ArbG Köln Urteil vom 27.10.2014 – 17 Ca 6262/14

1. Die Beklagte wird verurteilt, das Arbeitsvertragsangebot des Klägers vom 9. Juli 2014, das Arbeitsverhältnis auf Basis des Arbeitsvertrages vom 26. Juli 2012 unbefristet über den 31. Juli 2014 hinaus zu ansonsten unveränderten Bedingungen am Standort (…………………) fortzuführen, anzunehmen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger und die Beklagte je die Hälfte zu tragen.

4. Streitwert des Urteils: 12.348,00 Euro.

Die Parteien streiten über eine tarifliche Entfristung des Arbeitsvertrags bzw. eine Verpflichtung der Beklagten zur Übernahme des Klägers in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis aus ……………………………(TVÜ) aus dem Manteltarifvertrag …………………………..vom ……………………… (MTV-SF) gemäß den Übergansbestimmungen für den ……………...

Der 1984 geborene Kläger ist seit dem 1. August 2012 bei der Beklagten als ……………………… mit monatlich regelmäßig 120 Stunden und einem Gehalt von 1.764,00 Euro brutto am Standort ……………………in einem zum 31. Juli 2014 befristeten Arbeitsvertrag beschäftigt. Er ist Mitglied von ……….

In einem Schreiben vom 28. April 2014 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass der befristete Arbeitsvertrag am 31. Juli 2014 sein Ende finden werde. In einem Schreiben vom 9. Juli 2014 machte der Kläger seine Weiterbeschäftigung auf der Grundlage tarifvertraglicher Bestimmungen geltend. Er bat um die unbefristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach dem 31. Juli 2014 zu ansonsten unveränderten Vertragsbedingungen. Er habe einen Anspruch auf Entfristung seines Arbeitsverhältnisses.

Der bundesweit geltende MTV-SF wurde am 4. September 2013 mit Wirkung zum 1. Januar 2014 abgeschlossen. Bis dahin galt für die Beklagte in NRW nicht der spezielle Tarifvertrag für ……………………………………., sondern der allgemeinverbindliche Tarifvertrag für das …………………… NRW.

In den Übergangsbestimmungen Nr. 1 MTV-SF wurde wegen der bislang nicht einheitlichen Geltung eine Möglichkeit für Überleitungstarifverträge in den MTV-SF bis Ende April 2014 geschaffen. Es heißt in den Übergangsbestimmungen zum MTV-SF wörtlich:

„Auf Anforderung eines Arbeitgebers oder der vertragsschließenden Gewerkschaft können Verhandlungen zu einem ÜberIeitungstarifvertrag .... geführt werden. Die Tarifparteien verpflichten sich, die jeweiligen Verhandlungen in einen Zeitraum bis zum 30. April 2014 abzuschließen. Für den Zeitraum der Überleitungsverhandlungen gelten die bisherigen Bundes, Landes- oder Haustarifverträge weiter. Nach diesem Zeitraum ist der Bundesmanteltarifvertrag zwingend anzuwenden.“

Von der Möglichkeit eines Überleitungstarifvertrags machten die Beklagte und …………… für den Standort …………….. Gebrauch. Der TVÜ wurde am 30. April 2014 unterzeichnet.

§ 2 TVÜ hat folgenden Inhalt:

„Der Manteltarifvertrag für ……………….. an …………. vom 4. September 2013 löst den Manteltarifvertrag für das ……………… Nordrhein-Westfalen in der Fassung vom 8. Dezember 2005 mit Wirkung zum 1. Januar 2014 ab, soweit im folgenden keine abweichende Regelung getroffen wird.“

§ 3 Nr. 3 TVÜ hat folgenden Inhalt:

„Beschäftigungssicherung

Von den Mitarbeitern der Station ……………, die bis zum 30.6.2013 eingestellt wurden, werden mindestens 85 % in ein festes Arbeitsverhältnis übernommen.“

§ 2 Abs. 3 MTV-SF hat folgenden Wortlaut:

㤠2 Allgemeine Bestimmungen

…

(3) Ein Arbeitsvertrag nach § 14 Abs. 2 TzBfG ist bei Einstellung in der Regel für zwölf Monate abzuschließen. Danach wird ein unbefristetes Arbeitsverhältnis angestrebt.*

*Protokollnotiz: Die Prüfung, ob ein befristetes Arbeitsverhältnis endet oder eine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis möglich ist, erfolgt drei Monate vor dem Ende der Befristung. Soweit eine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsfeldes möglich bzw. nicht möglich ist, ist dies dem örtlichen Betriebsrat und dem/der Beschäftigten unverzüglich mitzuteilen.“

