OLG Frankfurt am Main Urteil vom 15.12.2011 – 12 U 71/10

Verfahrensgang

vorgehend LG Darmstadt, 20. April 2010, 10 O 353/08, Urteil

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 20. April 2010 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges haben die Beklagten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung von 120% des aufgrund des Urteils des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin hat die Beklagten im Verfahren vor dem Landgericht auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus Architektenvertrag in Anspruch genommen. Dies hat sie auf Baukostenüberschreitung und Illegalität des von den Beklagten entworfenen und unter ihrer Aufsicht errichteten Objekts gestützt.

Die Klägerin und ihr Ehemann waren Eigentümer eines großen Grundstücks in O1, … Str. …, welches mit einer von ihnen bewohnten Villa bebaut war. Aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen der Klägerin beabsichtigte sie, in einen behindertengerechten Neubau auf einem Nachbargrundstück einziehen. Zur Finanzierung sollte die Villa verkauft werden. Die Beklagtenseite war ab dem Jahr 2004 damit befasst, für die Bedürfnisse der Klägerin ein Konzept zu entwickeln.

Am …. August 2006 veräußerten die Klägerin und ihr Ehemann das Grundstück mit der Villa. Von dem Grundstück war zuvor eine Teilfläche abgetrennt worden (Grundbuch Amtsgericht O2 von O1 Blatt …, laufende Nr. …, Flur … Nr. …, …-Straße …). Diese Teilfläche sollte nach den Planungen der Beklagtenseite mit einem sogenannten "Patio-Haus" bebaut werden, welches ebenfalls verkauft werden sollte, um den Neubau eines behindertengerechten Wohnhauses zu finanzieren. Dieses sollte auf dem Grundstück …-Straße …x errichtet und von der Klägerin und ihrem Ehemann zu Wohnzwecken bezogen werden. Auch hierfür hatte die Beklagtenseite eine Planung entwickelt.

Mit Schreiben vom …. August 2006 hatte der Beklagte zu 2) unter der Geschäftsbezeichnung "Y" die voraussichtlichen Baukosten für das Wohnhaus mit rund 249.000 € und für das Patio-Haus mit rund 107.000 € kalkuliert und auf dieser Grundlage sein Architektenhonorar ermittelt.

Im Anschluss an die Veräußerung vom …. August 2006 erteilte der Ehemann der Klägerin mündlich einen Architektenauftrag.

Der Beginn der Bauausführung wurde angezeigt. Im Oktober 2006 wurde im Anschluss an die Erteilung des Architektenauftrages mit der Errichtung begonnen. Im Januar 2007 beanstandete der Ehemann der Klägerin erstmals eine Überschreitung der veranschlagten Baukosten für das Patio-Haus. Am 1. April 2007 zogen die Klägerin und ihr Ehemann in den für sie fertiggestellten Neubau ein.

Mit Schreiben vom 29. Mai 2007 schrieb der Beklagte zu 2) den Ehemann der Klägerin unter der Geschäftsbezeichnung "Z" an und übersandte eine Kostenaufstellung "gemäß der mir vorliegenden geprüften Rechnungen" unter anderem für das Patio-Haus, die er nunmehr auf voraussichtlich 146.447 € schätzte; zu diesem Zeitpunkt war das Patio-Haus noch nicht fertig gestellt.

Gemäß Kostenaufstellung durch die Klägerin betrugen die Kosten für die unvollständige Herstellung des Patio-Hauses 178.287 €.

Das Objekt sollte ursprünglich durch Vertrag vom …. Februar 2008 (Entwurf Blatt 185 dA) mit Herstellungsverpflichtung für 268.000 € veräußert werden. Dies scheiterte daran, dass sich die Kaufinteressentin bei der Bauaufsicht erkundigte und daraufhin mit Bescheiden vom …. März 2008 die Rechtswidrigkeit des Bauvorhabens festgestellt und die Nutzung untersagt wurde. Inzwischen wurde das Objekt nachträglich legalisiert und durch die Klägerin und ihren Ehemann als unfertiger Rohbau durch Vertrag vom …. Dezember 2009 für 180.000 € veräußert.

