OLG Stuttgart Urteil vom 11.07.2019 – 13 U 230/18

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ellwangen (Jagst) vom 26.10.2018, Az. 5 O 267/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Dieses und das in Ziffer 1 genannte Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des (gesamten) vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 57.464,85 € festgesetzt.

A.

Randnummer1

Die Parteien streiten wechselseitig um Ansprüche - u.a. einen Vorschussanspruch (wegen angeblicher Mängel) und einen Restwerklohnanspruch - aus und im Zusammenhang mit einem Bauvertrag über die Errichtung eines Einfamilienhauses mit Garage und Carport in E. , M. 25, wobei der genaue Inhalt, insbesondere die vom Vertrag umfassten Leistungen und die dafür vereinbarte Höhe des Werklohns zwischen den Parteien streitig sind.

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Die Kläger haben ihre Klage, die sich ausschließlich auf Mängel im Bereich der Dacheindeckung stützt (auch wenn der vorgerichtlich tätige Privatsachverständige W. S. am 25.03./27.04.2015 weitere, umfangreiche Mängel an dem errichteten Haus festgestellt hat, vgl. Anl. K 7 und 9, nach Bl. 8), ausdrücklich als Teilklage erhoben wegen der „zweifelhaften Bonität der Beklagten ausschließlich im Interesse der Kostengeringhaltung“ (vgl. Klageschrift S. 5, Bl. 5).

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Mit der Widerklage begehrt die Beklagte für alle bis zu dem von ihr als „einseitige Auftraggeberkündigung“ interpretierten Schreiben des Klägervertreters vom 19.12.2014 (Anl. K 6) den ausstehenden Werklohn gem. § 649 Satz 2 BGB, gestützt auf ihre Schlussrechnung vom 17.03.2015 (Anl. K 14).

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Das Landgericht hat - nach Vernehmung der Zeugen H. , K1 und K2 sowie Einholung eines schriftlichen Gutachtens (nebst zwei Ergänzungsgutachten) und ergänzender mündlicher Anhörung des Sachverständigen F. - der Klage ganz überwiegend stattgegeben und die Widerklage der Beklagten insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt (vgl. LGU S. 10 ff.):

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Die Klage sei zulässig. Insbesondere sei nach der Entscheidung des BGH vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17 -, juris Rdn. 53) keine Klageänderung darin zu sehen, dass die Kläger mit Schriftsatz vom 24.04.2018 - statt, wie ursprünglich, kleinen Schadensersatz - ihr Begehren auf einen Vorschussanspruch stützten.

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Die Kläger hätten gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von Vorschuss i.H.v. 26.358,50 € brutto aus §§ 634 Nr. 2, 637 BGB nebst Zinsen. Auch der Feststellungsantrag sei begründet. Ein Anspruch auf Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bestehe dagegen nicht. Die Widerklage sei unbegründet. Im Einzelnen:

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Der Geltendmachung eines Vorschussanspruchs gem. §§ 634 Nr. 2, 637 BGB stehe § 281 Abs. 4 BGB nicht entgegen (vgl. BGH vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17 - juris Rdn. 49).

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Die §§ 634 Nr. 2, 637 BGB seien auch anwendbar, obwohl die Mängelrechte grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks geltend gemacht werden könnten (vgl. BGH vom 19.01.2017 - VII ZR 193/15 - juris Rdn. 25). Vorliegend sei nämlich, indem die Kläger zunächst Schadensersatz statt der Leistung verlangt hätten, ein Abrechnungsverhältnis eingetreten. Dieses sei nicht dadurch „erloschen“, dass nun Vorschuss verlangt werde (vgl. BGH vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17 - juris Rdn. 51). Soweit die Beklagte ausführe, dass durch ein solches Vorgehen (Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung und Umstellung auf Vorschuss) das Abnahmeerfordernis umgangen werden könne, könne dies dahinstehen, denn die Kläger hätten hier offensichtlich nicht das Abnahmeerfordernis umgehen, sondern der in der BGH-Entscheidung enthaltenen Rechtsprechungsänderung Genüge tun wollen.

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Die Voraussetzungen für einen Vorschussanspruch seien gegeben: Die Parteien hätten einen wirksamen Bauvertrag über die Errichtung eines EFH mit Garage mit Walmdach und Carport mit Satteldach geschlossen. Das Werk sei im Bereich des Dachs (worauf die Kläger ihre Klage ausdrücklich beschränkt haben) aufgrund der nachvollziehbaren und widerspruchsfreien Ausführungen des sehr erfahrenen und für Schäden an Gebäuden öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) J. F. zur Überzeugung des Gerichts in verschiedener Hinsicht mangelhaft, da es sich für die gewöhnliche Verwendung nicht eigne und keine Beschaffenheit aufweise, die bei Werken der gleichen Art üblich sei und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten könne (§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB) (vgl. die im Einzelnen im Urteil auf S. 13 bis 15 festgestellten 12 Mängel (a) bis (l)). Die gem. § 637 Abs. 1 BGB grundsätzlich erforderliche Nachfristsetzung sei gem. § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB entbehrlich gewesen, denn es hätten besondere Umstände vorgelegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen. Die Beklagte habe durch ihr Verhalten jedes Recht auf Nachbesserung verloren und von den Klägern könne nicht erwartet werden, noch Leistungen der Beklagten entgegenzunehmen. Es bedürfe daher keiner genaueren Darstellung, welche der festgestellten Mängel von der Fristsetzung der Kläger in den Rechtsanwaltsschriftsätzen vom 21.11.2014 und 03.12.2014 (Anl. K 2 und K 3, nach Bl. 8) (Anlage K 3 der Klage, Anlage Bl. 8 d.A.) umfasst gewesen seien. Ob aufgrund weiterer Umstände eine Fristsetzung gem. §§ 637 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 BGB entbehrlich sei, könne ebenfalls dahinstehen. Das Gericht habe nämlich aufgrund der Beweisaufnahme (Zusammenschau der vorgelegten Dokumente, der glaubhaften Angaben der glaubwürdigen Kläger und der glaubhaften Angaben des glaubwürdigen Zeugen H. ) die Überzeugung gewonnen, dass die Beklagte versucht habe, ein Jahr nach Abschluss des Bauvertrags den Klägern einen abgeänderten Bauvertrag „unterzuschieben“ bzw. durch Vorlage einer geänderten Auftragsbestätigung vom 10.10.2013 zu dokumentieren, dass der Bauvertrag einen anderen Inhalt - als tatsächlich vereinbart - habe, insbesondere, dass in der vereinbarten Pauschalpreissumme die Kosten für Garage und Carport nicht inbegriffen gewesen seien. Die Kläger hätten am 12.10.2015 jeweils erklärt, dass nie Thema gewesen sei, dass Garage und Carport „extra“ bezahlt werden müssten. Dies entspreche exakt dem Wortlaut des Bauvertrags (Anl. K 1), wonach gemäß § 2 die Garage mit 14.800,00 € und der Carport mit 5.200,00 € bereits im vereinbarten Baupreis (150.289,92 € pauschal) berücksichtigt seien. Die von der Beklagten vorgelegte Ergänzung / Hinweise Klarstellung zum Bauvertrag (Anl. B 6) hätten die Kläger dagegen gerade nicht unterzeichnet. Diese zeige aber, dass die Beklagte versucht habe, den Vertrag nachträglich - ohne Erfolg - zu ändern. Dies werde durch die Mitteilung „dieses Schreiben wird wenn bis zum 18.09.2014 kein Widerspruch erfolgt Vertragsbestandteil!“ besonders deutlich. Hätten die Parteien von vornherein vereinbart gehabt, dass die Kosten für Garage und Carport nicht im Pauschalpreis enthalten sind, hätte es dieses Schreibens nicht bedurft. Die Auftragsbestätigung (vom „10.10.2013“), die die Kläger erst am 06.09.2014 per Mail erhalten hätten (vgl. Anl. K 18), stelle demnach den Versuch der Beklagten dar, fast ein Jahr nach Bauvertragsschluss Änderungen des Bauvertrags zu erreichen, die zwischen den Parteien nicht vereinbart gewesen seien. Dieser sich zwanglos und widerspruchsfrei aus den Dokumenten ergebende Umstand werde durch die glaubhaften Angaben des glaubwürdigen Zeugen H. bestätigt. Er habe nachvollziehbar und detailliert geschildert, wie es zum Abschluss des Bauvertrags in Form der Anl. K 1 gekommen sei. Soweit die Beklagte versucht habe, die Glaubwürdigkeit des Zeugen zu erschüttern, sei ihr dies nicht gelungen. Im Gegenteil: Der Zeuge habe berichtet, dass er 25 Häuser der Beklagten verkauft und von keinem Kunden eine Empfehlung erhalten habe und die Kunden viel Ärger gehabt hätten. Dies bestätige den Eindruck, der sich aus den vorliegenden Dokumenten ergebe.

