OLG Düsseldorf Urteil vom 22.07.2025 – 23 U 143/24

I.

Die Parteien machen wechselseitige Ansprüche aus einem Bauvertrag über Fenster- und Metallbauarbeiten geltend, mit denen der Kläger die Beklagte zu 1) im Rahmen der Errichtung einer Galerie in B.-Stadt im Jahr 2021 beauftragt hatte.

Das vorliegende Berufungsverfahren richtet sich gegen ein Teilurteil des Landgerichts mit dem es den Kläger auf einen Teil der Widerklage der Beklagten zu 1) hin verurteilt hat, dieser Sicherheit in Höhe von 252.510,40 Euro zu leisten. Die Beklagte zu 2) ist am Berufungsverfahren nicht beteiligt.

Nach einem ersten Vergabegespräch der Parteien im Oktober 2021 verfasste die Beklagte zu 1) unter dem 09.11.2021 eine Auftragsbestätigung (Anlage 10, Bl. 59 ff. GA-LG), welche unter dem 16.12.2021 um eine Vereinbarung der Parteien vom 07.12.2021 ergänzt und am 23.12.2021 vom Kläger gegengezeichnet wurde (Anlage B10, Bl. 816, 857 GA-LG).

Die Auftragsbestätigung enthielt im Hinblick auf die ergänzende Vereinbarung vom 07.12.2021 folgenden Passus:

„Es sollen möglichst alle Einsparpotentiale ausgeschöpft werden, ohne dass der architektonische Anspruch Schaden erleidet, um den u.g. Nettozahlbetrag zu erreichen.

Stand heute wird eine Auftragssumme unter Berücksichtigung von 1,5 % Rabatt, sowie unter Einhaltung des vereinbarten Zahlungsplans und der Skontofrist in Höhe von 2 % innerhalb von 10 Tagen, in Höhe von rund Euro 590.000,- netto angestrebt.

Der Auftragnehmer verpflichtet sich Kunst in Höhe von Euro 35.000,-- netto vom Auftraggeber zu erwerben.

Es erfolgt eine Aufrechnung der wechselseitigen Ansprüche gemäß §§ 387-396 BGB.

Daraus ergibt sich derzeit ein Nettozahlbetrag in Höhe von rund Euro 555.000,-- zzgl. der gesetzlichen Umsatzsteuer.“

Wegen des weiteren Inhalts der vertraglichen Vereinbarungen wird auf die Vertragsunterlagen Bezug genommen.

Im Zuge der Auftragsdurchführung kam es zu Unstimmigkeiten der Parteien über die Ursache verzögerter Materialbestellungen durch die Beklagte zu 1), die erforderliche Mitwirkung des Klägers bei der Ausführung der Arbeiten und die Berechtigung von Nachträgen für Materialkostensteigerungen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Mit Schreiben vom 20.07.2022 (Anlage B4, Bl. 169 GA-LG) bat die Beklagte zu 1) den Kläger unter Fristsetzung bis zum 27.07.2022 um eine Sicherheitsleistung für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung in Höhe von 709.728,04 Euro und drohte für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der gesetzten Frist die Vertragskündigung an. Der Kläger kam der Bitte nicht nach. Die Beklagte zu 1) sprach deshalb mit Schreiben vom 05.08.2022 und 24.08.2022 (Anlagen 2 und 3, Bl. 37 ff. GA-LG) die angedrohte Kündigung aus und stellte die Arbeiten ein.

Mit Schreiben vom 30.09.2022 (Anlage 5, Bl. 40 GA-LG) forderte der Kläger die Beklagte zu 1) unter Fristsetzung bis zum 12.10.2022 zur Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit auf. Da seine Aufforderung erfolglos blieb, ließ der Kläger die Rohbauöffnungen für die von der Beklagten zu 1) einzubauenden Elemente für 10.000,-- Euro netto provisorisch abdichten.

Unter dem 19.12.2022 erstellte die Beklagte zu 1) die Schlussrechnung (Anlagen 1 und B5, Bl. 18, 154 GA-LG), welche dem Kläger am 05.04.2023 zuging. Die Rechnung wies einen offenen Zahlbetrag von 229.554,91 Euro brutto aus.

Mit Schreiben vom 18.04. und 11.05.2023 (Anlagen 7, 8, Bl. 46 ff. GA-LG) erklärte der Kläger seinerseits wegen ernsthafter und endgültiger Leistungsverweigerung der Beklagten zu 1) die Kündigung des Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund.

Die streitgegenständlichen Fensterbauarbeiten sind von einem Drittunternehmen fertiggestellt worden. Den in der Schlussrechnung ausgewiesenen Zahlbetrag hat der Kläger bis heute nicht beglichen.

Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger die Beklagte zu 1) als Gesamtschuldner mit der nicht am Berufungsverfahren beteiligen Beklagten zu 2) auf Rückzahlung der unstreitig geleisteten ersten Teilzahlung in Höhe von 70.100,23 Euro (Antrag zu 1), Schadensersatz in Höhe der für die Schließung der Bauteilöffnungen aufgewandten 10.000,-- Euro (Antrag zu 2), Feststellung der weiteren Schadensersatzverpflichtung (Antrag zu 3) und Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten (Antrag zu 4) jeweils nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Beklagte zu 1) hat Widerklage auf Zahlung des offenen Schlussrechnungsbetrages nebst Zinsen und außergerichtlichen Kosten erhoben und in Form einer Zwischenfeststellungsklage die Feststellung begehrt, dass der Bauvertrag durch die von ihr mit Schreiben vom 05.08.2022 hilfsweise vom 24.08.2022 ausgesprochene Kündigung beendet worden ist.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 08.04.2024 (Anlage B12, Bl. 928 GA-LG) bat die Beklagte zu 1) den Kläger erneut um eine Sicherheit für die vereinbarte und nicht gezahlte Vergütung bis zum 15.04.2024, diesmal in Höhe von 252.510,40 Euro (= Schlussrechnungsbetrag zzgl. 10% für Nebenleistungen). Der Bitte kam der Kläger wiederum nicht nach.

Unter dem 22.04.2024 hat die Beklagte zu 1) die Widerklage deshalb um die Stellung einer Sicherheit in der vorgenannten Höhe erweitert. Dieser Antrag ist Gegenstand des angefochtenen Teilurteils und des vorliegenden Berufungsverfahrens.

