-Bahn betreibt. Sie plante die Abtrennung eines Raumes von ca. 150 m², um ihn als Spielothek zu nutzen. Zu diesem Zweck stellte die Beklagte Ziff. 1 am 05. März 2012 bei der Bauaufsichtsbehörde einen Änderungsantrag (Anlage B 6). Diesem Antrag war als Brandschutznachweis die „2. Ergänzung zum Brandschutzkonzept“ vom 23. Februar 2012 zusammen mit der „3. Ergänzung zum Brandschutzkonzept“ vom 06. März 2012 (Anlage K 31) beigefügt.

Soweit der Rechtsstreit noch im Berufungsverfahren anhängig ist, betrifft er eine behauptete Verletzung von § 12.3.2 des Kaufvertrages (Anlage K 1). Darin hat die Beklagte die Haftung dafür übernommen, dass am Übergabetag – dem 01. Oktober 2012 – u.a. alle erforderlichen behördlichen Genehmigungen vorliegen. Die Regelung lautet in § 12.3 – „Behördliche Genehmigungen und Rechtsvorschriften“:

„12.3.1 Der Verkäufer haftet (im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarung) dafür, dass am Übergabetag alle für den Kaufgegenstand einschließlich seiner mietvertraglichen Bebauung und Nutzung erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen (einschließlich der Baugenehmigung) sowie etwa notwendiger immissionsschutz- und/oder wasserrechtlicher Genehmigungen (nachfolgend auch „behördliche Genehmigungen“ genannt) in bestandskräftiger und unbefristeter Form vorliegen und eine Rücknahme, eine Veränderung oder ein Widerruf behördlicher Genehmigungen weder angedroht, noch sonst zu erwarten sind.

12.3.2 Der Verkäufer haftet (im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarung) dafür, dass am Übergabetag die Bebauung und Nutzung des Kaufgegenstandes mit den behördlichen Genehmigungen, sämtlichen anwendbaren gesetzlichen, behördlichen oder technischen Vorschriften sowie etwa ergangenen behördlichen Verfügungen und Auflagen, (nachfolgend auch „Rechtsvorschriften“ genannt) vereinbar ist und insbesondere

- alle Gebrauchs- und Schlussabnahmescheine von Behörden (z.B. Bauaufsicht, Brandschutz, Gewerbeaufsicht) oder sonstigen Stellen (z.B. TÜV, Berufsgenossenschaft, Versicherungen) – soweit erforderlich – vollständig erteilt und etwaige darin enthaltenen Auflagen und/oder Beanstandungen erledigt sind;

- (...)“

Die Klägerin ist der Auffassung, dass am Tag der Übergabe eine sogenannte „Brandschutzbescheinigung II“ eines Prüfsachverständigen erforderlich gewesen, jedoch nicht erteilt worden sei. Für die Einholung einer aktuellen Brandschutzbescheinigung II seien umfangreiche Umbauten erforderlich, deren Kosten mindestens 250.000,00 Euro betrügen.

Erstinstanzlich stellte die Klägerin – den Berufungsgegenstand betreffend – den Antrag:

„Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die aus der Verletzung der Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 12.3.2 des Grundstückskaufvertrages vom 09.07.2012 (UR-Nr. 1183/2012) des Notars L., S. (Anlage K 1) bisher entstanden sind und künftig entstehen.“

Die Beklagte Ziff. 1 beantragte Klagabweisung.

2.

Das Landgericht hat die Feststellung antragsgemäß getroffen (Urteilstenor Ziff. 2). Die Zulässigkeit der am 22. Dezember 2014 erhobenen Feststellungsklage ergebe sich daraus, dass am Jahresende die Verjährung gedroht habe. Ein Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens sei erst am 23. Januar 2015 beim Landgericht eingegangen.

Die Beklagte Ziff. 1 habe die Beschaffenheitsvereinbarung nicht eingehalten und schulde deshalb der Klägerin Schadensersatz. Am Übergabetag habe keine aktuelle Brandschutzbescheinigung II für das Objekt vorgelegen. Die von der Beklagten Ziff. 1 zur Verfügung gestellte Brandschutzbescheinigung II vom 12. Dezember 2011 berücksichtige nicht die später durchgeführten Umbaumaßnahmen der Mieterin S. GmbH.