Nr. 4 der Übergangsbestimmungen MTV-SF lautet:

„Übergangsbestimmungen zu § 2 Abs. 3 MTV

Beschäftigte, die mit Inkrafttreten des Manteltarifvertrags ……. eine Beschäftigungsdauer von zwölf Monaten und mehr haben und sich in einer sachgrundlosen Befristung im Rahmen des TzBfG befinden, werden unverzüglich nach den Bestimmungen des ……………….. dieses Manteltarifvertrags behandelt.“

Der Kläger meint, sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestehe fort. Für die Auslegung des ……………………sei von zentralem Interesse, dass in dem MTV-SF eine spezielle Regelung zu befristeten Arbeitsverträgen getroffen sei, nach der ein rein zeitlich befristeter Vertrag in der Regel lediglich für zwölf Monate abzuschließen sei (……………. MTV-SF). Vor dem Hintergrund der jedenfalls am Standort ……………….. von der Beklagten geübten Praxis, Befristungen auch weit über das gesetzlich nach dem TzBfG erlaubte Maß zu nutzen, sei ein zentrales Regelungsanliegen bei den Überleitungstarifvertragsverhandlungen - jedenfalls auf Seiten von ………. - die Entfristung der bisher befristet Beschäftigten gewesen.

Da sich die Beklagte nicht zur vollumfänglichen Übernahme der befristet Beschäftigten habe verpflichten wollen, sei letztlich das Kontingent von 85 % der bis zum Stichtag 30. Juni 2013 befristet eingestellten Beschäftigten vereinbart worden. Hierbei sei beiden Verhandlungspartnern klar gewesen, dass die Entfristungsquote nur für bis zum Stichtag befristet eingestellte …………… gelten solle. Der Regelungsgegenstand der Norm sei klar und bestimmt: Die Beklagte verpflichte sich zur Entfristung von 85 % der bereits am 30. Juni 2013 befristet beschäftigten Kräfte, wobei dies selbstverständlich unter der Prämisse gelten solle, dass die betroffenen Beschäftigten eine solche Entfristung auch wünschten, was unter den …………….. durchweg der Fall sei. Es handle sich nach der gebotenen Auslegung bei der in Rede stehenden Regelung um eine Abschlussnorm ähnlich einer in weiten Tarifbereichen inzwischen üblichen Reglung zur (jedenfalls befristeten) Übernahme nach der Ausbildung. Es sei zu keiner Zeit während der Verhandlungen besprochen worden, dass sich die Beklagte nur gegenüber dem Verhandlungspartner ver.di habe verpflichten wollen.

Da die Beklagte ihrer Verpflichtung aus dem TVÜ in Form eines Vertragsangebots an den Kläger nicht nachgekommen sei, habe der Kläger einen Anspruch auf Annahme seines Vertragsangebots. Die grundsätzlich mögliche Einwendung des erschöpften Kontingents könne die Beklagte nicht erheben. Sollte sie es gleichwohl versuchen, müsse sie die konkrete Anzahl der bis 30. Juni 2013 eingestellten befristeten Kräfte zum Stichtag 30. April 2014 benennen und angeben, zu welchem Zeitpunkt sie wie vielen und welchen Beschäftigten einen unbefristeten Arbeitsvertrag angeboten habe, den diese dann auch angenommen hätten. Bis dahin berufe er sich darauf, das Kontingent sei nicht erschöpft. Die Gruppe der bis 30. Juni 2013 befristet Beschäftigten habe zum Zeitpunkt des Weiterbeschäftigungsverlangens des Klägers - im Juli 2014 - 51 Beschäftigte betragen, von denen nicht mindestens 43 ein unbefristeter Vertrag angeboten worden sei.

Die Beklagte sei verpflichtet, das Vertragsangebot des Klägers zur Fortführung des Arbeitsverhältnisses anzunehmen. Wäre sie dieser Verpflichtung nachgekommen, hätte der Kläger seiner Tätigkeit nachkommen können und zumindest das regelmäßige monatliche Bruttoentgelt in Höhe von 1.764,00 Euro für die Monate August, September und Oktober 2014, mithin 5.292,00 Euro beanspruchen können. Durch die Nichtannahme des Vertragsangebots sei dem Kläger ein durch die Beklagte verschuldeter Schaden in Höhe der entgangenen Monatsentgelte entstanden.

