Rechtsprechung / KG / 2018
KG Urteil vom 02.02.2018 – 5 U 110/16
ECLI:DE:KG:2018:0202.5U110.16.00
Orientierungssatz
1. Es ist grundsätzlich zweifelhaft, ob eine unbegründete bzw. rechtmissbräuchliche wettbewerbsrechtliche Abmahnung einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt und der von einem Unternehmer im Hinblick auf die Abmahnung eines Wettbewerbsverstoßes eingeschaltete Rechtsanwalt gegenüber dem abgemahnten Mitbewerber eine Garantenstellung innehat, aus der sich die Verpflichtung des Rechtsanwalts ergibt, es zu unterlassen, seinen Mandanten in einer die Rechtslage unzutreffend oder unvollständig darstellenden Weise über die Berechtigung der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung zu beraten.(Rn.10)
2. Liegt aber eine kollusives Zusammenwirken zwischen Anwalt und Mandant dahingehend vor, dass sich der Mandant dafür hergibt, seinem Anwalt eine wiederkehrende Gebühreneinnahmequelle durch offensichtlich unrechtmäßige wettbewerbsrechtliche Abmahnungen gegenüber Mitbewerbern in einer Vielzahl von Fällen zu verschaffen, so kann eine Verwirklichung des objektiven Tatbestands einer sittenwidrigen Schädigung im Sinne des § 826 BGB gegeben sein, insbesondere, wenn der Mandant aufgrund seiner prekären Wirtschaftslage faktisch kein Kostenrisiko trägt, sondern dieses vielmehr auf die Mitbewerber verlagert.(Rn.30) (Rn.60)
Verfahrensgang
vorgehend LG Berlin, 22. Juli 2016, 15 O 407/15
Tenor§
1. Die Berufung der Beklagten zu 2) bis 4) gegen das am 22. Juli 2016 verkündete Teil- und Schlussurteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin – 15 O 407/15 – wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung haben die Beklagten zu 2) bis 4) zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe§
A.
Gemäß § 540 Abs. 2, § 313a ZPO wird von der Darstellung des Tatbestandes abgesehen.
B.
Die Berufung des Beklagten zu 3) ist auf Antrag der Klägerin durch Versäumnisurteilurteil zurückzuweisen (§ 539 Abs. 1 ZPO).
C.
Die Berufung der Beklagten zu 2) und 4) ist zulässig, aber nicht begründet.
1.
Mit Verfügung vom 11. August 2017 hat der Senat den Parteien mitgeteilt:
In dem Rechtsstreit ... beabsichtigt der Senat nach Vorberatung, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO einstimmig zurückzuweisen.
I.
Die Berufung der Beklagten zu 2) bis 4) hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Der Senat stimmt der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen zu.
A.
Entgegen der offenbar von den Beklagten vertretenen Auffassung ist die Berufung nicht schon deshalb erfolgreich, weil das landgerichtliche Urteil entgegen der Vorgabe des § 315 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vor Ablauf von drei Wochen, vom Tage seiner Verkündung an gerechnet, vollständig abgefasst der Geschäftsstelle übermittelt worden ist.
§ 315 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist eine reine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung ohne Rechtsfolgen bleibt (vgl. BGH NJW 1984, 2828: Musielak in: Musielak/Voit, ZPO, 14, Aufl., § 315, Rn 12).
B.
Das Landgericht hat die Beklagten zu 2) bis 4) zu Recht als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 1) verurteilt, an die Klägerin 1.434,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 30. Dezember 2015 zu zahlen.
1.
Es erscheint zwar zweifelhaft, ob eine unbegründete bzw. rechtmissbräuchliche wettbewerbsrechtliche Abmahnung einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt (vgl. Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 12, Rn 1.86) und der von einem Unternehmer im Hinblick auf die Abmahnung eines Wettbewerbsverstoßes eingeschaltete Rechtsanwalt gegenüber dem abgemahnten Mitbewerber eine Garantenstellung innehat, aus der sich die Verpflichtung des Rechtsanwalts ergibt, es zu unterlassen, seinen Mandanten in einer die Rechtslage unzutreffend oder unvollständig darstellenden Weise über die Berechtigung der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung zu beraten (vgl. zur Schutzrechtsverwarnung: BGH GRUR 2106, 630).
a)
Den Parteien ist das Urteil des Senats vom 9. Dezember 2016, 5 U 163/15, bekannt, so dass hinsichtlich der Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnung auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen werden kann.