Die Klägerin und ihr Ehemann konnten die Mehrkosten der Errichtung und der nachträglichen Legalisierung der finanzierten Bauvorhaben nicht tragen, so dass die Kreditinstitute am …. Juni 2008 alle Kredite kündigten und 509.589 € zur Rückzahlung fällig stellten. Die Zwangsversteigerung beider Immobilien wurde angedroht.

Die Klägerin hat behauptet, der Architektenvertrag sei von ihrem Ehemann als ihr Vertreter mit beiden Beklagten geschlossen worden.

Die Einhaltung des Kostenrahmens von 107.000 € für das Patio-Haus sei für eine Durchführung des gesamten Konzepts unabdingbar und den Beklagten bekannt gewesen.

Infolge der Kostenüberschreitung sei der Klägerin ein Schaden in Höhe von rund 33.000 € entstanden, weil für das Grundstück mit dem (unfertigen) Neubau allenfalls 200.000 € zu erzielen gewesen seien und bei einem Bodenwert von 54.000 € nur 146.000 € statt der aufgewendeten 179.000 € rentierlich seien.

Die Schäden wegen der Illegalität des Bauvorhabens seien noch nicht bezifferbar gewesen.

Die Beklagten haben die Passivlegitimation bestritten. Der Auftrag sei durch die Klägerin und ihren Ehemann nur dem Beklagten zu 2) erteilt worden.

Bei der Auftragserteilung sei weder eine Baupreisgarantie, noch eine verbindliche Kostenobergrenze vereinbart worden. Was die Klägerin vorlege, sei lediglich eine Kostenschätzung aus der Leistungsphase 3.

Während der Ausführung seien Sonderwünsche und Änderungen angefallen, die das Vorhaben verteuert hätten.

Der Schaden hinsichtlich des bezifferten Antrags sei nicht dargelegt, weil es an einer Vergleichsrechnung zwischen den nachweislich aufgewendeten Baukosten und dem dadurch entstandenen Wert des Gebäudes fehle.

Der Feststellungsantrag sei bezifferbar, weil das Objekt inzwischen verkauft worden sei.

Das Landgericht hat den Ehemann der Klägerin als Zeugen zu den Absprachen bei Vertragsschluss gehört und daraufhin am 20. April 2010 ein Grund- und Teilurteil erlassen. Es hat den bezifferten Anspruch auf Schadensersatz dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und den Feststellungsanspruch zugesprochen.

Dabei ist es davon ausgegangen, dass bei dem mündlichen Vertragsschluss ein Kostenrahmen vereinbart wurde, der bei der Ausführung um mehr als 66% überschritten wurde. Hinsichtlich des Schadens sei nach allgemeiner Lebenserfahrung schon bei summarischer Prüfung davon auszugehen, dass nicht alle entstandenen Mehrkosten sich vollständig in einer Wertsteigerung des Objekts niederschlagen; zumindest sei ein entgangener Veräußerungsgewinn entstanden.

Der Feststellungsantrag sei wegen Baurechtswidrigkeit begründet, weil sich der Schaden zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch in der Entwicklung befunden habe. Wegen der Einzelheiten sowie der erstinstanzlichen Anträge wird auf die Feststellungen im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Gegen dieses, ihnen am 26. April 2010 zugestellte Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung vom 18. Mai 2010, die sie am 22. Juni 2010 begründet haben.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 20. April 2010 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Beklagten halten ihre in erster Instanz erhobenen Rügen der Passivlegitimation und einer fehlenden Vereinbarung zu den Kosten aufrecht. Sie rügen, das Landgericht habe die Begriffe der Kostenschätzung und Kostenberechnung verkannt. Ihr Vortrag zu den Änderungswünschen und dadurch entstehenden Mehrkosten sei bei der Beweiswürdigung übergangen worden. Überdies fehle nunmehr das Feststellungsinteresse, weil das Objekt im Dezember 2009 veräußert worden und der Schaden daher bezifferbar sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 21. Juni 2010 Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil gemäß Schriftsatz vom 1. September 2010.