Der Kläger beantragt zuletzt,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn auf Basis des Arbeitsvertrages vom 26. Juli 2012 zu ansonsten unveränderten Bedingungen über den 31. Juli 2014 hinaus weiterzubeschäftigen;

2. für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, sein Arbeitsvertragsangebot vom 9. Juli 2014, das Arbeitsverhältnis auf Basis des Arbeitsvertrages vom 26. Juli 2012 unbefristet über den 31. Juli 2014 hinaus zu ansonsten unveränderten Bedingungen am Standort ………….. fortzuführen, anzunehmen;

3. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. oder zu 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn die entgangene regelmäßige Bruttomonatsvergütung für die Zeit der Nichtbeschäftigung in den Monaten August, September und Oktober 2014 als Schadenersatz in Höhe von 5.292,00 Euro nebst 5 Prozentpunkten Zins über dem Basiszinssatz jeweils aus 1.764,00 Euro seit dem 1. September 2014, 1. Oktober 2014 sowie 1. November 2014 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt Klagabweisung.

Die Beklagte meint, ein Anspruch bestehe nicht. Der Zeitpunkt ab und bis wann die Umsetzung der Beschäftigungssicherung aus ……….. TVÜ erfolgen solle, ergebe sich aus …………….. MTV-SF. Der Kläger habe daher bis zum 30. April 2014 mitteilen müssen, ob er eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses verlange. Sie habe ihm mit Schreiben vom 28. April 2014 mitgeteilt, dass eine Weiterbeschäftigung nicht in Betracht komme. Da der MTV-SF den Zeitpunkt der Beschäftigungssicherung abschließend sichere, habe es im TVÜ keiner Regelung bedurft. Da der TVÜ auch erst am 30. April 2014 unterschrieben worden sei, sei schon fraglich, ob der Kläger überhaupt in den Anwendungsbereich des …………….. TVÜ falle. Das Arbeitsverhältnis des Klägers habe zu diesem Zeitpunkt schon nicht mehr zur Disposition gestanden. Es sei unerheblich, dass die Beklagte im Juli 2014 51 Arbeitnehmer befristet beschäftigt habe. Es komme allein auf den Stichtag 30. April 2014 an. Zu diesem Zeitpunkt habe sie 43 Arbeitnehmer befristet beschäftigt. Von diesen 43 habe sie nur vier gehen lassen. Die Quote sei damit erfüllt.

Auf Hinweis des Gerichts, wann die Beklagte welche befristet beschäftigten Arbeitnehmer in unbefristete Arbeitsverhältnisse übernommen hat, hat die Beklagte ergänzend vorgetragen, dass sie bis in den Oktober 2014 hinein von den maßgeblichen 43 Arbeitnehmern insgesamt 39 in unbefristete Arbeitsverhältnisse übernommen hat. Lediglich in vier Fällen habe sie die Arbeitsverhältnisse nicht entfristet.

Der ausgelegte Antrag zu 1. ist zulässig, aber unbegründet. Der Antrag zu 2. ist zulässig und begründet. Der Antrag zu 3. ist unbegründet.

I.              Der ausgelegte Antrag zu 1. ist zulässig, aber unbegründet.

1.              Der Antrag ist als allgemeine Feststellungsklage auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gerichtet und als solcher zulässig, § 256 Abs. 1 ZPO.

a)              Der Antrag ist auszulegen. Es handelt es sich um eine Feststellungsklage, mit der der Kläger den unbefristeten Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz geltend macht. Gegenstand der Klage ist nicht die Frage, ob dem Kläger nach den Bestimmungen im Tarifvertrag gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags zusteht. Dazu hätte der Kläger eine Klage auf Abgabe einer Willenserklärung erheben müssen. Dies ist jedoch im Hauptantrag nicht geschehen. Der Kläger hat sich nicht nur nach dem Klageantrag zu 1), sondern auch nach der zur Auslegung des Klagebegehrens heranzuziehenden Klagebegründung und seiner Äußerung in der mündlichen Verhandlung auf den Fortbestand eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten berufen - und nicht auf eine Verpflichtung der Beklagten, mit ihm nach den tariflichen Vorschriften für die Zeit nach Beendigung einen Arbeitsvertrag abzuschließen (vgl. hierzu BAG 13. August 2008 - 7 AZR 450/07 - Rn. 16).

b)              Macht der Arbeitnehmer geltend, es liege schon keine Befristungsvereinbarung vor oder diese sei abbedungen worden, wehrt er sich nicht mehr gegen eine konkrete Befristung, sondern macht den unbeendeten Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses geltend. Der Kläger macht auch nicht geltend, die tarifvertragliche Regelung führe zur Unwirksamkeit der Befristung. Er meint allein, sie habe keinen Bestand. § 17 TzBfG findet insoweit keine Anwendung (BAG 8. Dezember 2010 - 7 AZR 438/09 - Rn. 15, BAGE 136, 270; KR/Bader 10. Aufl. § 17 TzBfG Rn. 5; APS/Backhaus 4. Aufl. § 17 TzBfG Rn. 15).

c)              Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, da die Beklagte das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nach Beendigung des Vertrags in Abrede stellt.