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Die Überzeugung des Gerichts werde auch nicht durch die von den Klägern auf Seite 2 des vorgerichtlichen Schreibens vom 08.09.2014 (Anl. K 18) vorgenommene Berechnung erschüttert. Vielmehr sei die Berechnung des Werklohns auf Seite 5 des Kl.-SS. vom 27.11.2015 (Bl. 72 d.A.) plausibel dargelegt. Dies stehe auch im Einklang mit allen Dokumenten, die dafür sprächen, dass Garage und Carport im Pauschalpreis enthalten gewesen seien.

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Zudem habe das Gericht die Überzeugung gewonnen, dass der Zeuge K2 bei der Besprechung am 12.09.2014 unter Verweis auf die angebliche Auftragsbestätigung vom 10.10.2013 (Anl. K 16) die Zahlung von 8.600,00 € auf der Grundlage einer handschriftlichen Berechnung zur vollständigen Erbringung der 6. Abschlagszahlung verlangte und den Kläger Ziff. 1 zur Unterzeichnung der handschriftlichen Berechnung aufforderte.

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Weiter sei das Gericht (aufgrund der Angaben des Klägers Ziff. 1) davon überzeugt, dass der Zeuge K2 für den Fall, dass der Kläger Ziff. 1 die handschriftliche Berechnung nicht unterzeichnen würde, mit einem Baustopp drohte. Die angedrohten Baustopps und das aggressive Auftreten des Zeugen K2 bei dem Termin vom 04.09.2014 [Anm.: ?] seien auch von dem glaubhaften Zeugen H. bestätigt worden (vgl. S. 4 des Protokolls der mdl. Verhandlung vom 21.03.2016, Bl. 123).

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Das Gericht könne sich die Vorgänge zudem sehr gut bildlich vorstellen, weil es den Zeugen K2 selbst während der verschiedenen Verhandlungstermine kennengelernt habe und sein Verhalten nicht nur von Unverschämtheiten gegenüber dem Klägervertreter und dem SV, geprägt gewesen sei, sondern er auch insgesamt sehr aufbrausend aufgetreten sei.

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Die Angaben des Zeugen K2 stünden dem nicht entgegen. Er habe nicht nur die Daten der Besprechungstermine völlig durcheinander gebracht, sondern auch dazu, ob Garage und Carport (den Gesprächen zufolge) im Pauschalpreis enthalten sein sollten oder nicht, keine nachvollziehbaren Angaben machen können. Er habe auch eingeräumt, dass der Vertrag, so wie er von Herrn H. formuliert worden sei, für ihn nicht ganz glücklich gewesen und er deswegen die Änderungen (vgl. die Anl. K 17) vorgenommen habe. Dass dann aber der Kläger - nach Angaben des Zeugen - diese geänderte Auftragsbestätigung zu dem Termin im September 2014 mitgebracht habe und darüber diskutiert worden sei, spreche gerade dafür, dass die Kläger diese jedenfalls nicht bei Vertragsschluss erhalten hätten und es sich um nachträgliche Änderungen handele. Sonst wäre es zu einer solchen Diskussion nicht erst im September 2014 gekommen.

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Die Kläger wollten die Mängel beseitigen. Somit hätten die Kläger gegen die Beklagte Anspruch auf Vorschuss, der im Ersatz der Selbstvornahmekosten bestehe. Der zur Mangelbeseitigung notwendige Betrag werde gem. § 287 ZPO unter Berücksichtigung der überzeugenden und widerspruchsfreien Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) F. auf 22.150,00 € netto bzw. 26.358,50 € brutto geschätzt; „brutto“ deshalb, weil die Beklagte die Absicht zur Mangelbeseitigung nicht widerlegt habe und Kläger nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt seien.

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Rückbau und Neuherstellung des Dachs:

- Kosten der Dachdeckerarbeiten

+ 17.550,00 €

- Flaschnerarbeiten

+ 1.420,00 €

- Gerüstbau

+ 1.600,00 €

Zwischensumme (netto)

20.570,00 €

- Ersatz der im 4. Sparrenfeld geschwächten

Konterlatten

+ 280,00 €

- Zulegen von 4 cm Dachdeckendämmung

(24 statt 20 cm)

+ 1.300,00 €

Zwischensumme (netto)

22.150,00 €

+ 19 % MwSt.

+ 4.208,50 €

Endsumme (brutto)

26.358,50 €

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Auch der Feststellungsantrag sei begründet. Es sei mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass allein wegen (gerichtsbekannter, momentan sehr starker) Baupreissteigerungen höhere Kosten für die Dachsanierung anfielen als geschätzt. Ein Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen bestehe ab dem 09.07.2015, dagegen kein Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

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Die zulässige Widerklage sei dagegen unbegründet. Die Beklagte trage vor, dass sie in ihrer Schlussrechnung vom 17.03.2015 (Anl. K 14) nur Leistungen bis zur Auftraggeberkündigung abgerechnet und ersparte Aufwendungen sowie nicht erbrachte Arbeitsleistungen berücksichtigt habe (vgl. S. 8 des SS. vom 14.09.2015, Bl. 22). Die Kläger hätten die Richtigkeit und Angemessenheit sämtlicher abgerechneter Zusatz- und Abzugspositionen bestritten und meinten, die Widerklageforderung sei unschlüssig (vgl. S. 9 des SS. vom 01.10.2015, Bl. 36). Das Gericht habe in der mündlichen Verhandlung vom 12.10.2016 (vgl. Protokoll S. 2, Bl. 44) auf die Anforderungen zur Darlegung nach der höchstrichterlichen Rspr. hingewiesen. Die Beklagte habe daraufhin zwar mit SS. vom 09.11.2015 weiter vorgetragen, habe dabei aber den von der höchstrichterlichen Rspr. (vgl. BGH NJW 1997, 733; BGH NJW-RR 1999, 60; BGH BauR 2002, 1403) gestellten Anforderungen an einen substantiierten Vortrag im Rahmen des § 649 S. 2 BGB bei einem Pauschalpreisvertrag nicht Genüge getan. Ein Anspruch bestehe daher mangels schlüssigen Vortrags zur Vergütung nicht. Die Schlussrechnung genüge dem ebenfalls nicht. Zudem stünden Vortrag und Rechnung in Widerspruch. Der Beklagtenvortrag und die Schlussrechnung ermöglichten es den Klägern nicht, sich sachgerecht zu verteidigen. Es werde nicht vorgetragen, welche Arbeiten erbracht wurden und welche nicht. Vielmehr gehe die Rechnung von der gesamten Bausumme in Höhe von 156.631,93 € netto aus und nehme Abzüge in Höhe von wenigen 100,00 € vor. Dies widerspreche aber dem Vortrag aus der Widerklage (S. 8, Bl. 22), wonach neben ersparten Aufwendungen Arbeitsleistungen, die nach der Auftraggeberkündigung hätten ausgeführt werden sollen, nicht abgerechnet wurden und das Haus nicht bezugsfertig gewesen sei. Das Wertverhältnis der erbrachten Teilleistung zur Gesamtleistung werde nicht aufgrund eines Aufmaßes oder eines Leistungsverzeichnisses ermittelt. Daran fehle es auch in der Schlussrechnung. Die Kalkulation sei nicht offen gelegt worden. Dem Besteller sei es daher nicht möglich, sich sachgerecht gegen die Schlussrechnung zu verteidigen.