Wegen der weiteren Begründung wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

3.

Gegen Ziffer 2 der Urteilsformel (Ziffer 1 betrifft einen Zahlungsanspruch) hat die Beklagte Ziff. 1 Berufung eingelegt. Das Landgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, wann die Umbauarbeiten durchgeführt worden seien. Die Umbaumaßnahmen im Bereich der Spielothek seien erst Ende Oktober / Anfang November 2012, also nach dem Übergabetag, abgeschlossen worden. Zudem sei der Feststellungsantrag unzulässig, weil er sich nicht auf eine konkrete Verletzungshandlung oder konkrete Mängel bezogen habe. Die Beklagte Ziff. 1 müsse nicht für sämtliche Schäden aus allen denkbaren Verletzungen hinsichtlich der Beschaffenheitsvereinbarung haften.

Die Beklagte Ziff. 1 beantragt,

das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 11. Januar 2018 in Ziffer 2 des Urteilstenors abzuändern und abzuweisen, soweit festgestellt wird, dass die Beklagte Ziff. 1 verpflichtet ist, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die aus der Verletzung der Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 12.3.2 des Grundstückskaufvertrages vom 09. Juli 2012 (UR-Nr. 1183/2012 des L. – vgl. Anlage K 1) bisher entstanden sind und künftig entstehen werden.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt vor: In der Besitzzeit der Beklagten Ziff. 1 seien die Umbaumaßnahmen durchgeführt und abgeschlossen worden. Das Landgericht habe die Beschaffenheitsvereinbarung schon deshalb zurecht als verletzt angesehen, weil am Übergabetag keine Brandschutzbescheinigung II vorgelegen habe. Weitere Verletzungen habe das Gericht für die Stattgabe des Feststellungsantrags nicht treffen müssen. Die Beschaffenheitsvereinbarung sei aber auch deshalb verletzt, weil gesetzlich geforderte Prüfprotokolle für die installierten technischen Anlagen nicht vorgelegen hätten. Zudem habe es am Übergabetag diverse Brandschutzmängel gegeben. So habe im Personalbereich des Mieters R. der erforderliche zweite Rettungsweg gefehlt. Weiter habe der Sachverständige im selbstständigen Beweisverfahren weitere Brandschutzmängel im Erdgeschoss und im ersten Obergeschoss festgestellt.

Der Feststellungsantrag sei auch zulässig. Die Klägerin habe nicht nur das Fehlen einer aktuellen Brandschutzbescheinigung II zum Gegenstand der Klage gemacht, sondern bereits in der Klagebegründung sämtliche im Schreiben der Stadt M. vom 15. April 2014 und in den Gutachten des Sachverständigen R. und des Ingenieurbüros S. konkretisierten Brandschutzmängel.

B

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Lediglich die Entscheidungsformel des Landgerichts ist klarzustellen. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist ausschließlich das in der Entscheidungsformel des vorliegenden Urteils angegebene Rechtsverhältnis.

I.

Die Klage ist zulässig. Ein Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht ist ein zulässiges Rechtsschutzziel (BGH, Urteil vom 27. März 2015 – V ZR 296/13, juris Rn. 7), für das die Klägerin wegen drohender Verjährung das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse hat (vgl. BGH, Urteil vom 07. Februar 2008 – IX ZR 149/04, Rn. 9). Der Klagegegenstand ist auch hinreichend bestimmt.

1.

Das Erfordernis eines bestimmten Antrags (§ 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO) gilt als die Ordnungsmäßigkeit der Klageerhebung betreffende Prozessvoraussetzung auch für die Feststellungsklage nach § 256 ZPO. Der Kläger muss deshalb in seinem Antrag das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll, so genau bezeichnen, dass über dessen Identität und damit über den Umfang der Rechtskraft des begehrten Feststellungsausspruchs keinerlei Ungewissheit herrschen kann (BGH, Urteil vom 04. Oktober 2000 – VIII ZR 289/99, juris Rn. 36). Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags sind in Abwägung des zu schützenden Interesses des Beklagten, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie seines Interesses an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz festzulegen (BGH, Urteil vom 28. November 2002 – I ZR 168/00, juris Rn. 46). Bei einem Feststellungsantrag, mit dem eine Gewährleistungspflicht festgestellt werden soll, sind die Mängel im Einzelnen so genau zu bezeichnen, dass kein Zweifel darüber entstehen kann, für welche Mängel die Gewährleistungspflicht besteht (BGH, Urteil vom 06. Dezember 2001 – VII ZR 440/00, juris Rn. 9). Ein Feststellungsantrag, der diesem Erfordernis nicht genügt, ist unzulässig und unterliegt, wenn der Kläger den Mangel - gegebenenfalls auf richterlichen Hinweis (§ 139 ZPO) - nicht behebt, der Abweisung durch Prozessurteil (BGH, Urteil vom 22. September 1981 – VI ZR 257/80, juris Rn. 8).