2.              Der Antrag ist allerdings unbegründet. Die Auslegung des Tarifvertrags ergibt in ……. TVÜ nicht, dass sich befristete Arbeitsverhältnisse in unbefristete Arbeitsverhältnisse umwandeln.

a)              Tarifliche Inhaltsnormen sind wie Gesetze auszulegen. Auszugehen ist vom Wortlaut der Bestimmungen und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn sind der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck der tariflichen Regelung zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Regelungswerk ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang der Regelung, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefern kann. Bleiben im Einzelfall gleichwohl Zweifel, können die Gerichte ohne Bindung an eine bestimmte Reihenfolge auf weitere Kriterien zurückgreifen, wie etwa auf die Entstehungsgeschichte und die bisherige Anwendung der Regelung in der Praxis. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, gesetzeskonformen und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG 14. Mai 2013 – 1 AZR 178/12 - Rn. 12; 30. Oktober 2012 - 1 AZR 794/11 - Rn. 10).

b)              Der Wortlaut enthält hier keine automatische Entfristung der Arbeitsverträge. Die tarifliche Regelung spricht nur von einer „Übernahme“ in ein festes Arbeitsverhältnis. Damit unterscheidet sich ……………. ÜTV erheblich von anderen (gesetzlichen) Regelungen wie etwa § 78a Abs. 1, 2 BetrVG, die das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses regeln: „gilt … ein Arbeitsverhältnis als … begründet“. Dieser Regelungsteil fehlt …..ÜTV. Gegen eine Automatik spricht auch, dass der jeweilige Beschäftigte die unbefristete Fortsetzung - auch nach der Lesart des Klägers - verlangen muss und dass ein Eingriff in die vertraglichen Strukturen wohl auch nicht von den Tarifvertragsparteien gewollt war. Eine andere Auslegung wäre auch nicht praktikabel vor dem Hintergrund der Quote. Es wäre unklar, welche Arbeitsverhältnisse nach welchem Grundsatz unbefristet fortbestünden und welche nicht.

II.              Der Antrag zu 2. ist zulässig und begründet.

1.              Ein auf Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der nach § 894 Satz 1 ZPO fingierten Erklärung klar ist. Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben geltende Willenserklärung den für eine Vertragseinigung notwendigen Mindestinhalt umfassen (essentialia negotii). Nach § 611 Abs. 1 BGB gehören hierzu auf jeden Fall die „versprochenen Dienste“, also Art und Beginn der Arbeitsleistung. Der Umfang der Arbeitsleistung und die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestimmen sich ggf. nach den üblichen Umständen. Eine Einigung über weitere Inhalte ist nicht erforderlich, solange klar ist, dass eine bezahlte Tätigkeit vereinbart ist (BAG 25. Juni 2014 - 7 AZR 847/12 - Rn. 22).

2.              Danach ist vorliegend der Inhalt des mit der Angebotserklärung zu unterbreitenden Arbeitsvertrags ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der Wirkung der Willenserklärung ist bezeichnet. Die wesentlichen Vertragsbestandteile sind wegen der Bezugnahme auf die bisherigen Arbeitsbedingungen hinlänglich beschrieben.

3.              Dem Antrag fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Kläger selbst ein Vertragsangebot abgegeben hat und auf dessen Annahme durch die Beklagte klagt (vgl. BAG 25. Juni 2014 - 7 AZR 847/12 - Rn. 24; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 23).

4.              Der Begründetheit steht nicht entgegen, dass die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Annahmeerklärung zum 1. August 2014 (rück-)wirken soll. Mit der Abgabe der Annahmeerklärung kommt das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zustande, denn mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Erklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Annahmeerklärung wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Annahmeerklärung greift, ist seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor Abgabe des Angebots begründet werden soll (BAG 12. Juni 2013 - 7 AZR 557/11 - Rn. 18). Hiernach steht der Umstand, dass der Kläger die Begründung eines Arbeitsverhältnisses rückwirkend zum 1. August 2014 begehrt, der Begründetheit des Anspruchs nicht entgegen. Spätestens in dem Schreiben vom 9. Juli 2014 liegt ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrags. Die Annahme dieses Angebots würde mit einer gerichtlichen Entscheidung nach § 894 Satz 1 ZPO fingiert. Das Arbeitsverhältnis gölte damit nicht zu einem Zeitpunkt vor Abgabe des Angebots als geschlossen.