Randnummer19

Aufgrund des Schriftsatzes der Beklagtenseite vom 16.10.2018 sei die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO nicht geboten gewesen.

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Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Begehren - Klageabweisung insgesamt und Verurteilung der Kläger zur Zahlung des Restwerklohns i.H.v. 26.106,35 € - vollumfänglich weiterverfolgt.

Randnummer21

Das Urteil des Landgerichts verstoße gegen formelles und materielles Recht. Es beruhe auf verfahrensfehlerhaften Feststellungen und werde obendrein auch von seinen eigenen Feststellungen nicht getragen. Im Einzelnen:

Randnummer22

Das Landgericht habe sich von sachfremden Erwägungen und persönlichen Animositäten gegenüber der Beklagten bzw. dem Zeugen K2 leiten lassen.

Randnummer23

Anwendung nicht einschlägiger Normen: Das Landgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung entbehrlich gewesen sei. Ohne weitere Erläuterung habe sich das Landgericht auf einen Vergleich mit dem Kaufrecht und § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB gestützt, obwohl es im Kaufrecht gar keinen Anspruch auf Ersatzvornahme und folglich auch keinen Vorschussanspruch gebe; auch gehe es hier nicht um arglistig verschwiegene Mängel. Weiter habe das Landgericht zunächst ausgeführt: „Ob ... die Fristsetzung hinsichtlich weiterer Mängel entbehrlich ist, beurteilt sich nach § 637 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 BGB.“; weiter unten werde dann aber ersichtlich, dass das Landgericht - offenbar in Anwendung des § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB - den § 637 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 BGB gar nicht mehr geprüft habe, obwohl die Klagepartei vorliegend einen Kostenvorschussanspruch (und nicht einen Schadensersatz-Anspruch) geltend gemacht habe. Auch habe das Landgericht nichts dazu ausgeführt, welche konkreten Interessen der Parteien es berücksichtigt habe.

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Fehlerhafte Subsumtion: Das Landgericht bemühe somit eine für den vorliegenden Fall nicht anwendbare Norm und schlussfolgere daraus, ohne deren Tatbestandsvoraussetzungen zu subsumieren. Letztlich treffe das Landgericht keinerlei Feststellungen, welche Mängel von etwaigen Nacherfüllungsfristsetzungen durch die Kläger umfasst seien und welche nicht. Das Ganze gipfele in der Unterstellung, dass die Beklagte versucht habe, den Klägern einen abgeänderten Bauvertrag „unterzuschieben“. Gleichermaßen formelhaft wie inhaltsleer gründe das Landgericht seine diesbezügliche Argumentation auf angeblich glaubhafte Angaben der angeblich glaubwürdigen Kläger und des Zeugen H. .

Randnummer25

Fehler bei der Beweiswürdigung bezüglich Zeugeneinvernahme: Woraus die Glaubwürdigkeit dieser Personen und die Glaubhaftigkeit der von ihnen getätigten Angaben resultieren soll, habe das Landgericht nicht erklärt. Allein die Tatsache, dass die diesbezüglichen Aussagen der Kläger bei ihrer Anhörung exakt dem entsprachen, was sie bereits schriftsätzlich vortragen ließen, dürfte nicht genügen. Auch die Beweiswürdigung der Aussage des Zeugen H. bestätige, dass das Gericht sich von subjektiven Empfindungen statt von sachlichen Erwägungen leiten habe lassen.

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Soweit das Landgericht sich sogar zu herabwürdigenden Äußerungen über den Zeugen K2 (wegen dessen angeblichen Auftretens in den mündlichen Verhandlungen) „verstiegen“ habe, sei dies unzutreffend: Sein Verhalten habe die üblichen Verhaltensweisen im Rahmen eines üblicherweise streitig geführten Verfahrens nicht überschritten. Es sei auch in keinem der Protokolle vermerkt, dass der Zeuge K2 zur Ordnung hätte gerufen werden müssen. Die Beweiswürdigung durch das Landgericht leide insofern an schweren verfahrensrechtlichen Mängeln, die kausal für das ergangene, inhaltlich falsche Urteil seien (insbesondere bzgl. der Einschätzung, dass eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung entbehrlich gewesen sei).

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Fehlen einer Fristsetzung als Tatbestands-Voraussetzung für den Vorschussanspruch: Das Landgericht habe seine Schätzung bzgl. des Kostenvorschusses auf 12 Mängel (a) bis l)) gestützt. Vorgerichtlich seien eben diese Mängel aber nicht gerügt worden (vgl. RA-Schreiben vom 21.11. und 03.12.2014, Anl. K 2 und K 3, nach Bl. 8), worauf bereits in der Klageerwiderung hingewiesen worden sei. Eine ordnungsgemäße Fristsetzung liege demnach nicht vor. Die Voraussetzungen des Vorschussanspruchs seien nicht gegeben. Auch hierauf beruhe das unzutreffende Urteil des Landgerichts.

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Fehlende Auseinandersetzung mit dem Einwand der Vorteilsanrechnung: Unabhängig davon würde die Klageforderung am Einwand der Vorteilsanrechnung scheitern. Den Einwand der Beklagten bzgl. der vorzunehmenden Vorteilsausgleichung durch Anrechnung zurückbehaltenen Werklohns (vgl. Beklagtenschriftsatz vom 15.06.2018) habe das Landgericht mit keiner Silbe gewürdigt, obwohl nach ständiger Rechtsprechung ein Vorschussanspruch nicht bestehe, wenn der Besteller sich aus zurückbehaltenem Werklohn befriedigen könne. Es sei auch nicht erkennbar, ob das Landgericht diesen Einwand zumindest gedanklich mit der gleichen Argumentation vom Tisch gewischt habe, mit der es der Widerklage die Schlüssigkeit abgesprochen habe. Jedenfalls sei insoweit ein erforderlicher Hinweis gem. § 139 ZPO nicht erfolgt. Der hinsichtlich der Widerklage zitierte Hinweis des Landgerichts vom „12.10.2016“ habe sich auf nur die „Beweislast“ bezogen. Bedenken hinsichtlich der Schlüssigkeit des Vortrags habe das Landgericht in keiner Weise zum Ausdruck gebracht. Im Übrigen habe am 12.10.2016 keine mündliche Verhandlung stattgefunden.

Randnummer29

Im Übrigen bemühe das Landgericht § 649 Satz 2 BGB a.F. Eine freie Auftraggeberkündigung hätten die Kläger aber zu keinem Zeitpunkt erklären wollen und auch nicht erklärt. Soweit das Landgericht meine, die Beklagte habe nicht vorgetragen, welche Arbeiten erbracht wurden und welche nicht, habe es den Schriftsatz vom 09.11.2015 übersehen. Die vorgenommene Vergütungsberechnung wäre auch unter Berücksichtigung der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Abrechnung gekündigter Pauschalverträge zulässig und ausreichend, da im Streitfall nur noch ganz geringfügige Leistungen ausstanden. Dann könne der Werklohnanspruch, sofern - wie hier - keine kalkulatorischen Verschiebungen zu Lasten des Auftraggebers verdeckt werden könnten, auch auf die Weise berechnet werden, dass die nicht erbrachte Leistung bewertet und von der Gesamtvergütung abgezogen werde (sog. Abrechnung „von oben nach unten“). Im Übrigen sei im Fertighausbau eine Detailkalkulation im herkömmlichen Sinne wie im Mauerwerksbau nicht Usus.