2.

Diesen Anforderungen an die Bestimmtheit genügte die Klage unter Heranziehung des Klagevorbringens.

a)

Der Antrag festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die aus der Verletzung der Beschaffenheitsvereinbarung entstanden sind, gibt für sich genommen zwar nicht an, für welche Mängel die Gewährleistungspflicht bestehen soll. Vielmehr sollte (allgemein) ausgesprochen werden, dass aus Gewährleistungsrecht Schadensersatz verlangt werden kann. Der Berufung ist zuzustimmen, dass eine solche Feststellung in der allgemeinen Form nicht hinreichend bestimmt ist, weil offen bleibt, wegen welcher Pflichtverletzung eine Schadensersatzpflicht bestehen soll. Die Rechtswirkungen eines entsprechenden Feststellungstitels wären unbegrenzt, da der Beklagte auch zum Ersatz von Schäden verpflichtet sein könnte, die außerhalb seines Verantwortungsbereichs liegen.

b)

Die Zulässigkeit der Klage ergibt sich jedoch unter Heranziehung des Klagevortrags, der bei der Auslegung des Antrags zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 06. Dezember 2001 – VII ZR 440/00, juris Rn. 9; BGH, Urteil vom 04. Oktober 2000 – VIII ZR 289/99, juris Rn. 36; BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 – I ZR 74/85, juris Rn. 14).

Aus dem Klagevortrag lässt sich mit hinreichender Sicherheit entnehmen, aus welchem Lebenssachverhalt die Klägerin die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung begehrt. Die Klägerin hat in ihrem Sachvortrag in der ersten Instanz verschiedene Vertragsverletzungen streitgegenständlich gemacht.

Sie hat in der Klage (Bl. 9) unter Bezugnahme auf das Schreiben der Branddirektion M. brandschutztechnische Mängel aufgeführt, die behördlicherseits im April 2014 festgestellt worden seien (Anlage K 17, ab S. 8) und nicht nur die Ergänzungen des Brandschutzkonzeptes im Jahr 2012 (zum Einbau der Spielothek) beträfen. Im weiteren Verlauf des Prozesses wurden Mängel an der Brandmeldeanlage in einem anderen Gebäudeteil eingeführt (Bl. 82) und auch Mängel an den Lüftungsanlagen (Bl. 148 mit weiteren Präzisierungen auf Bl. 226 ff.). Die Mängel sind (teilweise) streitig und Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens, worauf der Tatbestand des angefochtenen Urteils hinweist (LGU S. 6). Es wurde mithin eine Vielzahl an brandschutztechnischen Mängeln geltend gemacht, bei denen zwischen den Parteien die Verantwortung umstritten ist. Insgesamt sollen diese zusätzlichen Mängel nach den Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung einen Schaden von mehr als 3 Mio. Euro verursacht haben. Die Beklagte Ziff. 1 hat hinsichtlich eines Teils der Ansprüche die Einrede der Verjährung erhoben (Bl. 204).

3.