Auf Hinweis des Senats vom 28. Oktober 2011 hat die Klägerin an ihrer erstinstanzlichen Schadensberechnung festgehalten, den sie in der Differenz zwischen dem erzielten Verkaufswert des Patio-Hauses incl. Grundstück von 180.000 € und einem nicht erzielten Preis von mindestens 233.000 € sieht, der zur Deckung der Baukosten in Höhe von 179.000 € und des streitigen Grundstückswerts von 54.000 € nötig gewesen sei. Ferner hat sie ausgeführt, bei zutreffender Aufklärung über die Baukosten hätte sie von der Errichtung des Patio-Hauses abgesehen und stattdessen die abgeschriebene Grundstücksfläche zusammen mit dem Villengrundstück veräußert.

Mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2011 haben die Beklagten Baukosten für das Patio-Haus von rund 179.000 € bestritten und in Abrede gestellt, dass der Beklagte zu 2) der Klägerin zu einer Errichtung des Patio-Hauses zur Veräußerung und Finanzierung des Gesamtvorhabens geraten habe.

II.

A.

Die statthafte Berufung ist zulässig, da sie rechtzeitig erhoben und fristgerecht ausreichend begründet wurde, §§ 511 Abs. 1 und 2, 517, 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 2 und 3 ZPO. Die Beklagten sind durch die Verurteilung mit mehr als 600 € beschwert. Im Hinblick auf den derzeit auf 33.000 € bezifferten Antrag zu 1) und den Feststellungsantrag geht der Senat von einer Beschwer der Beklagten in Höhe von 53.000 € aus, § 3 ZPO.

B.

Das Urteil des Landgerichts lässt weder Rechts- noch Tatsachenfehler erkennen, § 513 Abs. 1 ZPO, so dass die Berufung im Ergebnis zurückzuweisen war.

1. Das Teil- und Grundurteil war zulässig gemäß § 301 Abs. 1 ZPO. Die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen besteht nicht, weil das Landgericht an sein Grundurteil gebunden ist und die Verhandlung zur Höhe gem. § 304 Abs. 2 ZPO in der Regel nicht vorab stattfindet (vgl. Zöller § 301 RN 7a). Die Urteilsaussprüche zum Grund und zur Feststellung betreffen die eindeutig abgrenzbaren Streitgegenstände der Baukostenüberschreitung einerseits und der Baurechtswidrigkeit andererseits.

2. Die von dem Landgericht bejahten Anspruchsvoraussetzungen zum Grund eines Ersatzanspruchs (vgl. Zöller § 304 RN 7a) gegen die Beklagten liegen entgegen der Rüge der Berufung allesamt vor. Die Beklagten haften der Klägerin gemäß der § 611, 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB wegen grob fehlerhafter Kostenermittlung und baurechtlicher Illegalität des Bauvorhabens auf Schadensersatz.

3. Beide Beklagten sind gemäß § 164 Abs. 2 BGB passiv legitimiert. Die Begründung des Landgerichts zur Scheinsozietät ist zutreffend.

Die in der Rechtsprechung des BGH vor allem für Sozietäten von Rechtsanwälten anerkannte Figur (BGHZ 154, 370; BGHZ 172, 169) findet auch auf andere Freiberufler Anwendung. Eine Scheinsozietät liegt demnach vor, wenn Architekten im Rechtsverkehr nach außen hin wie eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemeinsam in Erscheinung treten, ohne dass im Innenverhältnis eine entsprechende Vereinbarung besteht (vergleiche Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht 2004, § 2 RN 27). Nach der Rechtsprechung des BGH zu den Anwaltssozietäten haftet der Scheinsozius neben dem Betriebsinhaber aufgrund Duldungsvollmacht oder Anscheinsvollmacht. Voraussetzung hierfür ist, dass dies nach außen im Rechtsverkehr in Erscheinung getreten ist und vom Vertragspartner aus dessen Sicht als Beauftragung einer Mehrheit von Personen verstanden worden ist.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil das Angebot vom …. August 2006 durch den Beklagten zu 2) ohne Vertretungszusatz abgegeben wurde. Ferner hat der Beklagte zu 2) mit seiner Paraphe die Baupläne als Planverfasser gezeichnet. Das Schreiben vom 29. Mai 2007 hat der Beklagte zu 2) unter der Bezeichnung als Architekten im Plural, unterzeichnet, und zwar erneut ohne Vertretungszusatz. Ferner ist der Beklagte zu 2) bei der Anbahnung und Abwicklung des Projekts wie ein Auftragnehmer aufgetreten und hat alle vorgetragenen Besprechungen durchgeführt. Dies ergibt sich aus der Aussage des Zeugen A vor dem Landgericht. Daher war der Beklagte zu 2) aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin der federführende Vertragspartner, der sich und die im Briefkopf als „W“ bezeichnete Beklagte zu 1) verpflichten wollte. Dass die Beklagte zu 1) sich anfänglich selber als Partei des Architektenvertrages gesehen hat, ergibt sich aus der Begründung der von ihr vor dem Landgericht Darmstadt (19 O 86/08) beantragten einstweiligen Verfügung, zu der sie selbiges am 28. April 2008 an Eides statt versichert hat.