Zur Höhe des Schlussrechnungsbetrages hat die Beklagte zu 1) vorgetragen:

Sie habe Leistungen im Umfang von 45.644,06 Euro netto zzgl. 8.542,28 Euro Umsatzsteuer nach Maßgabe der Schlussrechnung (Anlage B5, Bl. 154 d.A.) erbracht (Werkplanung, Statik, Aufmaß, Bemusterung). Für die nicht erbrachten Leistungen stünden ihr nach Abzug ersparter Aufwendungen 249.901,99 Euro zu (Anlage B9 in Verbindung mit den Erläuterungen unter Ziff. 3. bis 6. des Schriftsatzes v. 15.12.2023, Bl. 808 ff. GA-LG). Ihre Arbeitskraft habe sie nicht anderweitig verwenden können. Nach Abzug eines Nachlasses in Höhe von 4.433,19 Euro sowie der Zahlung des Klägers in Höhe von 70.100,21 Euro ergebe sich die in Rechnung gestellte offene Vergütung von 229.554,91 Euro.

Der Kläger hat das Vorbringen der Beklagten zu 1) bestritten und geltend gemacht:

Die Beklagte zu 1) habe fälschlicherweise die in der Auftragsbestätigung vom 09.11.2021 ursprünglich aufgenommene Nettoauftragssumme von 610.252,55 Euro zugrunde gelegt. Sie habe weder den in der Auftragsbestätigung enthaltenen Nachlass von 1,5 % berücksichtigt, noch beachtet, dass die Parteien sich auf einen Betrag in Höhe von 555.000,-- Euro, bei dem es sich - so die Auffassung des Klägers - um einen Detailpauschalpreis gehandelt habe, geeinigt hätten. Die Beklagte zu 1) hätte aufgrund dessen, meint der Kläger, darlegen müssen, auf welche einzelne Position sich die Reduzierung der Auftragssumme in welchem Umfang ausgewirkt habe. Allein hieraus ergebe sich die Unrichtigkeit der Schlussrechnung. Außerdem gebe es Abweichungen zwischen der Anlage B 9 zur Schlussrechnung vom 19.12.2022 und der Auftragsbestätigung vom 09.11.2021 (s. im Einzelnen: S. 21 f. des Schriftsatzes v. 29.11.2023, Bl. 578 f. GA-LG). Schließlich habe die Beklagte zu 1) bereits vor Kündigung des Vertrages und dann auch direkt nach der Kündigungserklärung im August 2022 andere Aufträge angenommen, bei denen sie ihr gesamtes Personal habe einsetzen können.

Das Landgericht hat eine Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen zu der Frage, ob die Beklagte zu 1) infolge der Kündigung des Vertrages mit dem Kläger anderweitige Aufträge hat akquirieren können, angeordnet. In dem zur Beweisaufnahme und mündlichen Verhandlung anberaumten Termin vom 17.09.2024, wegen dessen Einzelheiten auf das Protokoll Bezug genommen wird (Bl. 1006 GA-LG), ist einer der drei geladenen Zeugen nicht erschienen. Das Landgericht hat die Anträge der Parteien aufgenommen, nach Vernehmung eines der beiden erschienenen Zeugen einen neuen Termin zur Fortsetzung der Beweisaufnahme durch Vernehmung des zwar erschienenen, aber nicht vernommenen und des nicht erschienenen Zeugen bestimmt und beschlossen, eine Entscheidung „am Schluss der heutigen mündlichen Verhandlung“ zu verkünden. Nach erneutem Aufruf der Sache hat es das Teilurteil verkündet, welches Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist.

Durch das Teilurteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Kläger auf den Widerklageantrag gemäß Widerklageerweiterung vom 22.04.2024 hin verurteilt, der Beklagten zu 1) Sicherheit in Höhe von 252.510,40 Euro für die Vergütung erbrachter und nicht erbrachter Leistungen aus dem Vertrag über die Erbringung von Fenster- und Metallbauarbeiten am Objekt Kunstgalerie A., 00000 B.-Stadt, gemäß §§ 650f, 232 ff. BGB zu leisten.

Außerdem hat das Landgericht die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 275.000,-- Euro angeordnet.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils lägen vor. Durch die Bestimmung des Termins zur Fortsetzung der Beweisaufnahme sei es nicht am Erlass des Teilurteils gehindert gewesen. Hinsichtlich des mit Teilurteil ausgeurteilten Streitgegenstandes auf Stellung einer Sicherheit habe Entscheidungsreife vorgelegen, während das Verfahren hinsichtlich der Klage und Widerklage im Übrigen fortzusetzen sei. § 310 Abs. 1 ZPO gebiete nicht, die mündliche Verhandlung insgesamt zu schließen. Vielmehr sei die genannte Bestimmung dahingehend zu verstehen, dass ein Teilurteil verkündet werden dürfe, soweit diesbezüglich die mündliche Verhandlung geschlossen werde. Der Streitgegenstand sei teilbar gewesen. Aufgrund des gesetzgeberischen Zwecks, dem Werkunternehmer zügig eine Sicherheit zu geben, sei es nicht angezeigt, eine Entscheidung über die Sicherheitsleistung erst nach vollständiger Klärung des Vergütungsanspruchs des Werkunternehmers zu treffen. Die Gefahr widerstreitender Entscheidungen sei aufgrund des gesetzgeberischen Zwecks hinzunehmen.

Die Beklagte zu 1) habe einen Anspruch auf Stellung der erbetenen Sicherheit aus § 650f Abs. 1 BGB. Sie habe den Vertrag gemäß § 650f Abs. 5 BGB wirksam außerordentlich gekündigt. Ihre Bitte um Sicherheitsleistung mit Schreiben vom 20.07.2022 sei berechtigt gewesen. Infolge der Kündigung sei der Vergütungsanspruch auf die Vergütung für erbrachte Leistungen zuzüglich der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs beschränkt, § 650 Abs. 5 BGB. Aufgrund der gesetzgeberisch gewollten Beschleunigung des Prozesses um die Sicherheitsleistung habe der Werkunternehmer allerdings den zu sichernden Vergütungsanspruch lediglich schlüssig darzulegen. Dies sei vorliegend geschehen.

Die Beklagte zu 1) habe schlüssig eine vereinbarte Vergütung in Höhe von 610.252,55 Euro netto (ohne Nachlass und Skonto) dargelegt. Soweit der Kläger eine Preisreduzierung auf pauschale 555.000,-- Euro netto behaupte, sei dies im Rahmen der Schlüssigkeit unerheblich und überdies nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Aus der vom Kläger selbst gegengezeichneten Abrede vom 07.12.2021 (Anlage B10 a.E., Bl. 857 GA-LG) gehe hervor, dass sich die geschuldete Vergütung von 610.252,55 Euro netto aufgrund des vereinbarten Nachlasses (1,5%) und des Skontos (2%) auf rund 590.000,-- Euro habe reduzieren und aufgrund eines von der Beklagten zu tätigenden Kunstkaufes ein weiterer Betrag von 35.000,-- Euro zur Anrechnung habe gebracht werden sollen. Skonto und prozentuale Nachlässe seien infolge der Kündigung jedoch nicht mehr gerechtfertigt. Auch das unstreitige Gegengeschäft in Form eines Kunstkaufes durch die Beklagte zu 1) sei nicht anzusetzen, da es im Vertrauen auf die Vertragsdurchführung getätigt und nicht vollzogen worden sei. Eine weitere Aufschlüsselung der Kalkulation sei nicht erforderlich. Bei dem geschlossenen Vertrag handele es sich nicht um einen Detailpauschalvertrag.