Gegenstand des landgerichtlichen Urteils ist lediglich die Feststellung, dass die Beklagte Ziff. 1 wegen der fehlenden Brandschutzbescheinigung II zum Schadensersatz verpflichtet ist. Weitere Vertragsverletzungen hat das Landgericht nicht untersucht und demgemäß auch keine Feststellungen hierzu getroffen. Die Entscheidungsformel kann vor diesem Hintergrund nicht dahingehend ausgelegt werden, sie umfasse auch sonstige Verletzungen der Beschaffenheitsvereinbarung. Das Landgericht hat auch keine Feststellungen dazu getroffen, aus welchen Gründen die Brandschutzbescheinigung II nicht vorlag. Vielmehr hat es die Schadensersatzpflicht aus der fehlenden Existenz als solcher hergeleitet. Nur insoweit ist die Urteilsformel unter Heranziehung der Urteilsgründe auslegungsfähig und der Rechtskraft fähig.

a)

Der Gegenstand des Berufungsverfahrens beschränkt sich auf die Feststellungen des Landgerichts zum Nichtvorliegen der Brandschutzbescheinigung II am 01. Oktober 2012.

aa)

Soweit weitere Mängel durch Auslegung des Klagevortrags Gegenstand des Feststellungsantrags im erstinstanzlichen Verfahren waren, ist die Rechtshängigkeit entfallen. Wenn ein nach dem ursprünglich festgestellten oder nachträglich berichtigten Tatbestand von einer Partei geltend gemachter Anspruch ganz oder teilweise übergangen ist, so ist auf Antrag das Urteil gemäß § 321 Absatz 1 ZPO durch nachträgliche Entscheidung zu ergänzen. Hat das Gericht den übergangenen Anspruch versehentlich auch nicht in den Tatbestand seines unvollständigen Urteils aufgenommen, dann muss einer Urteilsergänzung eine Berichtigung des Tatbestands nach § 320 ZPO vorangehen (BGH, Urteil vom 20. Januar 2015 – VI ZR 209/14, juris Rn. 5; BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 – VIII ZR 133/04, juris Rn. 17). Die Berichtigung des Tatbestandes und die Ergänzung des Urteils müssen innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung des Urteils beantragt werden (§ 320 Absatz 1 und 2 ZPO, § 321 Absatz 2 ZPO). Dies ist vorliegend nicht geschehen, womit die Rechtshängigkeit der Ansprüche, über die das Landgericht nicht entschieden hat, entfallen ist (BGH, Urteil vom 20. Januar 2015 – VI ZR 209/14, juris Rn. 5; BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 – VIII ZR 133/04, juris Rn. 19; BGH, Urteil vom 10. Januar 2002 – III ZR 62/01, juris Rn. 9; BGH, Urteil vom 08. November 1965 – VIII ZR 300/63, juris Rn. 46).

bb)

Der Anwendung dieser Grundsätze steht nicht entgegen, dass das Landgericht die Entscheidungsformel entsprechend dem Klageantrag gefasst hat. Es ist keine Voraussetzung, dass sich das Übergehen des Anspruchs aus einem Vergleich der Entscheidungsformel mit der Antragsfassung ergeben müsste (vgl. BGH, Urteil vom 08. November 1965 – VIII ZR 300/63, juris Rn. 43, 46; offengelassen in BGH, Urteil vom 27. November 1979 – VI ZR 40/78, juris Rn. 17).

Eine solche Anforderung ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin angeführten Rechtsprechung, wonach kein Fall der Notwendigkeit einer Urteilsergänzung vorliegt, wenn das Gericht im Tenor über den Antrag positiv oder negativ erkannt hat, jedoch die Entscheidungsgründe dazu schweigen, warum dies geschehen ist (BAG, Urteil vom 20. Januar 2016 – 6 AZR 742/14, juris Rn. 18). Eine solche Konstellation ist hier nicht gegeben. Das Landgericht hat seine Entscheidungsformel in unbestimmter Weise gefasst und damit gerade nicht deutlich gemacht, dass es über alle in das Verfahren eingeführten Mängelansprüche entschieden haben will. Vielmehr ergibt sich klar aus den Entscheidungsgründen, dass es ausschließlich eine einzige bestimmte Vertragsverletzung untersucht und darüber befunden hat. Bei Eintritt der Rechtskraft wäre der Feststellungsanspruch wegen der weiteren in den Prozess eingeführten Vertragsverletzungen weder zugesprochen noch abgewiesen. Diese Konstellation rechtfertigt und erfordert eine Urteilsergänzung. Ein entsprechender Antrag ist immer dann statthaft, wenn dem Kläger allenfalls die Möglichkeit eines neuen Rechtsstreits offen stünde, weil er durch eine Auslassung der Klageanträge nicht im Sinne des Rechtsmittelrechts beschwert ist (BGH, Urteil vom 27. November 1979 – VI ZR 40/78, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 05. Februar 2003 – IV ZR 149/02, juris Rn. 5). So liegt der Fall hier, da die Feststellungen des Landgerichts zu dem Rechtsverhältnis nur insoweit der Rechtskraft fähig sind, als sie durch die Urteilsgründe getragen werden.