5.              Der Antrag zu 2. ist begründet. Die Auslegung des Tarifvertrags führt zu einem Anspruch des Klägers auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis und damit auf Abgabe einer Annahmeerklärung zu seinem Arbeitsvertragsangebot vom 9. Juli 2014. Die tarifvertragliche Regelung ist dahin auszulegen, dass 85 % der zum 30. April 2014 befristet beschäftigten Arbeitnehmerinnen der Beklagten einen Anspruch auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis haben. Diese Quote hat die Beklagte nicht ausreichend erfüllt.

a)              Die Auslegung richtet sich allein nach den Bestimmungen des …….TVÜ. Der MTV-SF und seine Übergangsbestimmungen werden durch den spezielleren TVÜ in Befristungsfragen verdrängt. Der TVÜ geht als speziellerer Tarifvertrag den Regelungen des MTV-SF und seinen Übergangsbestimmungen vor. Zwar enthält ………………. MTV-SF eine Regelung zum Umgang mit befristet Beschäftigten, die auch sofort - also zum 1. Januar 2014 (Nr. 4 Übergangsbestimmungen MTV-SF) greifen sollte. Allerdings können die Tarifvertragsparteien eines Verbandstarifvertrags nicht die Spezialität und den Vorrang eines Haustarifvertrags bei partiell gleicher Normurheberschaft in einzelnen Regelungen ausschließen. ……………. TVG verleiht dem Arbeitgeber die Tariffähigkeit unabhängig von der Zugehörigkeit zu einer Arbeitgebervereinigung. Der Arbeitgeber kann trotz Verbandszugehörigkeit und trotz eines für ihn gültigen Verbandstarifvertrages einen konkurrierenden oder ergänzenden Firmentarifvertrag abschließen. Zwar kann der Arbeitgeber damit gegen seine Verbandspflichten verstoßen und mag sich Verbandsstrafen aussetzen. Die Wirksamkeit des abgeschlossenen Firmentarifvertrages wird davon nicht betroffen. Auch ein verbandswidriger Tarifvertrag ist gültig.

b)              In einem solchen Fall ist zu entscheiden, welcher Tarifvertrag anzuwenden ist. Das richtet sich nach den Grundsätzen der Tarifkonkurrenz. Firmentarifverträge stellen gegenüber Verbandstarifverträgen stets die speziellere Regelung dar. Dieser Vorrang gilt ohne Weiteres aufgrund der allgemeinen, das Tarifvertragsrecht beherrschenden Konkurrenzregeln. Darauf, ob die allgemeinen Verbandstarifverträge eine Öffnungsklausel für einen Firmentarifvertrag enthalten - was hier im Übrigen der Fall ist -, kommt es nicht an (BAG 16. November 2011 - 4 AZR 857/09 - Rn. 42; 24. Januar 2001 - 4 AZR 655/99 -). Es kann daher dahinstehen, ob der MTV-SF eine abschließende Regelung zum Umgang mit befristet Beschäftigten vorschreibt oder abweichende (günstigere) Regelungen in Haustarifverträgen zulässt. Der TVÜ ist spezieller und gestaltet die Regelungen des …………… MTV-SF nicht nur aus, sondern schafft eigenständiges Recht mit einer echten Übernahmepflicht. Aus diesem Verständnis folgt auch, dass es für die vom TVÜ begründeten Verpflichtungen nicht auf abweichende Stichtage des MTV-SF ankommt. Diese Pflichten können mgl. neben den Verpflichtungen aus ………… TVÜ bestehen.

c)              Die Auslegung des spezielleren TVÜ ergibt, dass der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis hat.

aa)              Für einen echten Anspruch aus …………… TVÜ spricht schon der Wortlaut der Tarifnorm: „werden übernommen“. Anders als in anderen tariflichen Regelungen, in denen nur die Rede ist von „bevorzugter Berücksichtigung“ befristet Beschäftigter bei Neueinstellungen (vgl. hierzu BAG 2. Juli 2003 - 7 AZR 529/02 - BAGE 107, 18; sowie die Übersicht bei Hexel in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 5 (23) Rn. 7 - 9), ist hier eine klare Verpflichtung der Beklagten geregelt.