4. Die Beklagten haben mit der Klägerin einen Architektenvertrag geschlossen, dessen Inhalt dem Leistungsbild nach § 15 HOAI in der bis zum 17. August 2009 gültigen Fassung entspricht.

a) Die Vergabe der Vollarchitektur mit dem Leistungsbild nach § 15 HOAI a.F. ergibt sich aus den Bekundungen des Zeugen A. Demnach ist der Auftrag erteilt und die Abwicklung vollständig den Beklagten überlassen worden. Etwas spezifiziert Anderes behaupten auch die Beklagten nicht. Folglich sind die Leistungsbilder aus § 15 HOAI für die Auslegung des Vertragsbildes heranzuziehen (vgl. BGH NJW-RR 2005, 318 ).

b) Zwischen den Parteien wurde bei der Auftragsvergabe ein verbindlicher Kostenrahmen (vgl. dazu Werner/Pastor RN 2286) vereinbart.

Dies ergibt sich zwar nicht allein aus dem Angebot der Beklagten vom …. August 2006, weil es vorrangig der Kalkulation des Architektenhonorars diente. Darin eine fertige Vorplanung mit Kostenschätzung zu sehen (vgl. Werner/Pastor S. 1182 *) erscheint als zu weitgehend, weil außer dem Anschreiben nur die Vorlage von Zeichnungen vorgetragen ist.

Aus der Aussage A vor dem Landgericht, die die Berufung nicht angreift und die anders als das Landgericht zu würdigen kein Anlass besteht, erweist sich die Behauptung der Klägerin als zutreffend, den Beklagten sei das Investitionskonzept der Klägerin bekannt gewesen. Daraufhin habe der Beklagte zu 2) das Angebot vom …. August 2006 abgegeben. Es lag daher eine dem Beklagten zu 2) nachweislich bekannte, dem Wissen der Beklagten zu 1) gemäß § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnende, besondere Investitionslage bei der Klägerin als Bauherrin vor. Das Patio-Haus war demnach ein Renditeobjekt in einer Gesamtplanung aus Teilung des Grundstücks, Verkauf der Villa, Ankauf des Nachbargrundstücks und Bebauung für eigene Zwecke und Veräußerung des Patio-Hauses auf der abgetrennten Teilfläche. Dies ist im Zusammenhang mit dem Angebot vom …. August 2006 ausreichend, einen verbindlich vereinbarten Kostenrahmen festzustellen.

Der mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2011 dazu zuletzt gehaltene Beklagtenvortrag rechtfertigt keine andere Würdigung, weil das erstmals weit nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist gehaltene Vorbringen den tatbestandlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil widerspricht, von der Klägerin stets anders dargestellt wurde und wird und daher gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen war. Gründe für eine Zulassung des neuen, verspäteten Vorbringens sind weder vorgetragen, noch ersichtlich.

5. Die vertragliche Tätigkeit der Beklagten hat zu einer erheblichen Überschreitung des vereinbarten Kostenrahmens geführt, ohne dass die Beklagten darauf rechtzeitig hingewiesen hätten.

a) Die Überschreitung des vereinbarten Kostenrahmens ist der Summe nach im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils als unstreitig festgestellt und von der Berufung nicht in berücksichtigungsfähiger Weise angegriffen worden. Hinsichtlich des Vorbringens aus dem Schriftsatz vom 12. Dezember 2011 wird auf die Ausführungen unter 4.b) verwiesen.