Die Beklagten zu 2) bis 4) waren an diesem Rechtsstreit als Prozessbevollmächtigte des dortigen Klägers und hiesigen Beklagten zu 1) beteiligt.
Die Klägerin hat sich in ihrem Schriftsatz vom 9. Februar 2017 zur Begründung des Vorwurfs deliktischen Handelns der Beklagten ausdrücklich auf diese Entscheidung bezogen.
Zusammenfassend hat der Senat dort ausgeführt:
”Nach alledem ist die Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnung der Beklagten zu bejahen.
Es drängt sich die Vermutung eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Kläger und den von ihm beauftragten Anwälten auf, bei dem der Abmahner sich dafür hergibt, seinem Anwalt eine Gebühreneinnahmequelle zu verschaffen.
Der Umstand, dass der Kläger den Rechtsanwälten Zahlungsansprüche zur Sicherung ihrer Gebührenforderungen abgetreten und ihnen sogar eine Grundschuld über 100.000,- € an seinem hälftigen Miteigentumsanteil an dem Grundstück … hat eintragen lassen, könnte zwar gegen die Annahme sprechen, dass die Rechtsanwälte den Kläger von dem eingegangenen Kostenrisiko vollständig freigestellt haben. Zwangsläufig ist dies jedoch nicht. Die Abtretung und die Eintragung der Grundschuld könnten – wie die Beklagte behauptet - auch den Zweck gehabt haben, die Vermögenswerte des Klägers dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen.
Letztlich kann dies dahingestellt bleiben.
Die oben dargestellte wirtschaftliche Ausgangssituation des Klägers deutet darauf hin, dass der Kläger es zumindest sehenden Auges in Kauf genommen hat, Kostenerstattungsansprüche der zahlreich abgemahnten Mitbewerber mangels Masse nicht erfüllen zu können, so dass diese auch dann auf ihren Kosten sitzen bleiben, wenn sie im Rechtsstreit gegen den Kläger erfolgreich sind.
Unabhängig von der Frage, ob das Zusammenwirken des Klägers mit seinen Prozessbevollmächtigten von Anfang an aufgrund eines kollusiven Zusammenwirkens rechtsmissbräuchlich war, ist davon auszugehen, dass dies jedenfalls in dem Zeitpunkt gegolten hat, als der Kläger die zur Unterwerfungserklärung der Beklagten führende Abmahnung ausgesprochen hat.
Die Unterwerfungserklärung der Beklagten datiert vom 2. Juni 2014 und nimmt Bezug auf ein Schreiben der Bevollmächtigten des Klägers vom 20. Mai 2014.
Zu diesem Zeitpunkt konnte der Beklagte jedenfalls nicht mehr davon ausgehen, dass die Durchsetzung der geltend gemachten Ansprüche ohne Risiken ist.
Unabhängig von den Erfahrungen, die der Kläger aufgrund der in seinem Namen von den Rechtsanwälten … im Jahr 2010 ausgesprochenen Vielzahl von Abmahnungen mit dem Einwand des Rechtsmissbrauchs gemacht hat, war er im Frühling 2014 offensichtlich bereits mehrfach in Gerichtsverfahren mit dieser Problematik konfrontiert worden.
In dem vor dem OLG Celle geführten Verfahren 13 U 10/14 hat der Kläger sich in der mündlichen Verhandlung vom 29. April 2014 im Hinblick auf § 8 Abs. 4 UWG, dessen Vorliegen die Vorinstanz bejaht hatte, sogar veranlasst gesehen, seinen Antrag oder seine Berufung zurückzunehmen. Dies ist lange vor dem tätlichen Angriff auf ein Mitglied der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Februar 2015 geschehen, den der sachbearbeitende Rechtsanwalt und wohl auch der Kläger auf sich beziehen und als Grund für Antrags- bzw. Rechtsmittelrücknahmen in anderen Verfahren angeben.