bb)              ……………. TVÜ erfasst alle Arbeitnehmer, die am 30. April 2014 in einem befristeten Arbeitsverhältnis mit der Beklagten standen. Zwar lässt der Wortlaut nicht eindeutig erkennen, auf welchen Stichtag er abstellt. Maßgeblicher Stichtag für den Übernahmeanspruch ist aber mangels abweichender Regelung das Datum des Entstehens der Verpflichtung und damit der 30. April 2014. Im Zusammenhang mit dem prozentualen Übernahmeversprechen der Beklagten lässt sich die Verpflichtung auch nur dahin auslegen, dass es auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des TVÜ ankommt. Ein anderes Ergebnis wäre nicht praktikabel, da zum 30. Juni 2013 unterschiedlich lange Befristungen bestehen konnten. Es kommt nach dem TVÜ aber ersichtlich nicht darauf an, wer am längsten befristet beschäftigt ist. Aus allen am 30. April 2014 und seit dem 30. Juni 2013 befristet Beschäftigten ist die Übernahmequote zu bilden. Der TVÜ ist daher dahin auszulegen, dass 85 % der Arbeitnehmer, die am 30. April 2014 in einem befristeten Arbeitsverhältnis stehen, das bis zum 30. Juni 2013 abgeschlossen wurde, einen Anspruch auf Übernahme haben.

cc)              Der TVÜ ist auch hinreichend klar in der Frage, dass bereits vor dem 30. April 2014 ausgeschiedene Arbeitnehmer nicht für die Berechnung der Quote maßgeblich sind. Er stellt zwar vom Wortlaut nur auf die bis zum 30. Juni 2013 eingestellten Arbeitnehmer ab. Allerdings können nur solche Arbeitnehmer in ein festes Arbeitsverhältnis übernommen werden, die am 30. April 2014 noch in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stehen.

dd)              Es können zudem nur befristet beschäftigte Arbeitnehmer in ein „festes Arbeitsverhältnis“ übernommen werden. Die 85 %-Quote bezieht sich damit allein auf alle am 30. April 2014 weiterhin seit dem 30. Juni 2013 befristet beschäftigten Arbeitnehmer. Damit sind solche Arbeitsverhältnisse nicht mehr maßgeblich, die bereits vor dem 30. April 2014 beendet oder entfristet wurden. Unerheblich ist gleichfalls, wann der Vertrag letztmalig befristet wurde. Allein der befristete Bestand ist maßgeblich.

ee)              Der Tarifvertrag schweigt zu der Frage, in welchem Zeitpunkt die Beklagte entscheiden musste, welche der befristet beschäftigten Arbeitnehmer sie übernehmen wollte. Die Praktikabilität sowie der Sinn und Zweck der Regelung streiten nach Auffassung der Kammer allerdings dafür, dass die Beklagte spätestens mit dem Ablauf der ersten Befristung eines betroffenen Arbeitnehmers die zu übernehmenden Arbeitnehmer bezeichnen und eine Auswahl treffen musste. Mit dem Inkrafttreten des TVÜ entstand grundsätzlich bereits die Verpflichtung der Beklagten. Die Verpflichtung entstand auch nur einmalig, da der Tarifvertrag keine dauerhafte Übernahmepflicht regelt. Die Pflicht aktualisierte sich spätestens beim Auslaufen der ersten maßgeblichen Befristung. Sinn und Zweck der Regelung bestand nämlich darin, befristet Beschäftigte nahtlos in unbefristete Arbeitsverhältnisse zu übernehmen. Dies konnte bei diesem Arbeitnehmer aber nur in dem Zeitpunkt des Auslaufens seiner Befristung gelingen. Allein in diesem Zeitpunkt konnte er noch (nahtlos) in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen werden. Zu einem späteren Zeitpunkt hätte er „wiedereingestellt“ werden müssen. Für diese Annahme spricht auch, dass der weitere Verlauf der anderen befristeten Arbeitsverhältnisse nicht absehbar war. Es hätten sich Veränderungen ergeben können, etwa ein späteres Ausscheiden oder eine weitere Verlängerungen der Befristungen. Möglicherweise wollten bestimmte befristet Beschäftigte nicht übernommen werden. Außerdem hätte es die Beklagte in der Hand gehabt, durch fortgesetzte Befristungen die zu bildende Quote hinauszuschieben. Insoweit könnte der Regelungsgehalt unterlaufen werden. Die Auswahlentscheidung musste damit auch unabhängig vom Zeitpunkt des Auslaufens der übrigen Befristungsvereinbarungen getroffen werden, da es ansonsten nicht möglich gewesen wäre, die maßgebliche Quote zu bilden.