Randnummer30

Fehlerhaftes Zulassen des Wechsels vom Schadensersatz- zum Kostenvorschussanspruch: Auch habe das Landgericht zu Unrecht angenommen, dass mit dem Rechtsanwalts-Schreiben vom 19.12.2014 (Anl. K 6, nach Bl. 8) ein Abrechnungsverhältnis entstanden sei. Letztlich verlangten die Kläger dem Wortlaut nach bloßen Schadensersatz statt der Leistung; das Schreiben beinhalte deshalb letztlich einen Vertragsrücktritt, was einen Vorschussanspruch mit rechtsgestaltender Wirkung ausschließe. Vor diesem Hintergrund sei den Klägern der Wechsel von Schadensersatz auf Kostenvorschuss trotz der jüngsten BGH-Rechtsprechung verwehrt. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2017 wäre völlig obsolet, wenn ein Besteller durch das bloße Manöver, zunächst Schadensersatz zu verlangen, das Abnahmeerfordernis für klassische Mängelrechte unterlaufen und dann - ohne eine tatsächlich erfolgte Abnahme - zu einem Vorschussanspruch überwechseln könnte. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.02.2018 sei deshalb so zu verstehen, dass nur nach erfolgter Abnahme (und nicht bei einer nur fingierten bzw. entbehrlichen Abnahme) ein Besteller zwischen dem „kleinen Schadensersatz“ und dem „Kostenvorschuss“ wählen und von dem einen zum anderen wechseln könne. Damit habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt.

Randnummer31

Das Gutachten des Sachverständigen F. leide an einer Vielzahl von Mängeln und Widersprüchen. Erst in aufwändigen mündlichen Erläuterungen habe der Sachverständige seine früheren Ausführungen zum Teil korrigiert; sie könnten damit für die richterliche Überzeugungsbildung keine ausreichende Grundlage seien. Ungeachtet dessen seien die Feststellungen des Sachverständigen von vornherein gar nicht geeignet, die Rechtsauffassung des Landgerichts zu stützen. Dass das Landgericht dann auch noch Ausführungen des Sachverständigen protokolliert habe, die keinem Beteiligten so erinnerlich seien, und den dagegen gerichteten Protokollberichtigungsantrag vom 16.10.2018 mit der Begründung vom Tisch gewischt habe, gerade die fehlende Erinnerung zeige, dass der Antrag unbegründet sei, spiele letztlich keine Rolle, bestätige aber aus Sicht der Beklagten‚ von welchen sachfremden Erwägungen sich das Landgericht habe leiten lassen.

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Hinsichtlich der mit der Widerklage geltend gemachten Restwerklohnforderung werde auf die obigen Ausführungen verwiesen.

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Die Beklagte beantragt deshalb,

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das angefochtene Urteil insoweit abzuändern, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und die Klage kostenpflichtig abzuweisen sowie die Kläger auf die Widerklage hin gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Beklagte/Widerklägerin/Berufungsklägerin einen Betrag in Höhe von 26.106,35 € sowie Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 09.04.2015 zu bezahlen.

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Die Kläger sind der Berufung entgegengetreten und beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

Randnummer37

Sie tragen vor: Nicht richtig sei die Ansicht der Beklagten, dass sie - die Kläger - vorgerichtlich für jeden der im Prozess streitgegenständlich gewordenen Werkmängel eine Frist hätten setzen müssen. Wie vorgetragen, hätten sie der Beklagten vorgerichtlich wiederholt Fristen zur Behebung der damals erkennbaren Mängel gesetzt. Die Beklagte habe darauf aber zunächst nur unvollständig und zuletzt mit Totalverweigerung reagiert. Das Vertrauen der Kläger in die Beklagte sei zudem bereits zuvor auf das Schwerste belastet gewesen, v.a. durch den Versuch der Beklagten, den Vertragsinhalt einseitig nachträglich abzuändern, sowie durch die fortgesetzte Nötigung zu Zahlungen unter Androhung von Baustopps, obwohl die Kläger dem vertraglich vereinbarten Soll genügt hätten. Dieser Hintergrund müsse bei der Würdigung der mit Schreiben vom 19.12.2014 (Anl. K 6) gezogenen Konsequenz, die weitere Erfüllung abzulehnen und stattdessen Schadensersatz zu verlangen, mit bedacht werden. Die Beklagte verkenne überdies, dass die Kläger im Dezember 2014 noch nicht durch einen Sachverständigen für Bauwerksmängel beraten gewesen seien; die Mängelrügen hätten deshalb damals keinen Anspruch auf Vollständigkeit gehabt.

Randnummer38

Die gerügte „Anwendung nicht einschlägiger Normen“ beruhe auf einer Fehlinterpretation der Urteilsbegründung: Die Beklagte verkenne, dass das Landgericht die Entbehrlichkeit weiterer Fristsetzungen nach der verletzten Sphäre des Vertragsverhältnisses differenziert habe: Hinsichtlich der Manipulationen des Bauvertrags und der Nötigungen durch die Beklagte sei § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB (= allgemeines Leistungsstörungsrecht) angewandt worden; hinsichtlich der Weigerung der Beklagten zur Mängelbeseitigung, die zusätzlich zu den o.g. Aspekten gewertet werden müsse, sei § 637 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 BGB (= spezielles Leistungsstörungsrecht) angewandt worden, weil es dabei um die Nacherfüllung als konkrete Vertragspflicht gehe und nicht um den Inhalt des Vertrags oder um allgemeine Verhaltenspflichten. Die Kläger seien danach unzweifelhaft berechtigt gewesen, die weitere Erfüllung des Vertrags durch die Beklagte abzulehnen und Schadensersatz zu verlangen, ganz gleich, ob man alleine § 281 BGB oder aber §§ 636, 637 BGB für anwendbar halte.

Randnummer39

Zu Unrecht stelle die Berufung weiter die vom Landgericht gewonnene Überzeugung, dass die Beklagte den Klägern einen abgeänderten Bauvertrag unterschieben wollte, als bloße „Unterstellung“ dar. Dass die Beklagte genau diesen Versuch unternommen habe, ergebe sich nicht nur aus dem erstinstanzlichen Vortrag i.V.m. den vorgelegten Anlagen K 1, K 16, K 17, K 18 und K 31, sondern sei darüber hinaus durch die Zeugen (vgl. Sitzungsprotokoll vom 21.03.2016) sowie durch die Anhörung der Kläger (vgl. Sitzungsprotokoll vom 12.10.2015) eindeutig bestätigt worden. Es sei allerdings bezeichnend, dass die Berufung nicht einmal den Versuch unternehme, dies zu widerlegen. Weder trage die Beklagte eine alternative Version der Abläufe vor noch führe die Berufung irgendwelche Umstände an, die gegen die Glaubwürdigkeit der Kläger und des Zeugen H. oder gegen die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen sprechen. Dies könne sie nun auch nicht mehr nachholen.

Randnummer40

Dass das Landgericht Aussagen des Zeugen H. über seine sonstige Vertragsbeziehung zur Beklagten sowie zur Zahl weiterer unzufriedener Kunden aufgenommen und für die Urteilsfindung gewürdigt habe, könne die Berufung nicht mit Erfolg rügen. Die betreffenden Aussagen folgten auf entsprechende konkrete Nachfragen und enthielten - angesichts des Prozessstoffs - relevante Informationen, die das Landgericht zu Recht in die tatrichterliche Gesamtwürdigung des Sachverhalts einbezogen habe. Auch insoweit unternehme die Berufung nicht den Versuch, die Aussage des Zeugen H. zu widerlegen.