Die Beklagte zu 1) habe auch schlüssig dargelegt, dass sie Leistungen im Umfang von 45.644,06 Euro erbracht habe. Soweit der Kläger Mängel behaupte, sei dies für die Bemessung der Sicherheitsleitung unerheblich. Außerdem habe die Beklagte zu 1) die nicht erbrachten Leistungen und die hierauf entfallende Vergütung substantiiert dargelegt. Die ersparten Aufwendungen seien in der Schlussrechnung vom 19.12.2022 in Verbindung mit der Aufstellung der Anlage B9 (Bl. 327 GA-LG) und deren Erläuterung im Schriftsatz vom 15.12.2023 (dort S. 3, Bl. 808 GA-LG) detailliert abgerechnet. Ob die Abrechnung zutreffend sei oder weitergehende Aufwendungen erspart worden seien, sei für den Prozess um die Sicherheitsleistung irrelevant, da die Beklagte zu 1) ihren Vergütungsanspruch nur schlüssig darlegen müsse und die Beweislast für höhere ersparte Aufwendungen ohnehin vom Kläger getragen werde. Die Erklärung der Beklagten zu 1), keinen anderweitigen Erwerb gehabt zu haben, sei ebenfalls schlüssig. Außerdem trage der Kläger auch hier die Beweislast. Soweit am 17.09.2024 eine Beweisaufnahme hierzu stattgefunden habe, sei diese mangels Abschlusses nicht für die Beurteilung heranzuziehen. Die Aussage des bereits vernommenen Zeugen sei im Übrigen nicht ergiebig im Sinne der Klage.

Gegen seine Verurteilung wendet sich der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens mit seiner form- und fristgerechte eingelegten Berufung vom 18.10.2024, mit der er Verfahrensverstöße der ersten Instanz rügt und die Zulässigkeit und Begründetheit des erlassenen Teilurteils angreift.

Er beantragt,

das Teilurteil abzuändern und die Widerklage der Beklagten zu 1) gemäß Klageerweiterung vom 22.04.2024 abzuweisen,

hilfsweise,

das Teilurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte zu 1), die das Teilurteil verteidigt, beantragt,

1.

die Berufung zurückzuweisen;

2.

über die vorläufige Vollstreckbarkeit des angefochtenen Teilurteils vorab zu entscheiden, die Vollstreckbarkeitserklärung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 275.000,-- Euro aufzuheben und das Teilurteil ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Der Kläger beantragt,

den Antrag der Beklagten zu 1) auf Vorabentscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit zurückzuweisen.

Durch Schlussurteil vom 11.04.2025 (vgl. Bl. 271 GA-OLG) hat das Landgericht die Klage zwischenzeitlich abgewiesen und der Widerklage, soweit über sie noch nicht durch das vorliegende Teilurteil erkannt war, in vollem Umfang stattgegeben.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache zu einem geringen Teil - was einen Teilbetrag von 239,59 Euro betrifft, hinsichtlich dessen das Sicherungsverlangen ungerechtfertigt ist - Erfolg. Im Übrigen ist der Berufung kein Erfolg beschieden.

1.

Das angefochtene Teilurteil ist zulässig.

a)

Die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils im Sinne des § 301 Abs. 1 S. 1 ZPO lagen zum maßgeblichen Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung vor.

Der Streitgegenstand war, was den mit dem widerklageerweiternden Schriftsatz vom 22.04.2024 geltend gemachten Sicherungsanspruch aus § 650f Abs. 1 S. 1 BGB im Verhältnis zu den übrigen mit der Klage bzw. Widerklage geltend gemachten Ansprüchen betrifft, teilbar.

Allerdings darf ein Teilurteil trotz Teilbarkeit nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist.

Diese Gefahr ist u.a. im Falle einer materiell-rechtlichen Verzahnung mehrerer prozessualer Ansprüche gegeben (BGH, Urteil v. 29.03.2011 - VI ZR 117/10, NJW 2011, 1815 Rn. 16 m.w.Nw.). Eine solche Verzahnung bestand im vorliegenden Fall, weil sich die Frage nach der Berechtigung des abzusichernden Vergütungsanspruchs, welcher Gegenstand sowohl der Klage (Rückzahlung der geleisteten Teilzahlung) als auch der Widerklage (restliche Vergütung) war, im Rahmen des Sicherungsverlangen gemäß erweiterter Widerklage gleichermaßen stellte und nach einer einheitlichen Beantwortung verlangte.

Dem Gesetzeszweck entsprechend lässt die Rechtsprechung jedoch - wie das Landgericht zu Recht erkannt hat - zum Schutz des vorleistungspflichtigen Unternehmers vor dem Insolvenzrisiko des Bestellers eine Ausnahme zu, wenn die Klärung des Streits über den schlüssig dargelegten Vergütungsanspruch zu einer Verzögerung der Durchsetzung des Sicherungsanspruchs führen würde (vgl. BGH, Urteil v. 20.05.2021 - VII ZR 14/20, NJW 2021, 2438; OLG Düsseldorf, Urteil v. 24.02.2022 - 21 U 67/21, BeckRS 2022, 58660 Rd. 95; Urteil v. 12.01.2023 - 5 U 266/21, BeckRS 2023, 1264 Rd. 50; OLG Frankfurt, Urteil v. 08.07.2024 - 29 U 100/22, ZfBR 2024, 636; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 6. Auflage, 20. Teil Rd. 78; Joussen, NZBau 2021, 655; jew. m.w.Nw.). Einen solchen Streit gab es hier im Hinblick auf den anderweitigen Erwerb, weil dieser nach § 650f Abs. 5 S. 2 BGB auf die Vergütung, die die Beklagte zu 1) beanspruchen kann, anzurechnen ist. Da über die Frage des anderweitigen Erwerbs Beweis zu erheben war und hierfür ein weiterer Termin erforderlich wurde, bestand die Gefahr, dass sich die Durchsetzung des Sicherungsanspruchs verzögern würde.

b)

Dass das Landgericht bei Erlass des Teilurteils gegen das ihm nach § 301 Abs. 2 ZPO zustehende Ermessen verstoßen hat, ist nicht ersichtlich. Einen Ermessensfehlgebrauch wirft die Berufung dem Landgericht auch nicht vor.

c)

Entgegen der Ansicht der Berufung ist das Teilurteil schließlich nicht unter Verletzung verfahrensrechtlicher Normen ergangen.

aa)

Ein Verstoß gegen den durch § 128 ZPO zum Ausdruck gebrachten Grundsatz der Mündlichkeit ist nicht gegeben. Denn dem Urteil liegt eine mündliche Verhandlung zugrunde.