d)              Es kann daher dahinstehen, ob die Beklagte für die Erfüllung der Quote als Einwendung gegen den Anspruch des Klägers darlegungs- und beweisbelastet ist. Sie hat die Quote unstreitig nicht im maßgeblichen Zeitpunkt erfüllt. Aus ihrem Vortrag ergibt sich nicht, dass sie zum Auslaufen der ersten Befristung am 20. Mai 2014 (Herr Overdick) eine Auswahlentscheidung getroffen hat oder 85 % der befristet Beschäftigten ein Übernahmeangebot unterbreitet hat. Ihre Behauptung, sie habe vier Arbeitnehmer gehen lassen dürfen, stimmt nur insoweit, wie sie eine Auswahlentscheidung dargelegt oder sämtlichen übrigen Arbeitnehmern zum Zeitpunkt des Entstehens ihrer Verpflichtung ein Angebot auf unbefristete Fortsetzung des Arbeitsvertrags unterbreitet hätte. Das hat sie allerdings nicht getan. Sie hat einer erheblichen Anzahl von Arbeitnehmern erst nach dem Ausscheiden der ersten Arbeitnehmer Angebote auf unbefristete Fortsetzung unterbreitet. Dabei mag ihr nach Auffassung der Kammer darin zu folgen sein, sie sei bei der Auswahl der Arbeitnehmer frei - vorbehaltlich der jedoch stets zu beachtenden Kriterien aus § 1 Abs. 3 KSchG. Allerdings war sie nicht frei darin, wann sie eine Auswahlentscheidung treffen musste.

e)              Die vom Kläger behauptete Auslegung, dass nur …………..-Mitglieder einen Anspruch auf Übernahme haben, bedarf hier keiner Prüfung. Sie folgt auch nicht aus dem Wortlaut. ………….. TVÜ ist daher auch nicht als unzulässige Differenzierungsklausel unwirksam. Ansonsten handelte es sich wohl auch um eine unzulässige und damit unwirksame Unterscheidung, da sogar eine bevorzugte Übernahme oder Wiedereinstellung von Gewerkschaftsmitgliedern für unzulässig gehalten wird (Löwisch/Rieble 2. Aufl. § 1 Rn. 1000).

III.              Der Antrag zu 3. ist unbegründet. Er ist schon nicht schlüssig. Dem Kläger steht damit kein Anspruch auf Schadensersatz wegen Schuldnerverzugs nach § 280 Abs. 1 und Abs. 2, § 286 Abs. 1 BGB iVm. § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB zu.

1.              Der Kläger verlangt Entgelt nicht aus dem Lebenssachverhalt des Annahmeverzugs. Er fordert Ersatz des Verzögerungsschadens aus dem davon zu unterscheidenden Klagegrund des Schuldnerverzugs, weil die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Annahme seines Angebots zum Abschluss eines Arbeitsvertrags nicht nachgekommen sei.

2.              Die Beklagte war verpflichtet, dem Kläger gegenüber eine entsprechende Annahmeerklärung abzugeben. Sie befand sich spätestens seit seinem Angebot vom 9. Juli 2014 mit dieser Verpflichtung in Rückstand.

a)              Eine Schadensersatzpflicht scheidet allerdings gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB aus, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB hat der Schuldner, sofern nicht ein anderes bestimmt ist, Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Ein Verschulden liegt nach der Rechtsprechung nicht vor, wenn sich der Schuldner in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befand. Allerdings ist ein Ausschluss des Schuldnerverzugs wegen unverschuldeten Rechtsirrtums an strenge Voraussetzungen geknüpft, weil der Geltungsanspruch des Rechts grundsätzlich erfordert, dass der Schuldner das Risiko eines Rechtsirrtums selbst trägt und nicht dem Gläubiger zuschieben kann (BAG 27. Juli 1994 - 7 ABR 10/93 - zu B II 2 c bb der Gründe BAGE 77, 273).