Soweit die Berufung geltend macht, die Baukosten hätten sich wegen Änderungswünschen der Klägerin erhöht, waren solche bereits erstinstanzlich völlig unzureichend vorgetragen worden. Der nichtssagende Hinweis, es habe „Änderungen zuhauf“ gegeben (Blatt 42 d.A.), ist mit der Berufung nicht ergänzt werden. Aus der Aussage des Zeugen A hat das Landgericht zutreffend und von der Berufung unangegriffen gefolgert, dass es keine Änderungswünsche für das Patio-Haus gab; der Zeuge hat insoweit differenziert ausgesagt und solche Änderungen für den eigenen Neubau bejaht, für das Patio-Haus aber verneint.

b) Die Beklagten haben gegen die vertragliche Verpflichtung zur Ermittlung und Fortschreibung der voraussichtlichen Baukosten in den jeweiligen Leistungsphasen in erheblicher Weise verstoßen.

Die Beklagten schuldeten der Klägerin eine zutreffende Beratung über die voraussichtlichen Baukosten. Sind Kostenschätzungen zu besonderen Zwecken erforderlich, aber unzutreffend, so hat der Architekt im Rahmen seiner Beratungspflicht darauf hinzuweisen, dass die Kostenschätzungen keine Grundlage für eine Investitionsentscheidung sein können (BGH VII ZR 128/03, Urteil vom 11. November 2004, NJW-RR 2005, 318 ). Die zutreffende Kostenermittlung gehört zu den Grundleistungen des Architekten gem. § 15 HOAI a.F. Wird das Bauvorhaben wie vorliegend erkennbar als Renditeobjekt zur Finanzierung des restlichen Vorhabens errichtet, so muss der Architekt den Kosten erhöhte Aufmerksamkeit widmen (vgl. BGH v. 23. Februar 1984, BauR 1984, 190, VII ZR 113/83).

Diesen Anforderungen ist die Leistung der Beklagten nicht gerecht geworden.

Der Beratungsfehler liegt nach der Rechtsprechung des BGH allerdings nicht darin, dass der Architekt anfänglich zu geringe Kosten kalkuliert hat, es sei denn, die erste Kostenschätzung baut schon auf völlig falschen Werten zum Raummaß oder zum einschlägigen Baukostenindex auf. Diese Vermutung liegt angesichts der Differenz zwischen anfänglich geschätzten Baukosten von rund 107.000 € zu später festgestellten Kosten alleine für den Rohbau von rund 179.000 € bei unveränderter Ausführung allerdings sehr nahe.

Eine Toleranz bei der Kostenüberschreitung, die die Literatur im Falle der Kostenschätzung bis zu 40% zubilligen will (Kuffer/Wirth S. 1209 RN 125; frgl.) kommt vorliegend nicht in Betracht. Sie entfällt nach der Rechtsprechung des BGH (VII ZR 23/95, BauR 1997, 335) bei groben Architektenfehlern wie unrealistischen Kubikmeterpreisen ganz. Diese Voraussetzungen sieht der Senat angesichts der hier festgestellten Kostensteigerungen bei unveränderter Ausführung als erfüllt an.

Der Beratungsfehler der Beklagten liegt insbesondere darin, dass sie durch die sehr niedrige anfängliche Kostenschätzung den Entschluss der Klägerin zur Errichtung des Vorhabens nachhaltig gefördert haben, obwohl sie aufgrund des Wissens um die geplante Finanzierung zu besonderer Sorgfalt im Hinblick auf die Kostenermittlung verpflichtet waren. Die Nachfrage des Senats hat ergeben, dass die Klägerin bei einer zutreffenden Beratung über die voraussichtlich entstehenden Baukosten von der Errichtung des Patio-Hauses Abstand genommen hätte.

Ferner haben die beklagten Architekten nach dem Vortrag der Parteien im laufenden Planungsprozess keine ausreichende Kostenkontrolle vorgenommen und dadurch Entschließungen des Bauherrn zur Effizienz des Vorhabens und zur Anpassung der Planung im Kosteninteresse unmöglich macht.