Dass eine mündliche Verhandlung im Termin vom 17.09.2024 stattgefunden hat, wird gemäß § 165 Abs. 1 ZPO durch den Inhalt des Protokolls belegt und von der Berufung auch nicht in Abrede gestellt.

Allerdings hat das Landgericht die mündliche Verhandlung nicht vollständig geschlossen. Die mündliche Verhandlung ist geschlossen, wenn das Gericht zu erkennen gibt, dass es keine weiteren mündlichen Erörterungen mehr für erforderlich hält (BeckOK ZPO/Bacher, 56. Ed. 01.03.2025, ZPO § 296a Rn. 5). Im vorliegenden Fall ist zu differenzieren. Soweit das Landgericht einen Termin zur Fortsetzung der Beweisaufnahme anberaumt hat, hat es gerade nicht zu erkennen gegeben, die mündliche Verhandlung zu schließen, weil ein Termin zur Beweisaufnahme kraft Gesetzes (§ 370 Abs. 1 ZPO) zugleich zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung bestimmt ist. Soweit es anschließend beschlossen hat, eine Entscheidung „am Schluss der heutigen mündlichen Verhandlung“ zu verkünden, hat es dagegen den Verhandlungsschluss erkennen lassen. Im Hinblick auf die fortzusetzende mündliche Verhandlung in dem unmittelbar zuvor, d.h. nahezu zeitgleich, anberaumten Beweisaufnahmetermin war die mündliche Verhandlung aber nicht vollständig geschlossen, sondern lediglich insoweit, als das Landgericht die Sache in Bezug auf die widerklagend geltend gemachte Sicherheitsleistung für entscheidungsreif erachtete.

Der Mündlichkeitsgrundsatz erfordert jedoch keinen vollständigen Verhandlungsschluss. Er verlangt lediglich, dass Entscheidungsgrundlage nur der Prozessstoff sein darf, der Gegenstand einer mündlichen Verhandlung war (MüKoZPO/Fritsche, 7. Auflage 2025, ZPO § 128 Rn. 11). Die dem Vorsitzenden im Rahmen der Prozessleitung gemäß § 136 Abs. 4 ZPO obliegende Anordnung des Verhandlungsschlusses bezieht sich nicht auf die ggf. aus mehreren Terminen gebildete einheitliche mündliche Verhandlung, sondern auf den einzelnen Verhandlungstermin (BeckOK ZPO/von Selle, 56. Ed. 01.03.2025, ZPO § 136 Rn. 7.1 m.w.Nw.). Der Mündlichkeitsgrundsatz ist dementsprechend gewahrt, wenn sich ein Urteil ausschließlich auf Prozessstoff aus derjenigen mündlichen Verhandlung stützt, auf die hin es ergeht.

Dem genügt das vorliegende Teilurteil. Das Ergebnis der fortzusetzenden und damit gemäß § 370 Abs. 1 ZPO erst später zur mündlichen Verhandlung anstehenden Beweisaufnahme hat das Landgericht nicht zur Beurteilung herangezogen, weil es, was die Höhe des Vergütungsanspruchs betrifft, maßgeblich auf die Schlüssigkeit des (Wider-) Klagevorbringens abgestellt und die Beklagte zu 1) als beweisbelastet für den anderweitigen Erwerb angesehen hat (vgl. II.3.c) des Urteils, Bl. 16 GA-OLG). Soweit es in diesem Zusammenhang Ausführungen zur Ergiebigkeit der Aussage des im Termin vom 17.09.2204 bereits vernommenen Zeugen gemacht hat, handelt es sich nicht um eine tragende, sondern lediglich um eine nicht entscheidungserhebliche zusätzliche Erwägung.

bb)

Auch die Verfahrensrechte des Klägers sind gewahrt worden.

Zu Unrecht wirft die Berufung dem Landgericht eine Verletzung der gerichtlichen Hinweispflicht nach § 139 ZPO vor, welche sich insoweit als Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehörs aus Art. 103 GG darstellt, als hierdurch eine wirksame Ausübung des Gehörsrechts überhaupt erst ermöglicht wird (vgl. BGH, Beschluss v. 29.03.2017 - IV ZR 510/15, NJW-RR 2017, 672 Rn. 8 m.w.Nw.). Das Landgericht war nicht verpflichtet, den Kläger im Nachgang zur Vernehmung des Zeugen am 17.09.2024 darauf hinzuweisen, dass es den Widerklageantrag vom 22.04.2024 für entscheidungsreif hält und der Erlass eines Teilurteils in Betracht kommt.

Die Beurteilung der Entscheidungsreife und der Erlass der Entscheidung einschließlich ihrer Form unterliegen für sich besehen nicht der Hinweispflicht. Denn sie sind Gegenstand der formellen Prozessleitung (§ 136 Abs. 4 ZPO), während die Hinweispflicht Bestandteil der materiellen - auf den Inhalt der Entscheidung bezogenen - Prozessleitung durch das Gericht ist (vgl. BeckOK/von Selle, 56. Ed. 01.03.2025, ZPO § 139 Rn. 1). Durch die Bestimmung des Termins zur Fortsetzung der Beweisaufnahme hat das Gericht auch keinen Vertrauenstatbestand geschaffen, aufgrund dessen der Kläger davon ausgehen durfte, dass es nicht zum Erlass eines Teilurteils kommen würde. Soweit der Kläger dem Beschluss entnommen haben will, dass keine Entscheidungsreife - auch nicht im Hinblick auf den Gegenstand der erweiterten Widerklage - gegeben sei (vgl. S. 9 der Berufungsbegründung, Bl. 208 GA-OLG), fehlt es an einer Rechtfertigung für das geltend gemachte Vertrauen. Aus dem Beschluss ließ sich lediglich ableiten, dass die mündliche Verhandlung fortgesetzt würde (§ 370 Abs. 1 ZPO). Er besagte aber nichts über den Umfang der danach fehlenden Entscheidungsreife, ob diese m.a.W. den gesamten Streitgegenstand oder nur einen Teil hiervon erfasste. Außerdem könnte sich der Kläger auf ein im fraglichen Sinn erwachsenes Vertrauen auch deshalb nicht berufen, weil der Vertrauenstatbestand durch die dem Beschluss unmittelbar nachfolgende Aufnahme der Anträge und Ankündigung des Gerichts, eine Entscheidung verkünden zu wollen, wieder außer Kraft gesetzt worden wäre.