Randnummer41

Die Berufung rüge ferner zu Unrecht, dass das erstinstanzliche Urteil auf unsachlichen Erwägungen beruhe, insbesondere auf einer Herabwürdigung des faktischen Geschäftsführers (und „Zeugen“) der Beklagten, D. K2 , der im Übrigen zusammen mit seiner Ehefrau und seiner Tochter 100 % der Gesellschaftsanteile der Beklagten halte (vgl. Schriftsatz vom 04.04.2016 und Anl. K 30), was seine Zeugeneignung grundsätzlich in Frage stelle. Das Landgericht habe Herrn K2 zutreffend und ohne Über- oder Untertreibungen charakterisiert. Herr K2 habe sich dadurch hervorgetan, dass er anderen Prozessbeteiligten unbeherrscht, laut und teilweise dreist ins Wort gefallen sei. Seine eigene Anhörung in der Verhandlung vom 21.03.2016 habe er zur Farce geraten lassen, indem er seine erheblichen Verdrehungen und Erinnerungslücken karnevalesk abgetan habe.

Randnummer42

Auch die Rüge, das Landgericht habe sich nicht mit der Vorteilsausgleichung/Anrechnung zurückbehaltenen Werklohns auseinandergesetzt, könne keinen Erfolg haben. Der Berufung lasse sich nicht entnehmen, in welcher konkreten Höhe der Beklagten überhaupt noch berechtigte Werklohnansprüche zugestanden haben sollen, als die Kläger die weitere Erfüllung ablehnten und kleinen Schadensersatz statt der Leistung geltend machten. Die am 17.03.2015 gestellte Schlussrechnung (Anl. B 4 und Anl. K 14) könne hierzu nicht herangezogen werden: Wie bereits erstinstanzlich vorgetragen und unter Beweis gestellt, beruhe sie auf dem von der Beklagten grob treuwidrig unternommenen Versuch, den im Bauwerksvertrag vereinbarten Pauschalfestpreis nachträglich erheblich zu erhöhen.

Randnummer43

Sonstige restliche Werklohnansprüche, zu deren Abrechnung die Beklagte nach dem tatsächlich vereinbarten Pauschalfestpreis noch berechtigt gewesen wäre, wenn der Vertrag vollständig erfüllt und ordnungsgemäß zum Abschluss gebracht worden wäre, seien von der Beklagten nie in zutreffender Höhe konkret beziffert worden. Die bloße Bezifferung der Restdifferenz als solche könne nicht ausreichen, zumal die Kläger durch ihre Ablehnung der weiteren Vertragserfüllung und durch ihr Übergehen zu einem Abrechnungsverhältnis im Gegenzug die entsprechenden restlichen Ausführungsansprüche verloren hätten. Die Beklagte hätte daher die konkrete Kalkulation ihrer Gewinnmarge aus dem theoretisch noch abrechenbaren Restwerklohn darlegen müssen, was sie nie getan habe. Hierauf habe das Landgericht bereits am 12.10.2015 (nicht 2016) rechtlich hingewiesen.

Randnummer44

Die Rechtsansicht der Berufung, dass die Kläger durch ihr vorgerichtliches Schreiben vom 19.12.2014 (Anl. K 6) keinen „kleinen“ Schadensersatz geltend gemacht, sondern den Rücktritt vom Vertrag ausgeübt hätten, sei abwegig und findet nirgends eine Stütze.

Randnummer45

Rechtlich unhaltbar seien die Ausführungen auch in Bezug auf das BGH-Urteil vom 19.01.2017. Anders als darin gehe es hier nicht um Mängelrechte nach Abnahme, sondern um die Beendigung der vertraglichen Zusammenarbeit durch Erfüllungsablehnung aufgrund Unzumutbarkeit. Träfe die Argumentation der Beklagten zu, so müsste sich ein Bauherr sprichwörtlich alles vom Unternehmer gefallen lassen und dessen Werk auch noch trotz bereits erkannter Mängel abnehmen, um überhaupt Mängelrechte ausüben zu können. Konsequent falsch interpretiere die Beklagte auch das BGH-Urteil vom 22.02.2018.

Randnummer46

Zur Widerklageforderung: Dass die Widerklage von Anfang an unschlüssig und unbegründet gewesen sei und der Beklagten der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zustehe, sei bereits in diversen Schriftsätzen (vom 01.10.2015 (ab S. 8), 27.11.2015, 10.03.2016 (ab Ziff. 6), 04.04.2016 (ab S. 4), 19.04.2016 sowie 04.09.2018) dargelegt worden.

B.

Randnummer47

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Randnummer48

Den Klägern steht, wie vom Landgericht zutreffend angenommen, ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses i.H.v. 26.358,50 € brutto zu (dazu I.). Auch dem Feststellungsantrag hat das Landgericht, ohne dass dies zu beanstanden wäre, richtig stattgegeben (dazu II.). Die Widerklageforderung hat das Landgericht zu Recht abgewiesen (dazu III.).

I.

Randnummer49

Den Klägern steht, wie vom Landgericht zutreffend angenommen, ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses i.H.v. 26.358,50 € brutto zu.

1.

Randnummer50

Der Senat geht auf der Grundlage aller vorhandenen Unterlagen (insbesondere der Anlagen K 31 i.V.m. K 1, K 16, K 17, K 18, B 6 und B 7) - die sich zwanglos mit den erstinstanzlichen Angaben der Kläger und des Zeugen H. , teilweise sogar mit denen des Zeugen K2 in Einklang bringen lassen -, gem. §§ 133, 157 BGB davon aus, dass zwischen den Parteien ein Bauvertrag mit dem Inhalt gemäß Anlage K 1 spätestens mit Baubeginn zustande gekommen ist. Mit dem Vertragsinhalt deckt sich die von den Klägern in ihrem Schreiben vom 08.09.2014 (Anl. K 18) vorgenommene Berechnung. Dagegen folgen die von der Beklagten vorgelegten Daten/Berechnungen in den Anlagen K 14, K 16, B 6 und B 7 dem Vertragsinhalt nicht. Es spricht auch nichts dafür, dass der Vertrag so zustande gekommen ist, wie es die Beklagte durchweg behauptet hat (in Gestalt der „Bauvertragsversion“ vom 17.09./10.10.2013 gem. Anl. K 17 mit der Unterschrift des Herrn K2 auf der letzten Seite und mit mehreren handschriftlichen Abweichungen). Im Gegenteil: Alle vorhandenen Unterlagen i.V.m. mit den Angaben der vernommenen Zeugen weisen darauf hin, dass es sich tatsächlich wie folgt zugetragen hat:

Randnummer51

- Zunächst war der Zeuge H. (wie nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 21.03.2016, Bl. 125, in anderen Fällen auch) Ansprechpartner der Kläger und verhandelte mit diesen für die Beklagte. Entweder der Zeuge H. (so der Klägervortrag) (ggf. im Namen der Beklagten) oder die Beklagte selbst unterbreiteten dann den Klägern unter dem 13.09.2013 das Angebot gem. Anl. K 31 = K 33, das sich inhaltlich mit der Anlage K 1 vollkommen deckt. Danach sollten in dem Pauschalpreis von insgesamt 178.845,00 € brutto der Carport, die Garage und die 2-Schiebe-Hebetüren bereits enthalten sein.