cc)

Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt in der Anwendung des Rechtssatzes, dass wegen unterbliebener Urteilsergänzung die Rechtshängigkeit entfallen sei, auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Artikel 103 Absatz 1 GG. Das Gesetz eröffnet in §§ 320, 321 ZPO einen Rechtsschutz im Falle des versehentlichen Übergehens von Klageansprüchen durch das Gericht. Es obliegt der Verantwortung der Partei, die Tatbestandsberichtigung und Urteilsergänzung fristgerecht zu beantragen.

b)

Der Streitstoff ist auch nicht durch eine zweitinstanzliche Klageerweiterung wieder in den Prozess eingeführt worden. Ist die Rechtshängigkeit infolge eines unterbliebenen Urteilsergänzungsantrags entfallen, steht allerdings dem Kläger offen, die Ansprüche im Wege der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz geltend zu machen (BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 – VIII ZR 133/04, juris Rn. 19; BGH, Urteil vom 29. November 1990 – I ZR 45/89, juris Rn. 14).

aa)

Es fehlt schon an einer wirksamen Klageerweiterung.

(1)

Will der in erster Instanz obsiegende Kläger in der Berufungsinstanz die Klage erweitern oder neue Ansprüche einführen, ist die Einlegung einer Anschlussberufung gemäß § 524 Absatz 1 ZPO innerhalb der gesetzten Berufungserwiderungsfrist (§ 524 Absatz 2 Satz 2 ZPO) erforderlich (BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 – VII ZR 145/12, juris Rn. 28, 31; BGH, Urteil vom 09. Juni 2011 – I ZR 41/10, juris Rn. 22).

Zwar erfordert § 524 Absatz 3 Satz 2 i.V.m. § 519 Absatz 2 Nr. 2 ZPO keinen Gebrauch des Wortes Anschlussberufung. Es genügt vielmehr jede Erklärung, die sich ihrem Sinn nach als ein Begehren auf Abänderung des Urteils erster Instanz darstellt (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1953 – VI ZR 217/52, juris Rn. 26). Erforderlich ist allerdings auch bei einem konkludenten Anschluss an das Rechtsmittel des Gegners, dass sich dieses Begehren eindeutig und zweifelsfrei aus dem Vorbringen ergibt. Insbesondere muss klar erkennbar sein, ob ein neuer selbständiger Klagegrund in den Rechtsstreit eingeführt oder ob der bisherige Klagegrund nur durch weiteren Sachvortrag zusätzlich abgestützt wird (BGH, Urteil vom 09. Juni 2011 – I ZR 41/10, juris Rn. 27). Dies erfordert insbesondere der Schutz des Beklagten, für den erkennbar sein muss, welche prozessualen Ansprüche gegen ihn erhoben werden, um seine Rechtsverteidigung danach ausrichten zu können (BGH, Urteil vom 03. April 2003 – I ZR 1/01, juris Rn. 47).

(2)

Aus der Berufungserwiderung, die innerhalb der gesetzten Frist (Bl. 348, 354) eingegangen ist, geht nicht hervor, dass die Klägerin das Urteil deshalb angreife, weil das Landgericht nicht sämtliche von ihr geltend gemachten Vertragsverletzungen geprüft und die aus diesen resultierenden Schadensersatzpflichten festgestellt habe.

Vielmehr hat die Klägerin lediglich die Rechtsauffassung vertreten, dass die Entscheidungsformel des Landgerichts auch weitere Vertragsverletzungen umfasse. Die Beschaffenheitsvereinbarung sei auch verletzt, weil am Übergabetag die gesetzlich geforderten Prüfprotokolle für die installierten sicherheitstechnischen Anlagen des Einkaufszentrums nicht vorgelegen hätten und weil nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren diverse Brandschutzmängel vorhanden seien (Bl. 359). Hierbei handelt es sich allerdings lediglich um Rechtsausführungen zur Reichweite der Entscheidungsformel. Eine Abänderung des Urteils wird damit nicht begehrt (Seite 9 der Berufungserwiderung).