Selbst wenn die vorstehenden Gesichtspunkte anders beurteilt würden, hätte es im Termin im Übrigen keines Hinweises bedurft. Die Beklagtenseite hatte bereits mit ihrem widerklageerweiternden Schriftsatz vom 22.04.2024 - wie dann auch im Termin selbst - den Erlass eines Teilurteils angeregt. Der Kläger hatte ausreichend Zeit, hierzu Stellung zu nehmen, und hat dies mit Schriftsatz vom 17.05.2024 auch getan (vgl. Bl. 939 GA-LG). Hierdurch hat er sich das ihm zustehende Gehör verschafft. Eine zusätzliche Anhörung im Termin vom 17.09.2024 war vor diesem Hintergrund entbehrlich. Im Zusammenhang mit der Antragsaufnahme hat die Beklagtenseite im Termin noch einmal an ihre Anregung aus dem widerklageerweiternden Schriftsatz erinnert. Soweit der Kläger in der fraglichen Hinsicht noch etwas hätte ergänzen wollen, hätte er dies von sich aus tun können und müssen.

cc)

Das Urteil ist schließlich ordnungsgemäß verkündet worden.

Das Gebot der Unmittelbarkeit, was den zeitlichen Zusammenhang zwischen Schluss der mündlichen Verhandlung und Urteilsverkündung nach § 310 Abs. 1 ZPO betrifft, wurde beachtet.

Das Landgericht hat das Urteil gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 ZPO in dem Termin, in dem es die mündliche Verhandlung (teilweise, s.o.) geschlossen hat, verkündet. Soweit es beschlossen hatte, eine Entscheidung „am Schluss der heutigen mündlichen Verhandlung“ (nicht „am Ende der Sitzung“) zu verkünden, hat es keinen gesonderten Verkündungstermin (§ 310 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ZPO) anberaumt, sondern die Verkündung an das Ende des bis dahin nicht beendeten und damit noch laufenden Verhandlungstermins gelegt (vgl. BeckOK ZPO/Elzer, 56. Ed. 01.03.2025, ZPO § 310 Rn. 14 f.). Die Unterbrechung des Termins von gut einer Stunde, die nach dem Protokoll vor der Verkündung stattgefunden hat, steht der Unmittelbarkeit nicht entgegen. Denn die Verhandlung ist entgegen der Ansicht des Klägers (S. 7 der Berufungsbegründung, Bl. 206 GA-OLG) nicht vor der Unterbrechung gegen 12:50 Uhr, sondern erst unmittelbar, bevor das Landgericht nach Wiederaufruf der Sache um 14:00 Uhr das Teilurteil erlassen hat, geschlossen worden.

Da kein gesonderter Verkündungstermin anberaumt worden ist, sondern die Entscheidung am Schluss des Verhandlungstermins verkündet worden ist, bedurfte es keiner gesonderten Unterrichtung und Terminladung der Parteien und ihrer Prozessvertreter.

2.

Das Teilurteil ist in der Sache überwiegend begründet.

Die Beklagte zu 1) hat gegen den Kläger einen Anspruch auf Bauhandwerkersicherung in Höhe 252.270,81 Euro aus § 650f Abs. 1 S. 1 BGB; hinsichtlich 239,59 Euro steht ihr der Anspruch dagegen nicht zu. Dass die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 08.04.2024 vergeblich Sicherheit gefordert hat, ist unstreitig.

a)

Der Anspruch ist nicht von vornherein ausgeschlossen.

aa)

Der Kläger gehört nicht zu dem gemäß § 650f Abs. 6 S. 1 Nr. 2 BGB privilegierten Personenkreis, von dem keine Sicherheit verlangt werden kann. Der Kläger handelte bei Beauftragung der Beklagten zu 1) mit den streitgegenständlichen Arbeiten nicht als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB, weil die Arbeiten ein zu errichtendes Bauwerk betrafen, welches dem Betrieb seiner Galerie und damit gewerblichen Zwecken dienen sollte.

bb)

Dem Anspruch steht eine Kündigung des Vertragsverhältnisses, wie sie hier von beiden Seiten ausgesprochen worden ist, nicht entgegen. Denn eine Kündigung lässt den Sicherungsanspruch nicht entfallen, sondern beschränkt ihn lediglich der Höhe nach auf die Kündigungsvergütung. Der Anspruch soll in diesem Fall zunächst die Vergütung für bereits erbrachte, jedoch noch nicht bezahlte Leistungen abdecken. Darüber hinaus steht er auch für die Restvergütung zur Verfügung, was sowohl für die freie Kündigung als auch für die Kündigung nach § 650f Abs. 5 BGB gilt (vgl. zum Vorstehenden: BGH, Urteil v. 06.03.2014 - VII ZR 349/12, NJW 2014, 2186 Rn. 14; Urteil v. 17.08.2023 - VII ZR 228/22, NJW 2024, 44 Rn. 29; Urteil v. 18.01.2024 - VII ZR 34/23, NJW 2024, 1501 Rn. 20 f.; Kniffka/Koeple /Jurgeleit /Sacher, Kompendium des Baurechts, 6. Auflage, 9. Teil, Rd. 125 ff.; jew. m.w.Nw.)

cc)

Auch das zunächst erklärte überhöhte Sicherungsverlangen steht dem Anspruch nicht entgegen.

Verlangt der Unternehmer zu hohe Sicherheit, so muss der Auftraggeber diese nicht gewähren. Er kann den Anspruch jedoch nicht insgesamt zurückweisen, sondern er muss eine aus seiner Sicht angemessene Sicherheit anbieten, weil sonst der Unternehmer seine Rechte wegen der Nichtbestellung der Sicherheit ausüben könnte. Eine Ausnahme gilt für das stark überhöhte Sicherungsverlangen, wobei es sich aber um echte Ausnahmefälle offenkundiger Art handeln muss (Kniffka/Koeble/ Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 6. Auflage, 9. Teil, Rd. 134 m.w.Nw.).

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Das hohe Sicherheitsverlangen war ausschließlich darauf zurückzuführen, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt den Vertrag noch nicht gekündigt hatte.

dd)

Das Sicherungsbedürfnis der Beklagten zu 1) ist schließlich nicht - mit der Folge Anspruchsverlustes - aufgrund des zwischenzeitlich ergangenen Schlussurteils entfallen. Das Sicherungsbedürfnis entfällt erst dann, wenn der Unternehmer wegen des zu sichernden Vergütungsanspruchs eine geeignete andere Sicherheit oder sogar Befriedigung erlangt. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

b)

Der Anspruch ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

Der Kläger hat die Beklagte unstreitig mit Fenster- und Metallbauarbeiten beauftragt. Der Auftrag ist als Bauvertrag im Sinne des § 650a Abs. 1 S. 1 BGB zu qualifizieren, weil die Arbeiten der Herstellung eines Bauwerks dienten.

c) Der Anspruch ist in der genannten Höhe gerechtfertigt.

aa)

Die Beklagte zu 1) hat gegen den Kläger voraussichtlich - auch noch beim derzeitigen Stand - einen zu besichernden Vergütungsanspruch in Höhe von 229.337,10 Euro.