Randnummer52

- Entsprechend wurde der Bauvertrag in der Anlage K 1 abgefasst und sowohl von beiden Klägern als auch von Herrn H. unterzeichnet. Zum Inhalt hat der Zeuge H. in der mündlichen Verhandlung vom 21.03.2016, Bl. 123 f., anhand der Unterlagen nachvollziehbar erläutert, es sollte den Klägern möglich sein, den Carport, die Garage und die 2-Schiebe-Hebetüren wahlweise auch selbst gesondert zu beauftragen. Deshalb wurden die entsprechenden Beträge, die ggf. abzuziehen gewesen wären, dort gesondert aufgeführt („Möchte diese Punkte, optional halten“). Mit dem Zusatz war also nicht gemeint (wie es der handschriftliche Zusatz auf den ersten Blick nahelegt), dass die Punkte ggf. (im Falle der Optionierung) zusätzlich zu bezahlen sein würden, sondern ganz im Gegenteil, dass sie von dem Gesamtpreis 178.845,00 € abzuziehen sein sollten, wenn sie nicht von der Beklagten ausgeführt werden sollten. Damit deckt sich auch, dass es eingangs heißt: „Mehrleistungen, die vom AG gewünscht werden, und im vereinbarten Baupreis bereits berücksichtigt sind: ...“

Randnummer53

- Streitig ist zwischen den Parteien allerdings, ob der Zeuge H. damals überhaupt mit Wirkung für und gegen die Beklagte handeln konnte. Die Beklagte bestreitet dies und hat sich in diesem Zusammenhang sogar zu der nachweislich falschen Angabe „verstiegen“, der Zeuge H. habe „noch nie in einem Vertragsverhältnis zur Beklagten“ gestanden (vgl. Schriftsatz vom 04.10.2016, S. 2, Bl. 190); dies, obwohl zwischen den Parteien unstreitig ist, dass der Zeuge H. die Vertragsverhandlungen mit den Klägern (im vorliegenden wie auch in zahlreichen anderen Fällen) geführt und für die Vermittlung der Beklagten auch Provisionen in Rechnung gestellt hat (vgl. Anl. B 6, B 12, B 13, nach Bl. 26, Bl. 157 f.). Die Frage kann aber letztlich dahinstehen. Denn ausweislich der Formulierung auf Seite 6 des Bauvertrags i.V.m. dem Einleitungssatz vor § 1 des Bauvertrags konnten die Kläger aus der Sicht eines vernünftigen, verobjektivierten Empfängers (§§ 133, 157 BGB) schon nicht davon ausgehen, dass der Bauvertrag auf Beklagtenseite bereits mit der Unterschrift des Fachberaters H. verbindlich abgeschlossen werden würde. Vielmehr ist ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es zur „Annahme“ des Bauvertrags/Bauangebots noch der Unterschrift und Auftragsbestätigung der - rechtlich offensichtlich gesondert zu betrachtenden - C. GmbH bedurfte.

Randnummer54

- Erst im Nachhinein (wann genau ist unbekannt, vermutlich aber erst im Herbst des Jahres 2014, auch nach Angaben des Zeugen H. aber jedenfalls erst einige Monate nach Unterzeichnung des Bauvertrags) fiel dem „Zeugen“ K2 , der unbestrittenermaßen 50 %iger Gesellschafter der Beklagten ist, auf, dass „der Vertragstext von Herrn H. etwas unglücklich“ abgefasst (da für die Beklagte ungünstig formuliert) worden war. Er änderte daher - entweder gleichzeitig mit der Unterzeichnung des Bauvertrags schon am 13.10.2013 oder, wahrscheinlicher, im Herbst des Jahres 2014 - den Vertrag nach seiner (unzutreffenden) Lesart „klarstellend“ bzw. „ergänzend“ in verschiedener Hinsicht ab (etwa in § 2, aber auch in § 9) und fertigte dazu noch eine gesonderte “Auftragsbestätigung“, die allerdings ihrerseits nicht vollkommen mit dem abgeänderten Bauvertragstext übereinstimmt, sondern Ergänzungen/Abänderungen enthält. Dafür, dass dies erst im Verlaufe des Jahres 2014 (wohl im September 2014) geschah, sprechen, abgesehen von den Angaben der Kläger, dass ihnen die Auftragsbestätigung erst Anfang September 2014 übersandt worden sei, auch ansonsten folgende Umstände:

Randnummer55

ｉ Zum einen hat sich Herr K2 bei den handschriftlichen Änderungen/Ergänzungen zu § 2 (eingeräumtermaßen) im Datum verschrieben, indem er dort zwei Mal „13.10.14“ statt „13.10.13“ angegeben hat. Es erscheint unwahrscheinlich, dass er dies getan hätte, wenn die handschriftlichen Zusätze tatsächlich im Jahr 2013 erfolgt sein sollten. Dagegen lassen sich die „Verschreiber“ völlig zwanglos jedenfalls dadurch erklären, dass Herr K2 , als er die Ergänzungen vorgenommen hat, quasi automatisch (ohne nachzudenken) die aktuelle Jahreszahl („14“) statt „13“ angegeben hat.

Randnummer56

ｉ Weiter sind in der Auftragsbestätigung (K 16) (etwa unter 10.A „Dacheinbindung Garage/Haupthaus“ und 8.)) Punkte aufgeführt - ja sogar betont -, die im Jahr 2013 (bei Auftragsvergabe), jedenfalls nach den vorhandenen Unterlagen, gerade noch nicht Thema waren. Für die Dacheinbindung haben sich die Kläger wohl erst nachträglich (doch wieder) entschieden (vgl. Anl. K 1 und die entsprechenden Angaben des Zeugen H. , Bl. 124). Die Größe der Wohn-Nutzfläche (124 qm statt 120 qm) wurde anfangs ebenfalls noch nicht thematisiert. In dem Zusammenhang berufen sich die Kläger im Prozess darauf, die Beklagte habe die vereinbarte Dicke der Innenwände (19 cm, vgl. Anl. K 15, nach Bl. 40) nicht eingehalten, sondern nur 12 cm verbaut und auf die Weise sowohl Materialkosten eingespart und die Netto-Wohnfläche erhöht. Hierzu heißt es bei 8.) in der AB vom „10.10.2013“ (K 16) bemerkenswerterweise ausdrücklich:

Randnummer57

„ca.120 qm Wohn-Nutzfläche im EG ... etwaige Flächen-Abweichungen werden entsprechend kumuliert, also entsprechend MEHR oder MINDER berechnet. Die Hausaußenmaße sind – 13,74 m X 12,05 m –“

Randnummer58

Und bei 11.):

Randnummer59

„Die Außendämmung wird entsprechend der Wärmschutzberechnung zur Förderfähigkeit KfW 70 erstellt, die in der Zeichnung angegebenen 120 mm sind weder Ausführungsrelevant noch geschuldet.“

Randnummer60

- Jedenfalls ist aber, worauf es allein ankommt, nichts dafür ersichtlich, dass den Klägern die - wann auch immer - vom Zeugen K2 abgeänderte und unterzeichnete Bauvertragsversion vom „17.09./10.10.2013“ (Anl. K 17) samt Auftragsbestätigung vom „10.10.2013“ (Anl. K 16) zu irgendeinem Zeitpunkt vor dem 06.09.2014 (dem von den Klägern mitgeteilten Datum) zuging. Geht man davon aus (dass die Auftragsbestätigung vom „10.10.2013“ den Klägern erstmals Anfang 09/2014 zuging), dann kam damit zwischen den Parteien keinesfalls ein Bauvertrag mit eben diesem Inhalt zustande; vielmehr war die „Auftragsbestätigung“ dann allenfalls als ein neues, abgeändertes Angebot der Beklagten (i.S. des § 150 Abs., 1 2 BGB) zu verstehen, das die Kläger aber keinesfalls annahmen, sondern wogegen sie unverzüglich (ab dem 08.09.2014) vehement protestierten (vgl. Anl. K 18 ff.). Während nämlich das im Handelsverkehr gebräuchliche (und auch nur dort anerkannte) Kaufmännische Bestätigungsschreiben (KBS) den Inhalt eines nach Ansicht des Absenders bereits zuvor mündlich abgeschlossenen Vertrags wiedergibt, ist die „Auftragsbestätigung“ die schriftliche Annahme eines Angebots, und zwar in der Regel eine Annahme unter Änderung. Anders als beim Bestätigungsschreiben bedeutet das Schweigen auf eine Auftragsbestätigung grundsätzlich keine Zustimmung (was Herr K2 wohl verkannte). Denn bei einer Auftragsbestätigung weiß der bestätigende Vertragsteil (hier die Beklagte), dass ein Vertrag noch nicht zustande gekommen ist, die Auftragsbestätigung vielmehr erst dem Vertragsabschluss dienen soll. Weicht er (der bestätigende Vertragsteil, hier die Beklagte) daher von dem Antrag des Gegners ab, so kann er nicht ohne Weiteres damit rechnen, dass die nicht widersprechende Vertragspartei mit der Änderung einverstanden ist; vielmehr ist es seine Sache, klarstellend dafür Sorge zu tragen, dass die von ihm abändernd vorgeschlagenen Bedingungen Vertragsinhalt werden (vgl. BGH, Urteil vom 26.09.1973 - VIII ZR 106/72 -, BGHZ 61, 282, juris Rdn. 10; Palandt/E. er, BGB, 78. Aufl. 2019, § 147 Rdn. 12 m.w.N.). Damit stellt sich das Schreiben der Beklagten vom „10.10.2013“ in jedem Fall als eine in die Form einer "Auftragsbestätigung" gekleidete modifizierte (und im Übrigen verspätete) Annahmeerklärung im Sinne des §150 Abs.1, 2 BGB dar, also als Ablehnung des Antrags der Kläger, verbunden mit einem neuen Antrag, der seinerseits der zumindest stillschweigenden Annahme durch die Beklagte bedurft hätte (welche nicht erfolgte).

Randnummer61

- Dessen ungeachtet ist davon auszugehen, dass zwischenzeitlich, spätestens mit der Anforderung der ersten Abschlagszahlung seitens der Beklagten vom 29.10.2013 und dem darauffolgendem Baubeginn (wann genau, ist unbekannt), die Beklagte das Angebot der Kläger vom 17.09.2013 genau mit dem Inhalt, wie schriftlich in der Anl. K 1 vorhanden, bereits konkludent angenommen hatte, demnach ein Vertrag zwischen den Parteien gem. Anl. K 1 bereits zustande gekommen war. Jedenfalls konnten die Kläger auf der Basis ihres am 17.09.2013 unterbreiteten Angebots und des anschließenden Verhaltens der Beklagten gem. §§ 133, 157, 147 BGB von nichts anderem ausgehen; ihnen war nichts Abweichendes bekannt geworden. Soweit die Annahme eines Vertrags - wie hier - nicht formbedürftig ist, genügt auch tatsächlich schlüssiges Verhalten, so etwa das Bewirken der Leistung (vgl. dazu im Einzelnen: Palandt/E. er, BGB, 78. Aufl. 2019, § 147 Rdn. 2, 6). Dem steht auch nicht der in der Anlage K 1 enthaltene Passus entgegen, wonach der Vertrag zwischen den Parteien erst mit „Zustellung der Auftragsbestätigung durch den AN“ als „rechtsverbindlich zwischen den Parteien geschlossen“ gelten sollte. Würde man diesen Passus als maßgeblich ansehen, dann hätten die Parteien gar keinen Vertrag geschlossen, was mangels eines (zeitnahen, vgl. § 147 Abs. 2 BGB) Widerspruchs der Beklagten gegen den Bauvertragsantrag der Kläger und angesichts des tatsächlichen Vollzugs des Vertrags sowie der Tatsache, dass keine der Parteien dies annimmt, als abwegig erscheint.

Randnummer62

- Soweit die Beklagte meint, die handschriftlichen Zusätze im abgeänderten Bauvertrag bedeuteten inhaltlich gar keine Änderung des von den Klägern unterzeichneten Vertragsangebots vom 17.09.2013, ist dem nicht zu folgen. In diese Richtung versucht zwar Herr K2 in seinem Schreiben an die Kläger vom 24.09.2014 (Anl. K 24) zu argumentieren, wenn er dort schreibt:

Randnummer63

„... Wie können Sie uns für etwas zur Rechenschaft ziehen, was wir wie von Ihnen im § 2 moniert deutlich anzeigen und die Annahme des Bauvertrages gemäß AB unter diesen Bedingungen angenommen wurde. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die C. diesen Bauvertrag ohne die kenntlich gemachten Änderungen nie angenommen hätte, im Übrigen sind diese auch nur Hinweise zum Vertragsinhalt und auch keine Vertragsänderungen.“

Randnummer64

Auch im laufenden Verfahren hat sich der Beklagtenvertreter wiederholt in die Richtung geäußert, dass es sich bei den optional gewählten „Mehrleistungen“ gem. § 2 des Bauvertrags (Anl. K 1) eindeutig um zusätzlich abrechenbare Leistungen handeln sollte (etwa Schriftsatz vom 05.01.2016, S. 3 f., Bl. 89 f.; Schriftsatz vom 04.04.2016, S. 2, Bl. 142). Tatsächlich lässt der Vertrag aber, zumal vor dem Hintergrund des auch hinsichtlich der Zahlen übereinstimmenden Angebots der Beklagten vom 13.09.2013 (Anl. K 31 = K 33), keine andere Auslegung zu als sie die Kläger vertreten. Dafür spricht nicht zuletzt gerade die Tatsache, dass Herr K2 meinte, die Regelungen nicht einfach so stehen lassen zu können, sondern zu Gunsten der Beklagten „klarstellen“ (in Wahrheit: „abändern“) zu müssen. Die handschriftlichen Zusätze in der von der Beklagten „bestätigten“ Version (Anl. K 17) verkehren auch tatsächlich den Inhalt der §§ 2 und 7 genau in das Gegenteil dessen, was die Kläger dort ursprünglich vorgesehen hatten.

Randnummer65

Insgesamt stellt sich die Sachlage demnach so dar, dass Herr K2 die Tatsache seiner im Vertrag gem. Anlage K 1 noch fehlenden Unterschrift so ausgenutzt hat, dass er gleichzeitig mit seiner „Annahme“ des Vertrags - oder nachträglich - noch einige Änderungen vorgenommen und sich dann den Klägern gegenüber auf den Standpunkt gestellt hat, dies sei der maßgebliche Inhalt des geschlossenen Vertrags.

Randnummer66

Besonders darauf hinzuweisen ist (insoweit abweichend vom Landgericht), dass die „Ergänzung/ Hinweise Klarstellung zum Bauvertrag vom 17.09.2013“ vom „12.09.2014“ (samt Haftungsübernahme/ Abtretung vom „29.09.2014“) (Anl. B 6 und B 7), die Herr K2 offensichtlich im Nachgang zu der Besprechung in S. gefertigt und übersandt hat, nicht dem Inhalt der Auftragsbestätigung der Beklagten vom „10.10.2013“ entsprechen. Die Anlagen B 6 und B 7 weisen zwar Überschneidungen mit der Auftragsbestätigung auf, enthalten aber auch neue Posten, die in der Auftragsbestätigung vom „10.10.2013“ noch gar nicht enthalten waren, z.B. „Schornstein für feste Brennstoffe“ und „Mehrleistung von 4 qm Wohnnutzfläche, laut Planung (+ 3 %)“. Ansonsten geht die Beklagte bei der Berechnung der neuen Vertragssumme Mitte September 2014 aber - wie die Kläger (!) - vom Grundpreis i.H.v. 166.800,00 € (= 120 qm x 1.390,00 € brutto) aus und rechnet die angeblich vereinbarten Zusatzleistungen hinzu. Der Unterschied zum Ansatz und zur Berechnung der Kläger liegt deshalb dort (anders als es das Landgericht angenommen hat) gar nicht in der Hinzurechnung der Kosten für die Garage und den Carport, sondern vielmehr darin, dass die Beklagte die (von den Klägern auf den Grundpreis beanspruchten) Abzugsposten Frostschürze und Planung (3.280 € und 1.250 €) nicht berücksichtigt, drei weitere, teilweise zwischen den Parteien streitige Positionen hinzuaddiert (2.987 €, 2.350 € und 5.650 €) und sich im Übrigen um 90 € verrechnet hat.

Randnummer67

Nachdem die Kläger die Abänderung vom 12.09.2014 nicht angenommen, sondern sich vielmehr dagegen zur Wehr gesetzt haben, bleibt es aber dabei, dass Vertragsinhalt derjenige aus der Anlage K 1 ist. Dies gilt selbst dann, wenn (was anzunehmen ist) die Kläger die in der Anlage B 6 genannte Frist nicht eingehalten haben sollten. Denn Schweigen (zumal von Verbrauchern gegenüber einer GmbH) bedeutet grundsätzlich keine Annahme; dass es einer solchen Annahme noch bedurfte (und nicht schon bei dem vorausgegangenen Treffen in S. ) eine rechtsverbindliche Vereinbarung über den Vertragsinhalt getroffen worden war, geht wiederum schon alleine daraus hervor, dass es in der Anlage B 6 heißt: „Dieses Schreiben wird wenn bis zum 18.09.2014 k e i n Widerspruch erfolgt Vertragsbestandteil“.

Randnummer68

Vor dem Hintergrund dieser sich allein aus den vorhandenen Unterlagen ergebenden Fakten ist das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung, dass die vom Landgericht - wenngleich in anderem Zusammenhang (bei der Frage der Entbehrlichkeit der Fristsetzung) - vorgenommene Beweiswürdigung zu beanstanden sei, tatsächlich nicht geeignet, konkrete Zweifel an den vom Landgericht festgestellten Tatsachen zur Frage des „Unterschiebens“ eines abgeänderten Bauvertrags hervorzurufen. Vielmehr bestätigen die Unterlagen die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung und das von diesem gefundene Beweisergebnis.

b)

Randnummer69

Dahinstehen kann dabei auch, ob es sich vorliegend um einen BGB- oder einen VOB/B-Bauvertrag handelt. Die Parteien haben an mehreren Stellen im maßgeblichen Bauvertrag (Anl. K 1) auf die VOB/B Bezug genommen und erwähnt, dass diese „Vertragsbestandteil“ sein soll (vgl. Seite 1 unten, § 3 und S. 6 oben). Die VOB/B dürfte im vorliegenden Fall auch tatsächlich wirksam in den Bauvertrag i.S.d. § 305 BGB n.F. „einbezogen“ worden sein (was sonst häufig, gerade bei Verträgen mit Verbrauchern, problematisch ist, vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rdn. 1246 ff.), nachdem es am Ende des Vertrags heißt:

Randnummer70

Empfangs-/Kenntnisbestätigung:

Randnummer71

Den Parteien ist bekannt, daß die VOB/B nur dann Vertragsbestandteil wird, wenn der vollständige Text der VOB/B dem AG bereits vorliegt oder übergeben wird.

Randnummer72

Als im Baugewerbe Tätigen ist dem AN die VOB//Teil B+C in der derzeit gültigen Fassung bekannt. Dem AG wurde der Text der VOB/B in der derzeit gültigen Fassung bereits mit diesem Vertrag ausgehändigt.

Randnummer73

Gleichwohl kann die Frage, ob im vorliegenden Fall die VOB/B anwendbar oder diese von den Parteien am Ende doch wieder abbedungen worden sein sollte (weil sie sich im Verfahren nirgends darauf bezogen haben) letztendlich dahinstehen, weil sich die für den Fall maßgeblichen Vorschriften, gleich ob sie sich aus BGB-Werkvertragsrecht (§ 637 Abs. 3 BGB) oder aus der VOB/B (dort § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B) ergeben, im Wesentlichen nach denselben Maßstäben richten. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B (entsprechend § 637 Abs. 3 BGB) steht auch nicht unter dem (ansonsten bei einigen VOB/B-Regelungen gem. § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB besonders zu prüfenden, vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rdn. 1266 ff., 1269) Verdacht, dass er einer AGB-Inhaltskontrolle gem. §§ 305 ff. BGB nicht standhalten könnte.

2.

Randnummer74

Die Kläger sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2017 (- VII ZR 235/15 -, juris Rdn. 44 ff.) berechtigt, ihr Vorschussbegehren ohne die - ansonsten grundsätzlich erforderliche - Abnahme geltend zu machen, da das Vertragsverhältnis mittlerweile in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist.

Randnummer75

a) Allgemein gilt: Der Besteller kann Mängelrechte nach § 634 BGB (und entsprechend gem. § 13 VOB/B) grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen (BGH, Urteil vom 19.01.2017 - VII ZR 235/15 -, BGHZ 213, 319, juris Rdn. 44 ff. m.w.N.). Soweit sich aus früheren Entscheidungen des BGH (etwa vom 11.10.2012 - VII ZR 179/11 und VII ZR 180/11 -, BauR 2013, 81 = NZBau 2013, 99 und juris) noch etwas anderes ergeben könnte, hat der Bundesgerichtshof daran ausdrücklich nicht festgehalten. Jedoch gilt (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2017 - VII ZR 235/15 -, a.a.O. juris Rdn. 44 f., Hervorhebungen nicht im Original):

Randnummer76

„Der Besteller kann in bestimmten Fällen berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen. ... Das ist zu bejahen, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend oder erklärt er die Minderung des Werklohns, so findet nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum alten Schuldrecht eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345 Rn. 26; Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88, 89, juris Rn. 11 = NZBau 2003, 35; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399, 1400, juris Rn. 13; jeweils m.w.N.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes jedenfalls für den Fall fest, dass - wie vorliegend - der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet. Verlangt der Besteller Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB, ist der Anspruch auf die Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns erreichen will. Auch in diesem Fall geht es ihm nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags.“

Randnummer77

Diese Voraussetzungen liegen hier aus mehreren Gründen vor:

Randnummer78

- Die Kläger können und wollen von der Beklagten nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen. Sie haben bereits mit Schriftsatz vom 19.12.2014 (Anl. K 6, nach Bl. 8) ausdrücklich über ihren Prozessbevollmächtigten erklärt: „Ich lehne jegliche weitere Leistung durch die C. ab und mache hiermit ... Schadensersatz statt der ausstehenden Leistungen geltend. ...“ Später sind die Kläger dann ausdrücklich auf den Vorschussanspruch übergewechselt, was ebenfalls zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17 -, juris Rdn. 48 bis 55).

Randnummer79

- Die Beklagte hatte den Klägern zwar ursprünglich das Werk noch nicht als fertiggestellt angeboten. Auch sie geht aber mittlerweile von einem Abrechnungsverhältnis aus. Denn sie hat unter dem 17.03.2015 (Anl. K 14) eine Schlussabrechnung erstellt, in der sie eingangs auf die Fertigstellung, Abnahme und den Bezug des Bauvorhabens durch die Kläger abhebt. Daraus geht zum einen sinngemäß hervor, dass die Beklagte selbst - wenn auch unzutreffend (wegen der erheblichen vorhandenen Mängel und daraus resultierender fehlender Abnahmereife) - jedenfalls schon am 17.03.2015 davon ausging, dass die Kläger das errichtete Bauwerk mittlerweile konkludent durch den „Bezug“ abgenommen hätten. Zum anderen ergibt sich daraus, dass auch die Beklagte sich auf das Ansinnen der Kläger, die Angelegenheit keinesfalls mehr durch eine „Nacherfüllung“, sondern nur noch finanziell abzuwickeln, eingelassen hat.

3.

Randnummer80