Auch in den weiteren Ausführungen kommt lediglich zum Ausdruck, dass der Klageantrag nur hilfsweise auf zusätzlichen Sachvortrag gestützt wird, nicht aber, dass eine Änderung des Urteils aufgrund einer Anschlussberufung begehrt werde. So wird dargelegt, dass die weiteren Vertragsverletzungen die Verurteilung ebenso rechtfertigen würden und vom Berufungsgericht zu berücksichtigen wären, wenn es die Verletzung der Beschaffenheitsvereinbarung wegen Fehlens einer aktuellen Brandschutzbescheinigung II für fehlerhaft hielte (Seite 10 der Berufungserwiderung). Hierdurch werden die weiteren Mängelrügen nicht eindeutig zum Klagegrund erhoben, denn dies hätte die Erklärung vorausgesetzt, dass das Berufungsgericht in jedem Falle – und nicht nur hilfsweise – die weiteren Mängel feststellen möge.

bb)

Selbst wenn dieses Vorbringen im Berufungsverfahren als Klageerweiterung ausgelegt werden könnte, lägen die Voraussetzungen einer Klageänderung nach § 533 ZPO nicht vor. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist eröffnet, da der Antrag nicht lediglich zu erweitern oder beschränken wäre, was als solches noch nicht als Klageänderung anzusehen wäre (§ 264 Nr. 1 ZPO). Die Identität des Klagegrundes (wie er Gegenstand des Berufungsverfahrens ist) wird aufgehoben, wenn durch neue Tatsachen der Kern des in der Klage angeführten Lebenssachverhaltes verändert wird (BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2006 – KZR 45/05, juris Rn. 11). Dies wäre bei der Berücksichtigung der angeführten weiteren Vertragsverletzungen der Fall, da hiermit der Streitstoff wesentlich erweitert würde.

Nach § 533 ZPO ist die Klageänderung nur zulässig, wenn (1.) der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und (2.) sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

(1)

Weder hat der Gegner in die Klageänderung eingewilligt noch wäre sie als sachdienlich anzusehen. Die Sachdienlichkeit einer Klageänderung ist im Allgemeinen zu verneinen, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 – III ZR 93/83, juris Rn. 25). Da das Landgericht zu den weiteren wieder eingeführten Vertragsverletzungen keine Feststellungen getroffen hat, wäre der Streitstoff in der Berufungsinstanz gegenüber dem ursprünglichen Berufungsgegenstand wesentlich erweitert. Bei den zu treffenden Feststellungen könnte das bisherige Ergebnis der Prozessführung (auch in Anbetracht des selbständigen Beweisverfahrens) jedoch nicht oder allenfalls unwesentlich verwertet werden, da die Feststellungen zu jeder Mängelrüge unterschiedlich ausfallen und auch in jedem einzelnen Punkt die Haftung für festgestellte Abweichungen des Vertragsgegenstandes von der vereinbarten Beschaffenheit unterschiedlich gewertet werden könnten.

(2)

Es fehlt auch an der weiteren Voraussetzung des kongruenten Tatsachenvortrags. Die Klageänderung muss sich auf die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen stützen, die den Prozessstoff der Berufungsinstanz im Hinblick auf das ursprüngliche Berufungsbegehren bilden (Rimmelspacher in Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 533 ZPO Rn. 14). Zum Streitstoff des ursprünglichen Berufungsbegehrens zählt jedoch, wie dargestellt, nur die Feststellung, dass die Beklagte Ziff. 1 wegen fehlender Brandschutzbescheinigung II zum Schadensersatz verpflichtet ist. Sonstiger Tatsachenvortrag, der für die Entscheidung über diesen Gegenstand nicht entscheidungserheblich ist, kann im Wege der Klageänderung nicht in das Berufungsverfahren eingeführt werden (Ball in Musielak/Voit, Kommentar zur ZPO, 15. Aufl. 2018, § 533 ZPO Rn. 22).

II.