Im Rahmen des Sicherungsverlangens hat der Unternehmer die ihm nach der Kündigung zustehende Vergütung lediglich schlüssig darzulegen. Streitfragen über die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des dargelegten Anspruchs bedürfen keiner Klärung, es sei denn, dass dies nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führt (vgl. zum Vorstehenden: BGH, Urteil v. 06.03.2014 - VII ZR 349/12, a.a.O., Rn. 19 ff.; BGH, Urteil v. 20.05.2021 - VI ZR 14/20, a.a.O., Rn. 24; jew. m.w.Nw.).

Das Vorbringen der Beklagten zu 1) genügt den vorstehenden Anforderungen. Soweit das Landgericht den Vergütungsanspruch als schlüssig beurteilt hat, hat es entgegen der Ansicht der Berufung die Darlegungslast nicht - auch nicht im Hinblick auf Substantiierungserfordernisse aufgrund des Sachvortrags der Gegenseite - verkannt. Auf die Beweislastverteilung kommt es für die Frage der Schlüssigkeit, welche ausschließlich der Qualifizierung des Sachvortrags als ausreichend oder nicht ausreichend dient, von vornherein nicht an.

Im Einzelnen:

(1)

Die der Beklagten zu 1) zustehende Kündigungsvergütung folgt aus § 650f Abs. 5 S. 2 BGB, wonach der Unternehmer berechtigt ist, die vereinbarte Vergütung unter Anrechnung desjenigen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt, zu verlangen. Denn die Beklagte zu 1) hat den Vertrag aus den zutreffenden Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung, gegen die die Berufung nichts erinnert, mit Schreiben vom 05.08./24.08.2022 wirksam nach § 650f Abs. 5 S. 1 BGB gekündigt.

(2)

Die vereinbarte Vergütung betrug 610.252,55 Euro netto.

Der genannte Betrag ist am Ende des in die (vom Kläger gegengezeichnete) Auftragsbestätigung (Anlage B10) aufgenommenen Leistungsverzeichnisses als Auftragssumme ausgeworfen. Anhaltspunkte für deren Herabsetzung im Wege der klägerseits behaupteten Pauschalierung sind nicht ersichtlich. Die Parteien haben vielmehr einen Einheitspreisvertrag geschlossen.

Entgegen der Berufung ist die Vereinbarung eines Detailpauschalpreises zwischen den Parteien nicht unstreitig. Die insoweit in Bezug genommenen Ausführungen aus dem Schriftsatz des Klägers vom 15.09.2024 (dort S. 6 Bl. 218 GA-LG), denen die Beklagtenseite nicht widersprochen haben soll, sind unerheblich. Die vorvertraglichen Ausschreibungsunterlagen geben für die behauptete Pauschalpreisvereinbarung nichts her. Das in Bezug genommene Vorbringen war dementsprechend auch nicht auf die Darlegung einer Pauschalpreisvereinbarung gerichtet, sondern erfolgte im Zusammenhang mit der behaupteten Verzögerung der Werksausführung, insbesondere des Aufmaßes, durch die Beklagte zu 1).

Die nach der Bezifferung der Auftragssumme in der Auftragsbestätigung niedergelegte Zusatzvereinbarung von 07.12.2021, in welcher der Kläger die Pauschalpreisvereinbarung sieht, lässt die behauptete Pauschalierung auf 555.000,-- Euro nicht erkennen.

Die Zusatzvereinbarung beinhaltet eine Absichtserklärung zur weitmöglichsten Ausschöpfung aller Einsparpotentiale, was die Einhaltung des vereinbarten Zahlungsplanes und der Skontofrist betrifft. Darüber hinaus verpflichtete sich die Beklagte zu 1), vom Kläger Kunst im Wert von 35.000,-- Euro netto zu erwerben.

Nach dieser Maßgabe errechnete sich unter Berücksichtigung des von Anfang an gewährten Nachlasses - wie das Landgericht zutreffend dargestellt hat - der in der Zusatzvereinbarung genannte Nettozahlbetrag von 555.000,-- Euro. Dabei handelte es sich nicht um einen pauschalierten, sondern aus der Zusammenrechnung einzelner Positionen - Nachlass, Skonto und Kaufpreis aus dem Kunsterwerb - zusammengesetzten Preis. Dass es sich um selbständige Positionen und nicht um unselbständige, da in die Auftragssumme eingepreiste und damit die behauptete Pauschalierung bewirkende, Vergütungsbestandteile handelte, zeigt die vorgesehene Abrechnungsweise: Der Nachlass war bereits am Ende des Leistungsverzeichnisses als gesonderter Abzugsposten ausgewiesen, das Skonto war überhaupt erst unter der Bedingung der Einhaltung der Skontierungsfrist zu berücksichtigen und damit denknotwendiger Weise nicht in die vereinbarte Auftragssumme eingepreist und hinsichtlich des Kunsterwerbs war eine Aufrechnung der wechselseitigen Ansprüche, was die Vergütungsanspruch der Beklagten zu 1) einerseits und Kaufpreisanspruch des Klägers andererseits betrifft, vorgesehen.

Gegen die Annahme einer Pauschalierung der mit 610.252,55 Euro bezifferten Auftragssumme auf die behaupteten 555.000,-- Euro spricht zudem, dass dies nicht ausdrücklich in der Auftragsbestätigung festgehalten wurde. Eine unmissverständliche Bezeichnung des in Rede stehenden Betrags als Pauschale liegt nicht vor, obwohl eine entsprechende Kennzeichnung auf der Hand gelegen hätte und nach Kenntnis des Senats üblich ist. Dies zeigt nicht zuletzt auch das vorliegende Leistungsverzeichnis, in welchem die Gesamtpreise einzelner Positionen mit „psch“ als Pauschalen ausgewiesen sind (vgl. Pos. 1.1 bis 1.5, 5.1.2 und 5.1.3). Warum mit dem fraglichen Betrag von 555.000,-- Euro nicht entsprechend verfahren worden ist, wenn dieser die pauschalierte Auftragssumme hätte darstellen sollen, lässt sich nicht erklären.

Schließlich ist auch der gesamte Passus zu betrachten. Dort ist die Rede davon, dass mit dem „Stand heute“ eine Auftragssumme von 590.000,- € netto angestrebt wird. Daraus errechne sich „derzeit ein Nettozahlbetrag von rund Euro 555.000,--“.

(3)

Für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen sind 44.959,38 Euro netto / 53.501,66 Euro brutto zu besichern.

Nach dem Vorbringen der Beklagten zu 1) verhält sich der Vergütungsanspruch insoweit zu den Positionen 1.2 bis 1.5 des in die Auftragsbestätigung aufgenommenen Leistungsverzeichnisses betreffend Werkplanung, Statik, Aufmaß und Bemusterung. Die Beklagte zu 1) will die in den genannten Positionen aufgeführten Leistungen vollständig erbracht haben. Dies ist nach den von der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen der ersten Instanz unstreitig.