In der Leistungsphase 3 (Entwurfsplanung) war eine Kostenberechnung zu fertigen, in der die voraussichtlichen Baukosten aufgegliedert und detailliert darzustellen sind, um eine verbindliche Entscheidung des Bauherren über die Realisierbarkeit des Vorhabens zu ermöglichen (vgl. Locher HOAI 9. Aufl. § 15 RN 73). Die Anfertigung und Übermittlung einer solchen Kostenberechnung an die Klägerin behaupten die Beklagten nicht, obwohl die Klägerin vermeidbare Kostensteigerungen rügt. Sie haben eine solche Kostenberechnung auch nicht vorgelegt.

In der Leistungsphase 7 (Mitwirkung bei der Vergabe) ist schließlich ein Kostenanschlag aus den Preisen der eingeholten Angebote zu erstellen - Preisspiegel -, mit dem vor der Vergabe überprüft wird, ob die Planung der Marktlage entspricht. Auch diese Leistung, die geeignet war, die dargelegten Kostensteigerungen einzudämmen, wird von den Beklagten nicht vorgetragen.

Weil dies unterblieben ist, konnte die Klägerin erst nach der Vergabe des Architektenauftrages und nach der Vergabe der Bauaufträge im Rahmen der Ausführung bemerken, dass das Projekt wesentlich teurer wurde als erwartet und konnte nicht mehr gegensteuern. Dies hat zugleich die Rentabilität gefährdet, deren Notwendigkeit im Gesamtkonzept von den Beklagten aufgrund der besonderen Konstellation und des ihnen vermittelten Wissens intensiv zu beachten war.

6. Eine weitere Vertragsverletzung durch die Beklagten liegt im Planungsfehler.

Der mit dem vollen Leistungsbild beauftragte Architekt schuldet regelmäßig eine genehmigungsfähige Planung. Das anfängliche Fehlen einer genehmigungsfähigen Planung stellt eine Pflichtverletzung des Architektenvertrages dar (vgl. Locher HOAI 9. Aufl. § 15 RN 86). Diese ist hier besonders deutlich ausgeprägt, weil die Beklagten gleich in mehrfacher Hinsicht die bauplanungsrechtlichen Vorgaben unbeachtet gelassen haben. Sie haben nicht nur eine übermäßige Überbauung des Grundstücks unter Missachtung der vom Bebauungsplan vorgegebenen Grundflächenzahl vorgesehen, sondern auch noch die Abstandsflächen nicht eingehalten und die nach B-Plan zulässigen Dachformen abweichend geplant und ausführen lassen. Dies hat zu einer vorübergehenden Nutzungsuntersagung geführt, die die Klägerin nur durch ein nachträgliches Genehmigungsverfahren abwenden konnte.

7. Der Klagevortrag erfüllt noch ausreichend die Voraussetzungen der §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB. Zwar ist kein Vortrag dazu gehalten, ob eine Leistungsaufforderung mit Fristsetzung erfolgt ist oder warum sie verzichtbar sein soll.

Aus dem Gesamtzusammenhang des Klagevortrags erschließt sich jedoch noch hinreichend, dass die Auftraggeberin nach Fertigstellung des Bauvorhabens kein Interesse mehr an Kostenermittlungen hatte, so dass eine Leistungsaufforderung dann entbehrlich war (vgl. BGH VII ZR 128/03, BauR 2005, 400 (zum BGB a.F.).

Außerdem entnimmt der Senat der Aussage des Zeugen A vor dem Landgericht, dass dieser den Beklagten zu 2) im Laufe des Bauvorhabens wegen der Kostensteigerungen zu Einsparungen angehalten hat. Insoweit hat der Zeuge als Bevollmächtigter der Klägerin gehandelt, der das Bauvorhaben für die erkrankte Klägerin insgesamt betreut hat.

Schließlich haben die Beklagten keinerlei Kostenkontrollen im laufenden Bauvorhaben vorgetragen, zu denen sie vertraglich verpflichtet waren (vgl. oben 5. b). Diese Vernachlässigung grundlegender Vertragspflichten trotz Rüge durch Herrn A lässt eine förmliche Leistungsaufforderung mit Fristsetzung als überflüssig erscheinen.

8. Der von den Beklagten erhobene Einwand des Mitverschuldens hinsichtlich der Baukostenüberschreitung ist unbegründet, da er auf angebliche Änderungswünsche der Klägerin gestützt wird, deren Vorliegen durch die Beweisaufnahme mit der Aussage des Zeugen A widerlegt ist. Demnach gab es keine Änderungswünsche an dem Patio-Haus, aufgrund derer die Kostensteigerungen auch nur teilweise auf die Klägerin zurückgingen.