Bereits die bis allein im Zeitraum Juli 2012 Mai 2014 aufgelaufenen Unterhaltsrückstände in Höhe von insgesamt 8.335,- € (Juli bis November 2012: 5 x 324,- €, Dezember 2012 bis Februar 2013 sowie April 2013 bis Mai 2014: 17 x 395,- €) lassen nicht nur im Hinblick auf die Strafbewehrung der Verletzung von Unterhaltspflichten in § 170 StGB den Schluss zu, dass die Vermögenssituation des Beklagten bereits im Mai 2014 so prekär war, dass wirtschaftlich nicht der Kläger das Risiko des Verlusts der begonnenen wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzungen zu tragen hatte, sondern der in Anspruch genommene Mitbewerber.
Bei redlicher Betrachtungsweise konnte der Kläger im Mai 2014 auch nicht mehr davon ausgehen, dass die Mutter seiner Tochter die Unterhaltsforderungen im Vertrauen auf die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens des Klägers weiterhin auf unbestimmte Zeit zurückstellt. Das Unternehmen befand sich aufgrund des Missverhältnisses zwischen den Gewinnen aus dem Unternehmen und den Risiken der Abmahntätigkeit schon zu diesem Zeitpunkt in einer Schieflage.
Dieses Bild rundet sich ab, wenn man bedenkt, dass sodann bis November 2014, also innerhalb von ca. sechs Monaten seit der gegenüber der Beklagten ausgesprochenen Abmahnung, offenbar Verbindlichkeiten des Klägers gegenüber den eigenen Rechtsanwälten in Höhe von ca. 65.000,- € aufgelaufen sind, obwohl davon auszugehen ist, dass bis zu diesem Zeitraum zumindest ein Teil der Rechtsanwaltskosten von den abgemahnten Mitbewerbern erstattet worden ist und auch Vertragsstrafen vereinnahmt worden sind.
Von einem kollusiven Zusammenwirken ist mithin nicht nur dann auszugehen, wenn der Rechtsanwalt den Mandanten von dem eingegangenen Kostenrisiko freistellt. Im Ergebnis trägt der Abmahner und Anspruchsteller auch dann kein Kostenrisiko, wenn seine wirtschaftlichen Verhältnisse so gestaltet sind oder werden, dass seine Gläubiger weder aktuell noch in Zukunft Aussicht haben, ihre Forderungen zu realisieren. Da das Risiko von Erfolg und Misserfolg des außergerichtlichen und gerichtlichen Vorgehens des überschuldeten Anspruchstellers vollständig dem Inanspruchgenommenen aufgebürdet wird, ergibt sich vielmehr ein zusätzlicher und gewichtiger Aspekt, der den Vorwurf des Missbrauchs begründet.”.
Die Erwägungen, die in dem Rechtsstreit 5 U 163/15 den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs im Sinne des § 8 Abs. 4 BGB begründet haben, begründen hier die Verwirklichung des objektiven Tatbestands einer sittenwidrigen Schädigung im Sinne des § 826 BGB.
Zu ergänzen ist, dass diesen Erwägungen aufgrund des weiteren Zeitablaufs bis Ende Januar 2015 noch stärkeres Gewicht zukommt.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. (BGH NJW 2014, 1380, Rn 8, m.w.N.)
Jedenfalls im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Abmahnung am 28. Januar 2015 ist diese besondere Verwerflichkeit des Vorgehens der Beklagten zu bejahen. Angesichts der sich immer weiter verschärfenden wirtschaftlichen Situation des Beklagten zu 1) und der immer häufiger werdenden Konfrontation mit dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs war die Fortsetzung des als Gebühreneinnahmequelle dienenden Geschäftsmodells bis in den Januar 2015 durch ein grobes Maß an Rücksichtslosigkeit gegenüber den potentiell Geschädigten gekennzeichnet. Dies insbesondere auch deshalb, weil sich die Beklagten zu 2) bis 4) gleichzeitig Sicherheiten für ihre eigenen Forderungen gegen den Beklagten zu 1) stellen ließen und diese damit dem Zugriff anderer Gläubiger entzogen haben.
b)
Schädigungsvorsatz der Beklagten zu 2) und 3) ist zu bejahen.