Der Beklagten zu 1) stehen für die in Rede stehenden Leistungen die gemäß Auftragsbestätigung unter den genannten Positionen vereinbarten Preise zu. Wegen der vollständigen Leistungserbringung bedarf es innerhalb der einzelnen Positionen keiner Abgrenzung erbrachter von nicht erbrachten Leistungen und hinsichtlich der dort allerdings ausgewiesenen pauschalen Gesamtpreise (s.o.) keiner Offenlegung der zugrundeliegenden Kalkulation. Aus der Zusammenrechnung der unter den fraglichen Positionen ausgewiesenen Gesamtpreise ergibt sich ein Nettobetrag in Höhe von 45.644,04 Euro.

Soweit das Landgericht den Betrag mit 45.644,06 Euro netto beziffert hat, handelt es sich ersichtlich um ein Versehen, das vom Senat korrigiert wird, § 319 Abs. 1 ZPO.

Die seitens des Kläger eingewandte Mangelhaftigkeit der erbrachten Leistungen, was die angebliche Unbrauchbarkeit von Werkplanung und Statik betrifft, ist, wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht erkannt hat, unbeachtlich.

Allerdings trägt die Beklagte zu 1) mangels Abnahme die Darlegungslast für die mangelfreie Leistungserbringung. Dem genügt ihr Vorbringen jedoch. Denn sie ist der Mängelrüge des Klägers angesichts deren Pauschalität bereits mit Schriftsatz vom 10.10.2023 (dort S. 6 f., Bl. 302 f. GA-LG) inhaltlich ausreichend entgegengetreten. Einer abschließenden Klärung bedarf es nach der oben zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht, weil der Streit der Parteien über die mangelfreie Leistungserbringung die tatsächlichen Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs betrifft.

Gegenansprüche im Wege der Aufrechnung, die unter bestimmten Voraussetzungen zur Reduzierung der Sicherheit führen können (vgl. hierzu: OLG Düsseldorf, Urteil v. 12.01.2023 - 5 U 266/21, BeckRS 2023, 1264; Kniffka/Koeble/Jurgeleit /Sacher, Kompendium des Baurechts, 6. Auflage, 9. Teil, Rd. 136), macht der Kläger nicht geltend.

Der unstreitig vereinbarte Nachlass von 1,5% beträgt 684,66 Euro (45.644,04 Euro x 0,015). Die Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen reduziert sich hierdurch auf 44.959,38 Euro netto.

Die Umsatzsteuer beträgt - wie von der Beklagten zu 1) geltend gemacht - nach dem gesetzlichen Satz 8.542,28 Euro (44.959,38 Euro x 0,19). Brutto erschließt sich mithin ein Vergütungsanspruch in Höhe von 53.501,66 Euro.

(4)

Für die nicht erbrachten Leistungen sind 245.935,65 Euro netto zu besichern.

Der Vergütungsanspruch betrifft insoweit die Positionen 1.1 sowie 2 bis 6 des Leistungsverzeichnisses. Dass die dort aufgeführten Leistungen von der Beklagten zu 1) nicht erbracht worden sind, ist unstreitig. Die nicht erbrachten Leistungen sind mittels der Positionen hinreichend von den erbrachten Leistungen (Positionen 1.2 bis 1.5 des Leistungsverzeichnisses, s.o.) abgegrenzt.

Für die in Rede stehenden Leistungen stehen der Beklagten zu 1) die gemäß Auftragsbestätigung unter den genannten Positionen vereinbarten Preise zu.

Wegen der insgesamt ausgebliebenen Leistungserbringung bedarf es auch innerhalb der einzelnen Positionen keiner Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen und hinsichtlich der teilweise ausgewiesenen pauschalen Gesamtpreise (Positionen 1.1, 5.1.2, 5.1.3) keiner Offenlegung der zugrundeliegenden Kalkulation.

Aus der Zusammenrechnung der unter den fraglichen Positionen ausgewiesenen Gesamtpreise ergibt sich ein Betrag in Höhe von 564.608,51 Euro netto. Dass die Abrechnung der Beklagten zu 1), wie sich aus einem Vergleich der Schlussrechnung (Anlagen 1 / B5) mit der Auftragsbestätigung (Anlage 10) ergibt, insoweit sachlich unrichtig war, als sie unter der Position 5.1.4 (zu Lasten des Klägers) 635,59 Euro anstelle der gemäß Auftragsbestätigung vereinbarten 414,46 Euro und unter der Position 5.1.5 (zu Gunsten des Klägers) 59,87 Euro anstelle der vereinbarten 718,44 Euro abgerechnet hat, ist für die Schlüssigkeit ohne Belang, weil sich der zutreffende Betrag ohne Weiteres aus der Auftragsbestätigung, die für das Vereinbarte maßgeblich ist, erschließt. Die von der Berufung darüber hinaus aufgelisteten Abweichungen (S. 23 der Berufungsbegründung, Bl. 222 GA-OLG) sind an dieser Stelle allein deshalb unbeachtlich, weil sie nicht auf einem Vergleich der für die Richtigkeit der abgerechneten Positionspreise maßgeblichen Schlussrechnung, sondern lediglich der für die ersparten Aufwendungen maßgeblichen Anlage zur Schlussrechnung (Anlage B9, Bl. 327 GA-LG) mit der Auftragsbestätigung beruhen.

Auf die vereinbarte Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen sind gemäß § 650f Abs. 5 S. 2 HS. 2 die ersparten Aufwendungen anzurechnen.

Wie die Berufung zu Recht geltend macht, hat der Unternehmer darzulegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat. Zwar wäre nach allgemeinen Grundsätzen an sich der Besteller darlegungsbelastet. Da ihm aber insoweit der Einblick in die Betriebsinterna des Unternehmers fehlt, trifft den Unternehmer zunächst die (sekundäre) Darlegungslast. Erst wenn sein Vorbringen dem genügt, bleibt es dem Besteller überlassen, eine höhere Ersparnis darzulegen (vgl. BGH, Urteil v. 06.03.2014, a.a.O., Rn. 21; OLG Düsseldorf, Urteil v. 05.06.2018 - I-21 U 108/17, NJW 2018, 3319, Rn. 98; MüKommBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB § 648, Rn. 32; jew. m.w.Nw.).