Die Klage ist, soweit sie zur Überprüfung des Berufungsgerichts steht, begründet.

1.

Die Beklagte Ziff. 1 haftet der Klägerin gemäß §§ 280, 433 Absatz 1 Satz 1, § 434 Absatz 1 Satz 1, § 437 Nr. 3 BGB auf Schadensersatz.

2.

Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass es einen Mangel der Kaufsache darstellt, dass am 01. Oktober 2012 keine Brandschutzbescheinigung II vorlag.

a)

Nach der Regelung in § 12.3.2 des Kaufvertrages war im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarung (§ 434 Absatz 1 Satz 1 BGB) vereinbart, „dass am Übergabetag die Bebauung und Nutzung des Kaufgegenstandes mit den behördlichen Genehmigungen (...) vereinbar ist und insbesondere alle Gebrauchs- und Schlussabnahmescheine von Behörden (...) – soweit erforderlich – vollständig erteilt“ sind. Diese Regelung bezieht sich auch auf die Erteilung der Brandschutzbescheinigung II zu der 2. Ergänzung des Brandschutzkonzeptes vom 23. Februar 2012 und zu der 3. Ergänzung des Brandschutzkonzeptes vom 06. März 2012 (Anlage K 31). Diese Bescheinigung war „erforderlich“ im Sinne der vertraglichen Absprache.

aa)

Die bayerische Bauordnung sieht vor, dass mindestens zwei Wochen vor der Aufnahme der Nutzung bestimmter baulicher Anlagen, zu denen auch das Einkaufszentrum gehört, eine Bescheinigung des Prüfsachverständigen über die ordnungsgemäße Bauausführung hinsichtlich des Brandschutzes vorzulegen ist (Artikel 78 Absatz 2 Satz 2 BayBO), sog. Brandschutzbescheinigung II.

Schon bei der Einreichung eines Bauantrags für bestimmte Bauvorhaben sind bautechnische Nachweise vorzulegen, zu denen auch die Einhaltung der Anforderungen an den Brandschutz gehören (Artikel 62 BayBO). Die Beklagte Ziff. 1 hat – in Absprache mit der Klägerin und dem Mieter S. – eine Änderung der Baugenehmigung („Tekturantrag“) gestellt, um im bestehenden Bowlingcenter eine Spielhalle zu errichten (Anlage B 6). Das erforderliche Brandschutzkonzept hat sie mit der „2. Ergänzung zum Brandschutzkonzept“ vom 23. Februar 2012 (mit einer rückgängig gemachten Änderung in der „3. Ergänzung zum Brandschutzkonzept“ vom 06. März 2012) – vgl. Anlage K 31 – nachgewiesen. Die hier streitgegenständliche Brandschutzbescheinigung II soll nachweisen, dass das Brandschutzkonzept ordnungsgemäß ausgeführt wurde.

bb)

Nach dem erstinstanzlichen Vortrag der Parteien ist der Entscheidung zugrunde zu legen, dass die Umbauarbeiten im Bereich der Spielhalle vor dem fraglichen Übergabetag (01. Oktober 2012) abgeschlossen waren.

Einen entsprechenden Vortrag, dass die Arbeiten abgeschlossen waren, hat die Klägerin gehalten (Bl. 80). Dieser Vortrag war erstinstanzlich als zugestanden anzusehen (§ 138 Absatz 3 ZPO), da die Beklagte Ziff. 1 ihn nicht bestritten hatte (vgl. Bl. 102 ff., 204 f., 264 f.). Soweit die Beklagte Ziff. 1 erstinstanzlich ausgeführt hat, Mieter hätten zwischenzeitlich Ausbau-, Einrichtungs- und Dekorationsarbeiten durchgeführt (Bl. 102, vgl. auch Bl. 144), beziehen sich diese Ausführungen nicht auf die hier fraglichen Umbaumaßnahmen, sondern auf andere in das Verfahren eingeführte Brandschutzmängel. Den Vortrag, die Umbaumaßnahmen seien erst Ende Oktober / Anfang November 2012 abgeschlossen worden, hat die Beklagte Ziff. 1 erstmals in der Berufungsbegründung (Bl. 342) gehalten, ohne einen Grund für die Zulässigkeit der neuen Tatsachenbehauptung nach § 531 Absatz 2 ZPO darzustellen. Er ist nicht zu berücksichtigen (§ 529 Absatz 1 Nr. 2 ZPO).