Der Vorsatz, den die Klägerin als Anspruchstellerin vorzutragen und zu beweisen hat, enthält ein ”Wissens-” und ein ”Wollenselement”. Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, im Fall des § 826 BGB also die Schädigung des Anspruchstellers, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Die Annahme des bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat. Dazu genügt es nicht, wenn die entsprechenden Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen. In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Vertraut der Täter darauf, der als möglich vorausgesehene (oder vorauszusehende) Erfolg werde nicht eintreten, und nimmt er aus diesem Grund die Gefahr in Kauf, liegt allenfalls bewusste Fahrlässigkeit vor; dagegen nimmt der bedingt vorsätzlich handelnde Täter die Gefahr deshalb in Kauf, weil er, wenn er sein Ziel nicht anders erreichen kann, es auch durch das unerwünschte Mittel erreichen will. Hinsichtlich der Beweisführung kann sich im Rahmen des § 826 BGB aus der Art und Weise des sittenwidrigen Verhaltens, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Auch kann es im Einzelfall beweisrechtlich naheliegen, dass der Schädiger einen pflichtwidrigen Erfolg gebilligt hat, wenn er sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des betroffenen Rechtsguts durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht. Allerdings kann der Grad der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nicht allein das Kriterium für die Frage sein, ob der Handelnde mit dem Erfolg auch einverstanden war. Vielmehr ist immer eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles erforderlich. (BGH NJW-RR 2013, 1448, Rn 12)
aa)
Die Beklagten können sich nicht darauf zurückziehen, dass der in der Abmahnung erhobene Vorwurf eines Wettbewerbsverstoßes sachlich gerechtfertigt war.
Zumindest den Beklagten zu 2) und 3) hätte sich aufdrängen müssen, dass der Beklagte zu 1) im Januar 2015 nicht anspruchsberechtigt war (§ 8 Abs. 4 UWG).
Der Grad der Leichtfertigkeit und Bedenkenlosigkeit der Beklagten zu 2) und 3), mit der diese trotz der im Januar 2015 gegebenen Sachlage aus Gebührenerzielungsinteresse die Abmahntätigkeit für den Beklagten zu 1) fortgesetzt haben, lässt die Schlussfolgerung auf Schädigungsvorsatz zu.
Nach eigenem Vorbringen der Beklagten hatte sich bis Anfang 2015 der Rechtsmissbrauchseinwand gegenüber dem Beklagten zu 1) ”gefestigt”, d.h. er stand regelmäßig im Mittelpunkt der geführten wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzungen. Zudem hatten bereits mehrere Landgerichte den Rechtsmissbrauch bejaht.
Der Standpunkt der Beklagten, der Beklagte zu 1) sei demgegenüber von den Oberlandesgerichten ”bestätigt” worden, blendet den Ausgang des vor dem OLG Celle geführten Verfahrens 13 U 10/14 im April 2014 aus und verkennt im Übrigen, dass es sich bei den Entscheidungen um auf den Moment bezogene Feststellungen auf der Grundlage des jeweils vorliegenden Sach- und Streitstandes gehandelt hat. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass bei den jeweiligen Entscheidungen die Entwicklung der wirtschaftlichen Situation des Beklagten zu 1) bekannt war, die diese im Jahr 2014 genommen und im Folgejahr zur Abgabe der Vermögensauskunft geführt hat. Nach dem Vorbringen der Beklagten haben die Oberlandesgerichte Hamm, Bamberg, Frankfurt und Karlsruhe vielmehr auf der Grundlage der Umsatz- und Gewinnsituation des Beklagten zu 1), die dieser regelmäßig allein mit Kopien schriftlicher Erklärungen seines Steuerberaters belegt hat (vgl. auch Anlage FN 20a zur Klageerwiderung), keine Bedenken gegen den Umfang des Vorgehens des Beklagten zu 1) gehabt. Dies zeigen auch das als Anlage FN 43 zur Berufungsbegründung vorgelegte Urteil des Landgerichts Düsseldorf und das dort in Bezug genommene Urteil des OLG Düsseldorf vom 17. März 2015, 20 U 117/14.
bb)
Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Beklagten zu 2) und 3) die wirtschaftliche Situation des Beklagten zu 1) gekannt haben.