Entgegen der Ansicht der Berufung ist die gebotene Darlegung seitens der Beklagten zu 1) erfolgt. Die Anforderungen an den Sachvortrag des Unternehmers dürfen nicht überspannt werden. Im Allgemeinen genügt er den Anforderungen, die sich aus dem Informationsbedürfnis des Bestellers ergeben, wenn er zu den ersparten Aufwendungen unter Zugrundelegung seiner Kalkulation vorträgt, die nach System und Differenzierung für Aufträge der konkret vorliegenden Art gebräuchlich ist (OLG Düsseldorf, Urteil v. 05.06.2018 - I-21 U 108/17, a.a.O.). Dem genügt das Vorbringen der Beklagten zu 1). In der mit Schriftsatz vom 10.10.2023 vorgelegten Anlage zur Schlussrechnung (Anlage B9, Bl. 327 GA-LG) sind die Ersparnisse bei den einzelnen Positionen aufgeteilt nach Kostengruppen der zugrundeliegenden Kalkulation im Einzelnen aufgeführt und beziffert. Mit Schriftsatz vom 15.12.2023 (dort S. 3 ff., Bl. 808 ff. GA-LG) hat die Beklagte zu 1) die Berechnung im Einzelnen erläutert. Die ihrer Berechnung zugrundeliegende Kalkulation ist nach Kenntnis des Senats für Bauverträge der vorliegenden Art üblich. Die Darlegung der Beklagten zu 1) ermöglicht dem Kläger eine sachgerechte Gegendarstellung.

Der gegen die Schlüssigkeit erhobene Einwand der Berufung, entgegen dem allgemeinen Grundsatz seien nicht die kalkulierten, sondern die tatsächlichen Kosten für die Ersparnis maßgeblich, ist unerheblich. Denn es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Kalkulation der Beklagten zu 1) nicht auskömmlich war, sie m.a.W. bei weiterer Durchführung des Vertrages höhere Aufwendungen erspart hätte, als sie kalkuliert hatte. Der allgemeine Eindruck des Klägers, dass die Beklagte zu 1) für die nicht erbrachten Leistungen eine unverhältnismäßig hohe Vergütung abrechnet, gibt hierfür nichts her, zumal der Kläger die Vergütung nicht ins Verhältnis zur richtigen Auftragssumme von 610.252,55 Euro netto (s.o.), sondern ins Verhältnis zu einem zu Unrecht angenommenen Pauschalpreis von 555.000,-- Euro netto setzt. Auf Materialkostensteigerungen, auf die der Kläger im vorliegenden Zusammenhang verweist, kommt es nicht an, weil die Beklagte zu 1) nach den vertraglichen Vereinbarungen (vgl. Ziff. 7 der Auftragsbestätigung) zur Weitergabe von Preiserhöhungen an den Kläger berechtigt war, so dass eine nicht auskömmliche Kalkulation im Hinblick auf die tatsächlichen Umstände nicht zu einer höheren Ersparnis auf Seiten der Beklagten zu 1) geführt hätte.

Nach der Darlegung der Beklagten zu 1) betragen die ersparten Aufwendungen insgesamt 314.927,65 Euro netto. Wird dieser Betrag auf die Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen von 564.608,51 Euro netto (s.o.) angerechnet, verbleiben 249.680,86 Euro netto. Die von der Berufung aufgezeigten Abweichungen der Positionssummen gemäß der Anlage B9 (Bl. 327 GA-LG) von den gemäß Auftragsbestätigung vereinbarten Preisen (vgl. S. 23 der Berufungsbegründung, Bl. 222 GA-OLG) können dahinstehen, weil sie sich im Ergebnis zu Gunsten des Klägers auswirken, der nach der Berechnung der Beklagten zu 1) mehr, nämlich 249.901,99 Euro netto, zu zahlen hätte.

Ein Verdienst aus einem anderweitiger Erwerb ist nicht anzurechnen.

Die Beklagte zu 1) hat schlüssig dargelegt, infolge der Kündigung keine anderen Aufträge akquiriert zu haben. Das Ergebnis der hierzu angeordneten Beweisaufnahme ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht zu berücksichtigen. Zum einen kommt es im Rahmen des Sicherungsverlangens nach der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich nur auf die schlüssige Darlegung des zu sichernden Vergütungsanspruchs durch den Unternehmer an. Zum anderen war die Beweisaufnahme zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung nicht abgeschlossen, weil noch zwei Zeugenaussagen ausstanden.

Die Beklagte zu 1) hat es auch nicht böswillig unterlassen, einen „Füllauftrag“ anzunehmen. Der Vorwurf des Klägers, sie habe das von ihm mit Schreiben vom 30.09.2022 ausgebrachte Angebot zum Neuabschluss des Vertrags nicht angenommen, ist ungerechtfertigt. Die Beklagte zu 1) war nicht verpflichtet, sich wieder auf einen Vertragspartner einzulassen, der sich zuvor - durch Nichtleistung der zu Recht geforderten Sicherheit - vertragswidrig verhalten hatte, von dem darüber hinaus zwischen den Parteien herrschenden Streit einmal abgesehen. Die Verweigerung eines erneuten Vertragsschlusses stellt sich vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht als böswillig dar.

Der unstreitig vereinbarte Nachlass von 1,5% beträgt hinsichtlich des in Rede stehenden Vergütungsanteils 3.745,21 Euro (249.680,86 x 0,015). Die Vergütung reduziert sich hierdurch auf 245.935,65 Euro.

Umsatzsteuer fällt auf die Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen nicht an.

(5)

Insgesamt beträgt der zu sichernde Vergütungsanspruch 229.337,10 Euro. Er setzt sich zusammen aus der Vergütung von 53.501,66 Euro brutto für den erbrachten Leistungsteil, der Vergütung von 245.935,65 Euro netto für den nicht erbrachten Leistungsteil und abzuziehenden 70.100,21 Euro, welche der Kläger unstreitig bereits gezahlt hat.

bb)

Hinzuzusetzen sind 10% des zu sichernden Vergütungsanspruchs für Nebenforderungen. Dies entspricht einem Betrag von 22.933,71 Euro. Der Sicherungsanspruch der Beklagten zu 1) beläuft sich mithin auf insgesamt 252.270,81 Euro 229.337,10 Euro + 22.933,71 Euro).

3.

Gründe für eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 7 ZPO, wie hilfsweise vom Kläger beantragt, liegen nicht vor (s.o. unter 1c)).

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 S. 1, 709 S. 2, 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO liegen nicht vor.

IV.

Der Antrag der Beklagten zu 1) auf Vorabentscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit nach § 718 ZPO ist unzulässig. Denn eine Vorabentscheidung kommt nicht in Betracht, weil das Berufungsverfahren entscheidungsreif ist.

Eine Kostenentscheidung ist insoweit nicht veranlasst. Denn Kosten wurden nicht verursacht. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Die Tätigkeit der Anwälte ist mit den Gebühren für das Berufungsverfahren abgegolten, § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 11 RVG.

Da eine Kostenentscheidung nicht erfolgt und die Entscheidung gemäß § 718 Abs. 2 ZPO unanfechtbar ist, bedarf es keiner Vollstreckbarkeitsentscheidung.

Streitwert des Berufungsverfahrens 252.510,40 Euro