cc)

Der Haftung der Beklagten Ziff. 1 steht nicht entgegen, dass die Erteilung der Brandschutzbescheinigung II erst mit der Anzeige an die Bauaufsichtsbehörde zwei Wochen vor Aufnahme der beabsichtigten Nutzung benötigt wird und die Klägerin eine Aufnahme der Nutzung der umgebauten Räumlichkeiten als Spielothek vor dem 15. Oktober 2012 nicht behauptet hat. Vielmehr verlangt der Kaufvertrag, dass der (bereits erfolgte) Umbau am Übergabetag mit den behördlichen Genehmigungen vereinbar ist, wozu auch das Brandschutzkonzept als Bestandteil der Baugenehmigung gehört. Die Brandschutzbescheinigung II dient dem Nachweis dieses vertraglichen Erfordernisses. Da die Klägerin den Kaufgegenstand schon vom Tag der Übergabe an in vollem Umfang nutzen durfte – insbesondere auch umgebauten Räumlichkeiten ihrem Zweck entsprechend vermieten durfte –, hatte sie einen Anspruch auf Vorlage der hierfür erforderlichen Nachweise.

b)

Zutreffend hat das Landgericht auch festgestellt, dass die maßgebliche Brandschutzbescheinigung II nicht vorlag. Soweit es eine solche vom 12. Oktober 2011 gibt, bezieht sie sich erkennbar nicht auf die Nutzungsänderung „Spielothek“, denn diese wurde erst im März 2012 beantragt. Unter Berufung auf die Brandschutzbescheinigung I kann sich die Beklagte – wie das Landgericht zurecht ausführt – nicht entlasten, weil es sich dabei lediglich um das Konzept handelt, die Aufnahme der Nutzung jedoch auch den Nachweis der ordnungsgemäßen Umsetzung erfordert. Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, hat es eine solche sachverständige Prüfung hinsichtlich der Nutzungsänderung „Spielothek“ nicht gegeben.

c)

Das Landgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, aus welchen Gründen die Brandschutzbescheinigung II nicht vorlag, insbesondere nicht dazu, ob dies an einer mangelhaften Umsetzung des Brandschutzkonzeptes lag bzw. welche konkreten Mängel der Erteilung entgegengestanden haben. Die von der Klägerin in der ersten Instanz streitig behaupteten Gründe lassen daher keinen Rückschluss darauf zu, ob die Kaufsache den Vorgaben des Brandschutzkonzeptes entspricht. Das Landgericht hat lediglich festgestellt, dass die Brandschutzbescheinigung II nicht vorlag. Auch dies stellt indes nach der Parteivereinbarung einen Sachmangel dar.

3.

Das Vertretenmüssen der Pflichtverletzung wird vermutet (§ 280 Absatz 1 Satz 2 BGB).

4.

Es besteht auch die erforderliche gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Schadens, wofür es bereits ausreicht, wenn der Eintritt eines Schadens zumindest denkbar und möglich erscheint (BGH, Urteil vom 06. März 2001 – KZR 32/98, juris Rn. 9). Ein solcher Schaden besteht schon darin, dass die Klägerin wegen des Fehlens der Bescheinigung einen Prüfsachverständigen mit der Prüfung des Bauvorhabens auf Einhaltung des Brandschutzkonzeptes beauftragen muss, was mit Kosten verbunden ist. Ob daneben mit dem Eintritt weiterer Schäden zu rechnen ist, ist für die Begründetheit des Feststellungsantrags nicht erheblich.

C

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Absatz 1 ZPO. Demnach sind der Beklagten Ziff. 1 die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen, weil die Berufung in der Sache keinen Erfolg hatte. Soweit die Entscheidungsformel geändert wurde, geschah dies lediglich zur weiteren Klarstellung. Bei der Kostenentscheidung wie bei der Streitwertfestsetzung ist ebenfalls berücksichtigt, dass das Berufungsvorbringen der Klägerin nicht als (unzulässige) Klageerweiterung behandelt wird.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Absatz 2 ZPO nicht vorliegen.