Dem Urteil des OLG München vom 3. September 2015, 29 U 721/15 (= GRUR-RR 2016, 210), ist zu entnehmen, dass das Amtsgericht Meißen dem hiesigen Beklagten zu 1) mit Beschluss vom 7. Januar 2013, 103 C 597/12, Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsverpflichtung gewährt und ihm den Beklagten zu 3) beigeordnet hat. Dem OLG München ist zu folgen, wenn es ausführt, dies zeige, dass der Kläger zu dieser Zeit nicht in der Lage war, die Kosten für einen Rechtsstreit vor dem Amtsgericht zu tragen.
Nach eigenem Vorbringen hatten die Beklagten zu 2) und 3) Kontakt mit dem Steuerberater des Beklagten zu 1), um gesicherte Erkenntnisse über die Einnahmen des Beklagten zu 1) aus seiner unternehmerischen Tätigkeit zu erhalten.
Über die Höhe der bis Ende 2014 aufgelaufenen Verbindlichkeiten des Beklagten zu 1) aus der Abmahntätigkeit mussten die Beklagten zu 2) und 3) sich im Klaren gewesen sein. Dies machen insbesondere auch die Sicherheiten deutlich, die sie sich stellen ließen.
cc)
Das Bestreben, Sicherheiten für die eigenen Forderungen zu erhalten, macht auch deutlich, dass den Beklagten bewusst war, dass rechtsmissbräuchlich in Anspruch genommene Mitbewerber des Beklagten zu 1) allenfalls geringe Aussichten haben werden, ihre Kostenerstattungsansprüche gegen den Beklagten zu 1) durchzusetzen.
2.
3.
Die Haftung des Beklagten zu 3) folgt aus analoger Anwendung von § 128 HGB.
…
2.
An dieser rechtlichen Beurteilung hält der Senat fest.
Der Senat hat lediglich deshalb von der Absicht, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, Abstand genommen, weil nach der Kündigung der Beklagten zu 2), der Übernahme der Prozessvertretung der Beklagten durch verschiedene Rechtsanwälte und insbesondere der Anträge des Beklagten zu 3), auch zum Vortrag der Beklagten zu 2) und 4) Stellung nehmen zu können, eine mündliche Verhandlung geboten erschien.
Angesichts des weiteren Vorbringens der Beklagten ist Folgendes zu ergänzen:
a)
Dem Standpunkt des Beklagten zu 3), die Beklagte zu 2) existiere infolge der Trennung der Sozien nicht mehr, ist auf der Grundlage des maßgeblichen Vortrages nicht zu folgen.
Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts hat sich danach infolge der vom Beklagten zu 3) erklärten Kündigung in eine Abwicklungsgesellschaft umgewandelt, deren Rechts- und Parteifähigkeit fortbesteht (vgl. BGH NJW 2007, 589, Rn 7).
Von einer Vollbeendigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist auf der Grundlage des bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 2. Februar 2018 gehaltenen Parteivorbringens nicht auszugehen.
Die Beklagten zu 2) und 4) haben mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2017 klargestellt, mit dem auch dort in Anführungszeichen gesetzten Begriff “Rechtsnachfolge” habe lediglich zum Ausdruck gebracht werden sollen, der Beklagte zu 4) habe die laufenden Beratungsmandate der Beklagten zu 2) übernommen und sich bereit erklärt, laufende Verträge zu übernehmen, um in den Räumen der Beklagten zu 2) seine Arbeit als Rechtsanwalt fortzusetzen.
Abweichender Parteivortrag ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht erfolgt, sondern erstmals in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten zu 3) vom 4. Februar 2018.
In seiner Rolle als Streithelfer des Beklagten zu 4) ist der Beklagte zu 3) überdies durch § 67 ZPO in seinen Vortragsmöglichkeiten beschränkt.
b)
Die Klägerin hat sich – wie bereits in dem Hinweis vom 11. August 2017 ausgeführt - zur Begründung des Rechtsmissbrauchs des Beklagten zu 1), ... ..., und der deliktischen Haftung der Beklagten zu 2) bis 4) auf das allen Parteien und ihren Vertretern bekannte Urteil des Senats vom 9. Dezember 2016, 5 U 163/15, berufen.
Dieses Urteil ist mit den wesentlichen Daten, außer dem Namen des Beklagten zu 1), veröffentlicht worden (z.B. GRUR-RR 2017, 114), so dass darauf verwiesen werden kann.
c)
Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass eine Abrede zwischen Rechtsanwalt und Mandant, dem Rechtsanwalt eine Gebühreneinnahmequelle zu verschaffen, indem im Namen des Mandanten in einer Vielzahl von Fällen wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend gemacht werden, obwohl eine Anspruchsberechtigung nicht besteht (§ 8 Abs. 4 Satz 1 UWG), jedenfalls dann den objektiven Tatbestand der sittenwidrigen Schädigung im Sinne des § 826 BGB erfüllt, wenn die Vermögensverhältnisse des Mandanten so gestaltet sind, dass er tatsächlich kein Kostenrisiko trägt. (vgl. auch Fritzsche in: Münchener Kommentar, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl., § 8 UWG, Rn 481g)
Es gibt auch keinen Anlass, die Abmahnung, zu deren Abwehr die Klägerin die geltend gemachten Kosten aufgewandt hat, isoliert und losgelöst von den weiteren bekannt gewordenen Vorgängen zu betrachten. Sie ist Teil des verabredeten sittenwidrigen Geschäftsmodells. (vgl. auch OLG Hamburg WRP 2017, 485)
d)
Trotz des Bestreitens der Beklagten zu 2) bis 4), die Schädigung Dritter billigend in Kauf genommen zu haben, liegen hier – wie im Hinweis vom 11. August 2017 ausgeführt - hinreichende äußere Umstände vor, die in einer Gesamtbetrachtung auf einen Schädigungsvorsatz zumindest des Beklagten zu 3) schließen lassen.
aa)
Der Vortrag des Beklagten zu 3), er habe bis zum sogenannten “dramatischen Ereignis”, gemeint ist offenbar ein tätlicher Angriff auf einen Mitarbeiter der Beklagten zu 2) im Februar 2015, nie Zweifel gehabt, dass er für den Beklagten zu 1) rechtmäßig agiere und dessen legitime Interessen vertrete, kann nur bedeuten, dass er sich bewusst den Gegebenheiten im Januar 2015 verschlossen hat.
Bereits daran aber bestehen durchgreifende Zweifel.
Wenn der Beklagte zu 3) von der Rechtmäßigkeit seines Vorgehens im Namen des Beklagten zu 1) überzeugt gewesen sein will, hätte er auch darauf vertrauen können, dass die entstandenen Rechtsanwaltsgebühren letztendlich durch die in Anspruch genommenen Mitbewerber des Beklagten zu 1) gedeckt werden. Das Liquiditätsrisiko war angesichts des von den Beklagten stets hervorgehobenen Vorgehens vornehmlich gegen marktstarke Unternehmen nicht sonderlich hoch einzuschätzen.
Die der Beklagten zu 2) angesichts der sich verschlechternden wirtschaftlichen Situation des Beklagten zu 1) gestellten Sicherheiten stellen jedoch ein starkes Indiz dafür dar, dass der Beklagte zu 3) das Risiko erkannt hat, dass Ansprüche auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht durchgesetzt werden können und der Beklagte zu 1) Gefahr läuft, mit seinem Vermögen anderen auf Erstattung ihrer Rechtsverteidigungskosten zu haften.
Es kann mithin nicht angenommen werden, der Beklagte zu 3) habe lediglich bewusst fahrlässig gehandelt, weil er darauf vertraut habe, der von Abgemahnten vielfach erhobene und von mehreren Gerichten bejahte Vorwurf des Rechtsmissbrauchs werde nicht durchgreifen. Der Beklagte zu 3) hat ersichtlich die Gefahr eines aus Sicht der Beklagten ungünstigen Ausgangs der Auseinandersetzungen in Kauf genommen, weil das Geschäftsmodell als Gebühreneinnahmequelle fortgesetzt werden sollte.
bb)
Zu beurteilen ist hier die Sachlage im Januar 2015, so dass Geschehnisse aus dem Jahr 2013, insbesondere die von den Beklagten immer wieder hervorgehobene Ausschlagung des Angebots von “...”, sich die geltend gemachten Unterlassungsansprüche durch eine hohe Zahlung “abkaufen” zu lassen, bedeutungslos sind.
cc)
Ein die in der Abmahnung geltend gemachten Kosten, 1.434,40 €, übersteigender Arbeitsaufwand für die Anfertigung des Abmahnschreibens ist nicht nachzuvollziehen, so dass dieses Argument schon aus tatsächlichen Gründen nicht geeignet ist, die sittenwidrige Abrede und die Schädigungsabsicht der Beklagten in Zweifel zu ziehen.
dd)
Die Sicherheiten an Vermögenswerten des Beklagten zu 1), die sich die Beklagte zu 2) verschafft hat, werden nicht deshalb bedeutungslos, weil die Beklagte zu 2) es unterlassen hat, sich am Warenbestand des Beklagten zu 1) Sicherheiten bestellen zu lassen.
Die Werthaltigkeit des Warenlagers ist überdies in keinem Verfahren stichhaltig dargelegt worden.
ee)
Der Einwand des Beklagten zu 3) im Schriftsatz vom 29. Dezember 2017, er sei “mit dem Kostenapparat im Grunde nicht befasst” gewesen, soll wohl bedeuten, dass der Beklagte zu 3) keine Kenntnis von den Rückständen des Beklagten zu 1) gegenüber der Beklagten zu 2) gehabt haben will.
Dies lässt sich jedoch mit seinem früheren Vorbringen nicht vereinbaren, das Vorgehen gegen neue Wettbewerbsverstöße habe aus Zahlungseingängen aus der Abmahntätigkeit finanziert werden sollen, dementsprechend habe er den Beklagten zu 1) von der Verfolgung von Verstößen abgehalten, wenn keine Mittel auf dem von ihm geführten Fremdgeldkonto vorhanden gewesen seien (vgl. auch OLG München GRUR-RR 2016, 210, sowie Anlage K 9 zur Klageschrift). Danach muss der Beklagte zu 3) über die gegenseitigen Ansprüche auf Auskehrung der Fremdgelder und Zahlung der Honorare im Bilde gewesen sein.
Überdies passen die der Beklagten zu 2) gewährten Sicherheiten nicht zu dieser neuen Darstellung.
Wenn man demgegenüber noch den Vortrag der Beklagten zu 2) und 4) berücksichtigt, der Beklagte zu 1) habe Rechnungen zeitnah bezahlt, jedenfalls sei den Buchhaltungsunterlagen zu entnehmen, “dass der Beklagte zu 1. nicht durch unbezahlte Rechnungen in Erscheinung getreten ist.”, lässt dies nur zwei Schlüsse zu. Entweder hat die Beklagte zu 2) den Beklagten zu 1) doch von den Kosten ihrer Tätigkeit freigestellt oder es sind dem Zugriff der Gläubiger des Beklagten zu 1) grundlos Vermögenswerte entzogen worden.
Beide Möglichkeiten sprechen für Schädigungsabsicht.
e)
Die Haftung des Beklagten zu 4) hängt nicht davon ab, ob der Beklagte zu 4) als Mittäter oder Gehilfe des Beklagten zu 3) anzusehen ist.
Die Beklagte zu 2) haftet für die unerlaubte Handlung ihres geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Gesellschafters analog § 31 BGB (vgl. BGH NJW 2003, 1445; BGH NJW 2007, 2490, Rn 9, 12 bis 18).
In analoger Anwendung des § 128 HGB haftet auch der Beklagte zu 4) für diese Gesellschaftsschulden (vgl. BGH NJW 2007, 2490, Rn 25, 26).
aa)
Dem Standpunkt des Beklagten zu 4), hier müsse etwas anderes gelten, weil zwischen der Beklagten zu 2) und der Klägerin kein Schuld- oder Vertragsverhältnis bestanden habe, ist nicht zu folgen.
§ 128 HGB umfasst nach seinem Wortlaut unterschiedslos vertragliche und deliktische Verbindlichkeiten. Die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft sollen für ein “fremdes” Delikt solidarisch haften, um dem Geschädigten dafür, dass bei Personengesellschaften ein gesicherter Haftungsfonds fehlt, einen Ausgleich zu bieten. Da sich der deliktische Gläubiger seinen Schuldner nicht aussuchen kann, muss - noch mehr als bei vertraglichen Verbindlichkeiten - das Privatvermögen der Gesellschafter als Haftungsmasse zur Verfügung stehen. (vgl. BGH NJW 2007, 2490, Rn 25)
Für eine analoge Anwendung des § 128 HGB spricht auch, dass die BGB-Gesellschafter auf Auswahl und Tätigkeit der “Organe”, hier des Beklagten zu 3), Einfluss nehmen können und somit - soweit es um die Verteilung des Schadensrisikos geht - “näher dran” sind als die deliktisch Geschädigten. (vgl. BGH NJW 2007, 2490, Rn 25)
bb)
Das Argument des Beklagten zu 4), die Klägerin habe nach dem Wettbewerbsverstoß kein schutzwürdiges Vertrauen auf eine Haftungsmasse haben können, überzeugt nicht. Unabhängig von der Frage, ob die Klägerin sich wettbewerbswidrig verhalten hat oder nicht, sind schutzwürdige Interessen der Klägerin zu berücksichtigen, da in der Abmahnung und der Forderung auf Erstattung der Abmahnkosten auch die konkludente Erklärung gelegen hat, dass der Beklagte zu 1) forderungsberechtigt ist, also nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG handelt (vgl. BGH GRUR 2017, 1046).
cc)
Auch dem Standpunkt des Beklagten zu 4), angesichts der Personenbezogenheit der Dienstleistungen eines Rechtsanwalts sei die deliktische Haftung auf den handelnden Rechtsanwalt beschränkt, ist nicht zu folgen. Der einzelne Rechtsanwalt repräsentiert bei der Wahrnehmung seiner Mandate grundsätzlich auch die Sozietät. (vgl. BGH NJW 2007, 2490, Rn 17)
dd)
§ 8 Abs. 2 PartGG ist nur auf Partnerschaften, nicht aber auf Gesellschaften bürgerlichen Rechts wie die Beklagte zu 2) anwendbar (Schäfer in: Münchener Kommentar, BGB, 7. Aufl., § 8 PartGG, Rn 1).
ee)
Die Entscheidung des BGH vom 28. Juni 2016, VI ZR 536/15 (= NJW 2017, 250) über die Anwendbarkeit der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung im Hinblick auf den Vorwurf der Sittenwidrigkeit enthält keine Gesichtspunkte, die gegen eine Haftung des Beklagten zu 4) sprechen.
D.
Den Beklagten zu 2) und 4) musste keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Schriftsätzen der Klägerin vom 1. Februar 2018 sowie des Beklagten zu 3) vom 31. Januar 2018 und 2. Februar 2018 gewährt werden, da keiner dieser Schriftsätze neuen und entscheidungserheblichen Vortrag einer Partei enthalten hat.
Überdies hatte der Beklagte zu 4) dem Beklagten zu 3) mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2018 den Streit verkündet.
F.
Eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zum rechtskräftigen Abschluss des nunmehr vor dem BGH anhängigen Rechtsstreits mit den kammergerichtlichen Geschäftszeichen 5 U 163/15 und 5 W 26/16 kam nicht in Betracht.
Dieses Verfahren ist für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht vorgreiflich im Sinne des § 148 ZPO. Vorgreiflichkeit ist danach gegeben, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist.
In dem anderen Verfahren hat der Beklagte zu 1), außergerichtlich sowie erst- und zweitinstanzlich vertreten durch die Beklagte zu 2), vertragliche Ansprüche gegen einen anderen Mitbewerber geltend gemacht. Das vorliegende Verfahren und das vor dem BGH anhängige Verfahren weisen insoweit Parallelen auf, als das Zusammenwirken der Beklagten unter den Gesichtspunkten der Sittenwidrigkeit bzw. des Rechtsmissbrauchs zu beurteilen ist. Es besteht danach die tatsächliche Möglichkeit, dass die Entscheidung in dem vor dem BGH anhängigen Verfahren auf die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits Einfluss nimmt. Diese tatsächliche Möglichkeit reicht aber für die Aussetzung wegen Vorgreiflichkeit in unmittelbarer oder analoger Anwendung des § 148 ZPO nicht aus. (vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 2005, X ZB 21/04)
G.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 2 und Nr. 10, § 713 ZPO.
Dem Antrag, die Rechtsfrage der Anwendbarkeit des § 128 HGB dem BGH zur Entscheidung vorzulegen, ist nicht zu entsprechen. Für eine derartige Vorlage gibt es in der ZPO keine Grundlage.
Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung und sie beruht auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falles.