9. Hinsichtlich des Schadens hat das Landgericht im Ansatz richtig erkannt, dass die reine Baukostenüberschreitung noch keinen Schaden darstellt, weil ihr ein Mehrwert gegenüberstehen kann, der sich in dem Objekt realisiert hat.

Ein Schaden gem. § 249 BGB ist bei der Baukostenüberschreitung infolge eines Beratungsfehlers nur gegeben, soweit die aufgewandten Mehrkosten den Verkehrswert nicht erhöht haben; irrelevant ist hingegen die Differenz zwischen den prognostizierten und den tatsächlichen Kosten (Kuffer/Wirth S. 1209 RN 128). Dass die Wertsteigerung hinter den nachweislich aufgewandten Baukosten zurückbleibt, ist grundsätzlich als Anspruchsvoraussetzung für das Bestehen eines Schadens vom Auftraggeber darzulegen (vgl. BGH VII ZR 171/95, BauR 1997, 494).

Dies tut die Klägerin noch hinreichend mit ihrem Vortrag, das Objekt sei nur für 180.000 € statt wie geplant für 268.000 € veräußert worden. Vorliegend haben die Aufwendungen den Wert des zuvor unbebauten Grundstücks mit Sicherheit erhöht. Betrug der Grundstückswert tatsächlich 54.000 € - wie die Klägerin vorträgt – und der unstreitig erzielte Erlös, den man aufgrund der zeitnahen Veräußerung mit dem Verkehrswert gleichsetzen kann, 180.000 €, so beträgt die Werterhöhung 126.000 € gegenüber Baukosten in Höhe von rund 179.000 €. Damit ergäbe sich ein Schaden von rund 53.000 €. Die Darlegung der Klägerin ist folglich im Ergebnis richtig.

Aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls, bei dem eine geänderte Ausführung ausgeschlossen werden kann, das Objekt von vornherein vermarktet werden sollte und bereits eine Käuferin gefunden war, die für das noch zu errichtende Objekt 268.000 € zu zahlen bereit war, aufgrund der Baurechtswidrigkeit der Planung jedoch abgesprungen ist, die Kläger die Mehrkosten der Errichtung nicht finanzieren konnten und daher gezwungen waren, das Objekt im Rohbauzustand einschließlich des Grundstücks für 180.000 € zu veräußern, lässt dies die Feststellung zu, dass ein Schaden mit hoher Wahrscheinlichkeit entstanden ist (vgl. BGH vom 18. März 1977, I ZR 132/75, NJW 1977, 1538, juris RN 10).

Denn der erzielte Kaufpreis und die aufgewandten Baukosten sind als Wertmaßstäbe für die Ermittlung des Schadens zugrunde zu legen, ohne ein Sachverständigengutachten über den Wert des Gebäudes einholen zu müssen. Zwar ist der enthaltene Bodenwert, den die Klägerin auf 54.000 € beziffert, streitig; er stellt bei der Schadensermittlung jedoch nur eine Rechengröße dar, die auf beiden Seiten der Gleichung mit demselben Wert einzustellen ist, so dass seine Feststellung für die Frage des Grundes unerheblich ist.

Für das Verfahren zur Höhe wird das Landgericht aufzuklären haben, wie hoch der Bodenwert der abgeschriebenen Teilfläche, der für die fragliche Ortslage nach dem Bodenrichtwertinformationssystem des Landes Hessen („BORIS“) aktuell 240€/m² beträgt, was rechnerisch bei 214 m² Fläche gemäß Notarvertrag 51.360 € Grundstückswert ergibt, im August 2006 war. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass die Entscheidung über den Grund einschließlich Schaden bei der Baukostenüberschreitung im anschließenden Betragsverfahren bindend ist (vgl. BGH v. 14. Juli 2011, VII ZR 142/09, zitiert nach juris).