b)              Andererseits darf der Schuldner bei schwieriger und zweifelhafter Rechtslage auf eine ihm günstige Rechtsauffassung vertrauen, insbesondere wenn es um die Anwendung sogenannter unbestimmter Rechtsbegriffe geht, die angesichts des weitgehenden tatrichterlichen Beurteilungsspielraumes sogar bei tatsächlich gleichgelagerten Fällen zu ungleichen revisionsgerichtlichen Entscheidungen führen können (BAG 7. Oktober 1981 - 4 AZR 225/79 - BAGE 36, 245). Dementsprechend kommt der Arbeitgeber mit der Leistung des Verzugslohns gemäß § 615 Satz 1 BGB im Anschluss an eine unwirksame Kündigung nicht in Schuldnerverzug, wenn der Ausspruch dieser Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt beruht hat. Ist die Rechtslage nämlich nicht eindeutig, so handelt der kündigende Arbeitgeber so lange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit seiner Kündigung vertrauen durfte (BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - zu B II 2 b cc der Gründe, BAGE 101, 328; BAG 14. Mai 1998 - 8 AZR 158/97 - zu II 1 der Gründe AuA 1999, 34; Schaub/Linck ArbRHdb. 15. Aufl. § 95 Rn. 10). Voraussetzung ist aber, dass der Schuldner die Rechtslage sorgfältig geprüft hat (BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - zu B II 2 b cc der Gründe, BAGE 101, 328). Bei der Anwendung von Kollektivnormen bringt auch § 15 Abs. 3 AGG den allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck, dass die Anwendung von Kollektivnormen für den normunterworfenen Arbeitgeber nicht immer einfach ist (vgl. ausführlich SSV/Voigt AGG 4. Aufl. § 15 Rn. 57 ff; kritisch Wiedemann NZA 2007, 950).

c)              In Anwendung dieser Grundsätze hat der Kläger noch nicht dargelegt, dass die Beklagte nicht davon ausgehen durfte, sie sei nicht zu einer Übernahme des Klägers verpflichtet. Zwar bestanden hierfür erhebliche Anhaltspunkte, allerdings war der Tarifvertrag neu und seine Anwendung für die Beklagte ohne konkrete Rechtserfahrung.

d)              Zudem hat der Kläger nicht dargelegt, ob und in welcher Höhe ihm durch die Pflichtverletzung der Beklagten ein adäquat kausal verursachter Schaden entstanden ist. Der Schaden besteht grundsätzlich in der entgangenen Bruttovergütung, wobei sich der Kläger das bezogene Sozialversicherungsleistungen anrechnen lassen muss. Hierzu hat der Kläger keinen ausreichenden Vortrag gemacht.

aa)              Da der Kläger so zu stellen ist, als wenn er nach rechtzeitiger Abgabe des Vertragsangebots dieses angenommen hätte, besteht der Schaden in der entgangenen Bruttovergütung, dh. einschließlich der auf die Vergütung abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge. Der Schadensersatzanspruch tritt an die Stelle des Vergütungsanspruchs und ist steuerlich in gleicher Weise zu behandeln (vgl. zur Nutzungsentschädigung wegen des Entzugs des Dienstwagens BAG 21. März 2012 - 5 AZR 651/10; vgl. im Ergebnis auch BAG 12. November 1997 - 7 AZR 422/96 - BAGE 87, 98).

bb)              Das etwaig bezogene Arbeitslosengeld ist in Abzug zu bringen, da der Kläger aufgrund des Anspruchsübergangs nach § 115 Abs. 1 SGB X nicht mehr aktiv legitimiert ist. Es handelt sich auch bei dem hier streitigen Schadensersatzanspruch um Arbeitsentgelt iSd. § 115 Abs. 1 SGB X. Die Vorschrift verwendet gerade nicht den arbeitsrechtlichen Begriff der Vergütung, sondern den in § 14 SGB IV wortgleich verwendeten Begriff Arbeitsentgelt (Kater in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht 73. Ergänzungslieferung 2012 § 115 SGB X Rn. 17). Der Begriff des Arbeitsentgelts in § 14 Abs 1 Satz 1 SGB IV ist umfassend. Er erfasst alle Einnahmen, die dem Beschäftigten in ursächlichem Zusammenhang mit einer Beschäftigung (vgl. §  7 SGB IV) zufließen (Baier in Krauskopf Soziale Krankenversicherung Pflegeversicherung 76. Ergänzungslieferung 2012 § 14 SGB IV Rn. 6). Der Schadensersatzanspruch tritt als Bruttogeldanspruch an die Stelle des nicht entstandenen Vergütungsanspruchs (vgl. BAG 21. März 2012 - 5 AZR 651/10 -). Es ist auch nicht einsichtig, warum die verspätete Annahme des Vertragsangebots durch den Arbeitgeber diesen bevorteilen und letztlich zu Lasten der sozialen Sicherungssysteme gehen soll.

e)              Hinzu kommt, dass der Vergütungsanspruch für den Monat Oktober noch nicht fällig ist, § 614 BGB. Ein Schaden kann dem Kläger insoweit noch nicht entstanden sein.

IV.              Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Für den Streitwert sind §§ 3, 5 ZPO maßgeblich, hier sieben Bruttomonatsgehälter.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

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Blumenthalstraße 33

50670 Köln

Fax: 0221-7740 356

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elek-tronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.