Der Umstand, dass der gescheiterte Verkauf für 268.000 € ein fertiges Gebäude betraf, die erfolgte Veräußerung für 180.000 € jedoch ein nur teilweise fertig gestelltes Gebäude, spricht nicht gegen das Vorliegen eines Schadens. Ein zutreffender, abschließender Vergleich zwischen den beiden Vermögenslagen ist auf dieser Grundlage zwar noch nicht möglich. Da sich die Klägerin jedoch darauf beschränkt, ihre Schadensberechnung nur auf die verauslagten Kosten ohne einen Gewinnanteil zu stützen, ist ein Mindestschaden nachgewiesen. Denn die Klägerin hat durch den Verkauf des Grundstücks mit dem neu errichteten Gebäude nur geringfügig mehr erlöst als sie für die Errichtung aufgewendet hat und dadurch fast den gesamten Grundstückswert eingebüßt.

Insoweit wird das Landgericht im Betragsverfahren zu berücksichtigen haben, dass die Klägerin lediglich Miteigentümerin des Grundstücks neben ihrem Ehemann war. Für die Schadensbemessung wird das Landgericht zu prüfen haben, ob die Klägerin nur den ihrem Miteigentumsanteil entsprechenden Schaden oder unter den Voraussetzungen der Drittschadensliquidation oder eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter den gesamten Wert des abgeschriebenen Grundstücks in die Schadensberechnung einstellen kann.

10. Die Kausalität der Vertragsverletzung für den Schaden ist von der Klägerin darzulegen und nachzuweisen, wobei ihr eine tatsächliche Vermutung beratungsgerechten Verhaltens nicht zur Seite steht (vgl. BGH VII ZR 171/95, BauR 1997, 494 juris RN 22 f.). Die Anforderungen an die Darlegung des Ursachenzusammenhangs sind gering, weil es sich um hypothetische Abläufe handelt (Kuffer/ Wirth S. 1211 RN 138).

Diesen Anforderungen hat die Klägerin genüge getan, indem sie von den Beklagten unbestritten vorgetragen hat, sich bei einer zutreffenden Beratung über die voraussichtlichen Baukosten gegen die Errichtung und für die Veräußerung der unbebauten Teilfläche entschieden zu haben.

Wegen des engen Kostenrahmens der Klägerin und weil der Zeuge A im Januar 2007 nach Kostensteigerungen auf einer besseren Kostenkontrolle durch die Beklagten bestanden hat, steht ferner fest, dass die Klägerin bei fristgerechter Vorlage der fehlenden Kostenermittlungen auf Einsparungen oder Umplanungen gedrungen hätte. Dass die Klägerin die Kostensteigerung tatenlos hingenommen hätte, erscheint schon deshalb ausgeschlossen, weil für das Patio-Haus lediglich eine Finanzierung mit 14% oberhalb der Baukosten aus der Kostenschätzung vereinbart war. Die Klägerin, die finanzieren musste, hatte also für eine derartige Überschreitung, wie sie sich hier ergab, gar keinen Spielraum. Eine Nachfinanzierung war – wie die spätere Kündigung aller Kredite durch die Bank zeigt – für sie nicht ohne weiteres zu beschaffen. Diese konkreten Umstände rechtfertigen die Annahme, dass die Klägerin ein bereits begonnenes Bauvorhaben bei einer effektiven Kostenkontrolle durch die Beklagten sparsamer gestaltet hätte.

Dass solche Einsparungen nicht möglich gewesen sein sollten, wird von den Parteien nicht behauptet.

11. Das Feststellungsinteresse hinsichtlich des Schadens aus der Baurechtswidrigkeit des Vorhabens besteht trotz inzwischen teilweise eingetretener Bezifferbarkeit des Schadens fort. Ein Feststellungskläger ist nicht gezwungen, einen anfänglich zulässigen Feststellungsantrag im Laufe des Rechtsstreits ständig abzuschichten, wenn sich die Schadenshöhe nach und konkretisiert. Solange sich die Schadenshöhe nicht ausschließbar noch in der Entwicklung befindet, kann er beim Feststellungsantrag verharren. Der Feststellungsantrag war anfänglich vom berechtigten Interesse gedeckt, weil ein Verkauf des Patio-Hauses bei Klageerhebung noch nicht absehbar war.

III.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ergeht gemäß der §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Es handelt sich vielmehr um die Entscheidung in einem Einzelfall auf der Grundlage gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung.