VG Köln Urteil vom 27.01.2023 – 18 K 6721/19

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Klägerin ist ein 2015 gegründetes, öffentliches, nichtbundeseigenes Eisenbahninfrastrukturunternehmen und Teil einer mehrgliedrigen Konzernstruktur, an deren Spitze die Thomas Becken Beteiligungsgesellschaft mbH steht. Die Klägerin ist eine hundertprozentige Tochter der Deutsche Eisenbahn Service AG (DESAG), die wiederum eine Tochter der ENON Gesellschaft mbH & Co. KG (77,3 %) und der Thomas Becken Beteiligungsgesellschaft mbH (22,70 %) ist. Die ENON Gesellschaft mbH & Co. KG ist zugleich die hundertprozentige Mutter der Hanseatische Eisenbahn GmbH (HANS), zu deren Geschäftsfeld die Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen gehört. Die DESAG ist wiederum die hundertprozentige Mutter der Regio Infra GmbH & Co. KG, die wiederum die hundertprozentige Mutter der Regio Infra Nord-Ost GmbH & Co. KG (RIN) ist.

Die Klägerin betrieb beginnend mit der Netzfahrplanperiode 2018/2019 die Eisenbahnstrecke zwischen Joachimsthal und Templin mit einer Streckenlänge von ca. 26 km. Die zugehörende Infrastruktur – Schienenwege und sonstige Einrichtungen – hatte die Klägerin von der DB Netz AG gepachtet. Mit Wirkung zum 11. Dezember 2022 ist der Betrieb der vorgenannten Eisenbahnstrecke auf die RIN übergegangen.

Ein im Dezember 2018 gestarteter Probebetrieb im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) endete mit Beginn der Netzfahrplanperiode 2022/2023.

Die Klägerin war gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 des Eisenbahnregulierungsgesetzes (ERegG) in der Fassung des Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/2370 vom 8. Juli 2019 von der Anwendbarkeit der §§ 8 bis 9, §§ 24 bis 30, § 31 Abs. 2, § 34 Abs. 3 und 4 und der § 35, § 36 und § 38 ERegG ausgenommen.

Zudem hatte die Klägerin bezogen auf das Schienennetz am 15. Januar 2019 einen Antrag auf Befreiung gemäß § 2 Abs. 7 ERegG gestellt, den die Beklagte mit Ziffer 2. des Beschlusses vom 10. November 2020 (Aktenzeichen: BK10-19-0004_B) ablehnte. Hiergegen erhob die Klägerin die beim Verwaltungsgericht Köln noch anhängige Klage 18 K 6781/20. Seit Inkrafttreten des Art. 1 des Gesetzes zur Weiterentwicklung des Eisenbahnregulierungsrechts am 18. Juni 2021 (ERegG n.F.) ist die Klägerin gemäß § 2a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) ERegG n.F. von der Anwendung der § 18 und § 23 Abs. 2, §§ 24 bis 30, 31 Abs. 2, § 34 Abs. 3 und 4, §§ 35 bis 38, 39 Abs. 2 bis 5, §§ 45, 49 bis 55 und 58 bis 60 ERegG n.F. ausgenommen. Soweit die Klägerin darüber hinaus eine Befreiung nach § 2 Abs. 6 ERegG n.F. begehrt, legte die Beklagte der Europäischen Kommission entsprechend § 2 Abs. 6 Satz 2 ERegG n.F. einen Beschlussentwurf zur Entscheidung vor, mit dem die begehrte Befreiung erteilt werden soll. Eine Entscheidung der Europäischen Kommission liegt noch nicht vor.

Bereits am 26. September 2018 fand im Vorfeld der Reaktivierung der benannten Eisenbahnstrecke ein Gespräch der Klägerin mit dem Land Brandenburg sowie der NEB-Betriebsgesellschaft mbH (NEB-B) statt. Damals wurde ein Trassenpreis in Höhe von 4,98 Euro/Trkm abgestimmt. Die Klägerin hatte diesen Preis nach eigenem Bekunden in der Annahme kalkuliert, dass ein mit ihr „konzernverbundenes“ Eisenbahnverkehrsunternehmen (gemeint ist HANS) für die Erbringung von Verkehrsleistungen eingesetzt bzw. als Subunternehmerin der NEB-B tätig werde und dadurch kostensparende Synergieeffekte entstünden. Hierzu kam es jedoch nicht – stattdessen wurden die Verkehrsleistungen vollständig von der NEB-B erbracht.

Unter dem 10. Januar 2019 beantragte die Klägerin die Genehmigung ihrer Trassenentgelte für die Fahrplanperiode 2018/2019. Neben dem Land Brandenburg wurde auch die NEB-B auf jeweiligen Antrag zum Verwaltungsverfahren hinzugezogen. Letztere beklagt die streitgegenständliche Verfügung im Wege der Drittanfechtungsklage (VG Köln, 18 K 7400/19).

Nachdem die Beklagte die Klägerin zur öffentlichen mündlichen Verhandlung für den 30. August 2019 geladen und der Geschäftsführer der Klägerin diesen Termin per E-Mail vom 20. August 2019 auch bestätigt hatte, mandatierte die Klägerin in der Folge ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten mit der Wahrnehmung ihrer Interessen. Aufgrund der kurzfristigen Mandatierung, eines kollidierenden Mandantentermins sowie der Tatsache, dass die minderjährige Tochter des Prozessbevollmächtigten am beabsichtigten Termin Geburtstag feierte, beantragte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin bei der Beklagten mit Schreiben vom 23. August 2019 eine Verlegung des Termins zur öffentlichen mündlichen Verhandlung. Nachdem kein Ausweichtermin gefunden werden konnte, an dem alle Beteiligten hätten teilnehmen können, lehnte die Beklagte den Antrag auf Terminsverlegung in Form einer verfahrensleitenden Vorsitzendenverfügung durch Herrn L.          als Vertreter des Beschlusskammervorsitzenden ab. Ein daraufhin klägerseits gestellter Ablehnungsantrag wegen Besorgnis der Befangenheit gegen den Beschlusskammervorsitzenden und dessen Vertreter wurde am 5. September 2019 zurückgewiesen.

Am 30. August 2019 fand die öffentliche mündliche Verhandlung statt, an der keiner der Verfahrensbeteiligten teilnahm. In der Folge tauschten sich die Beteiligten noch schriftlich zu Fragen der Sach- und Rechtslage aus.

Mit Beschluss vom 18. Oktober 2019 (BK10-19-0041_E) beschloss die Beklagte unter Ablehnung des Antrags im Übrigen:

1. Die Trassenentgelte für die Erbringung des Mindestzugangspaketes durch die Antragstellerin werden für die Netzfahrplanperiode 2018/2019 wie folgt genehmigt (Darstellung der gestrichenen Passagen nur zur Verdeutlichung der Änderung zum Antrag):

Segment [in EUR/Trkm]

Entgelt

uKZ

Vollkostenaufschlag

Rendite

SPNV

5,12   6,38

1,69

3,43   4,37

0,32

SPFV

1,69

1,69

0,00

0,00

SGV

3,23   3,80

1,69

1,54   1,92

0,19

2. Die von der Antragstellerin zuletzt gemäß Schreiben vom 1. Oktober 2019 klargestellten Entgeltgrundsätze für die Erbringung des Mindestzugangspaketes werden für die Netzfahrplanperiode 2018/2019 mit der Änderung genehmigt, dass Ziffer „3.1 Allgemeines“ der Schienennetz-Nutzungsbedingungen wie folgt gefasst wird (Darstellung der gestrichenen Passagen nur zur Verdeutlichung der Änderung zum Antrag):

3.1 Allgemeines

[...]

Das Entgelt für das Mindestzugangspaket je Marktsegment setzt sich aus den unmittelbaren Kosten des Zugbetriebs (ukZ) und einem Aufschlag bis zur Deckung der Vollkosten (Vollkostenzuschlag) gemäß der relativen Tragfähigkeit des jeweiligen Marktsegmentes nach § 36 ERegG sowie möglichen weiteren Elementen (z.B. Nachlass gem. § 38 ERegG) zusammen. In den weiteren Elementen ist eine angemessene Rendite gemäß § 36 Abs. 2 ERegG berücksichtigt. Diese umfasst u.a. Wagnis und Gewinn sowie Rücklagen für erforderliche Investitionen.

Entgelt für Mindestzugangspaket je Marktsegment = Kosten des unmittelbaren Zugbetriebs (uKZ) + Aufschlag bis zur Deckung der Vollkosten (Vollkostenzuschlag) + angemessene Rendite (gem. § 36 Abs. 2 ERegG) – Nachlass zur Förderung der Benutzung von Strecken mit sehr niedrigem Auslastungsgrad (§ 38 Abs. 3 ERegG)

[...]

Zur Begründung führte sie aus, die Entgelte und Entgeltgrundsätze seien nach § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG genehmigungspflichtig, da eine Befreiung von § 45 ERegG weder nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 ERegG noch nach § 2 Abs. 7 ERegG vorgesehen sei.

Die Entgelte seien auch im tenorierten Umfang genehmigungsfähig. Als Prüfungsmaßstab sei § 32 ERegG heranzuziehen, da die Klägerin gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 ERegG von allen anderen denkbaren (Entgelt-) Normen ausgenommen sei. Soweit sich § 32 ERegG nach seinem Wortlaut nur auf Betreiber von Serviceeinrichtungen beziehe, handele es sich um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers. Denn schließlich verweise auch § 33 Abs. 1 Satz 2 ERegG, der ebenfalls Betreiber der Schienenwege benenne, auf § 32 ERegG. § 2 Abs. 3 Nr. 2 ERegG solle die Betreiber von Schienenwegen nicht generell vom Genehmigungserfordernis entbinden, sondern lediglich Erleichterungen bei der Entgeltaufstellung verschaffen.

§ 32 Abs. 1 ERegG regele eine Entgeltobergrenze. Dabei seien nur Kosten für Leistungen nach dem Mindestzugangspaket zu berücksichtigen. Auch die für die Kapitalkostenermittlung maßgebliche Kapitalbasis müsse einen unmittelbaren Bezug zu den Leistungen des Mindestzugangspakets aufweisen. Hinsichtlich des Kostenbegriffs könne jedenfalls analog auf Anlage 4 zum ERegG zurückgegriffen werden.

Die Beklagte habe sich hinsichtlich des Prüfungsvorgangs für eine bewusste risikoorientierte Auswahlprüfung entschieden, bei der die Auswahl der in die Stichprobe fallenden Fälle vom Prüfer aufgrund seines Sachverstandes gewählt worden sei. Hierbei handele es sich um eine zugelassene Methode der Wirtschaftsprüfung (§ 317 Abs. 1 Satz 3 HGB). Diese Methode stelle sicher, dass Unrichtigkeiten und Verstöße, die sich wesentlich auswirken würden, erkannt würden. Eine Vollprüfung könne schon aufgrund der zeitlichen Restriktionen demnach nicht stattfinden.

Gemessen daran seien für die Netzfahrplanperiode 2018/2019 die relevanten Kosten der Leistungen mit 646.000 Euro (Entgeltobergrenze) in Ansatz gebracht worden. Dies entspreche einer Kürzung im Vergleich zu den seitens der Klägerin angemeldeten Kosten in Höhe von 159.000 Euro.

Im Einzelnen seien bzgl. der Kosten folgende Aspekte zu berücksichtigen:

Soweit die Klägerin Kosten anführe, die ihr wegen „wegfallender Synergien“ entstünden, seien diese Kostenpositionen in Höhe von insgesamt 73.000,- Euro zu kürzen gewesen. Die nicht zu erzielenden Synergieeffekte seien ein betriebswirtschaftliches Risiko des mit der Klägerin konzernverbundenen Eisenbahnverkehrsunternehmens. Dieses Risiko könne nicht auf die Klägerin als Eisenbahninfrastrukturunternehmen übertragen werden. Es sei insoweit nicht nachvollziehbar, dass diese Kostenpositionen zwingend erforderlich sein sollen, um die Leistungen nach dem Mindestzugangspaket zu erbringen.

Hinsichtlich des Geschäftsbesorgungsvertrags der Klägerin mit der DESAG sei eine Kürzung vorzunehmen gewesen, da die Kostenallokation auf die beiden Geschäftsbereiche der Klägerin (Mindestzugangspaket und Serviceeinrichtungen) nicht hinreichend berücksichtigt worden sei.

Eine kostenwirksame Berücksichtigung der Auflösung eines im Zusammenhang mit einer vorgesehenen Investition in ein PZB-System (punktförmige Zugbeeinflussung) gebildeten aktiven Rechnungsabgrenzungspostens sei nicht anerkennungsfähig gewesen, da diese Investition nicht mehr im Laufe des Entgeltzeitraums fertiggestellt werde. Die Angaben der Klägerin selbst ließen erkennen, dass eine Nutzbarkeit erst 2020 gegeben sei. Auf § 27 Abs. 1 ERegG könne die Klägerin insoweit nicht verweisen, da die Norm weder einschlägig sei noch die tatbestandlichen Voraussetzungen vorlägen.

Erträge, die die Klägerin mit Beratungsleistungen in Zusammenhang mit dem Projekt „Niedersachsen Nordenham“ geplant habe, seien kostenmindernd zu berücksichtigen, da auch der hiermit verbundene Aufwand den Leistungen des Mindestzugangspakets zugewiesen worden sei.

Die anerkennungsfähigen Kapitalkosten setzten sich aus der Summe der Eigenkapitalkosten und der Fremdkapitalkosten zusammen. Die Eigenkapitalkosten stellten damit zugleich den angemessenen Gewinn i.S.d. § 32 Abs. 1 ERegG dar. Der klägerseits begehrte zusätzliche Aufschlag „Umsatzrendite“ sei abzulehnen und entsprechend zu kürzen.

Unter Anerkennung einer prognostizierten Verkehrsmenge von 126.000 Trassenkilometern (125.490 Trkm SPNV; 1.000 Trkm GKV) und der beantragten Entgelte ergebe sich ein Entgeltvolumen, welches über der ermittelten Entgeltobergrenze liege. Daher seien die Entgelte wie tenoriert zu reduzieren gewesen.

Schließlich seien die zur Genehmigung vorgelegten Entgeltgrundsätze in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen (SNB) entsprechend den zuvor festgestellten Kürzungen anzupassen.

Die Klägerin hat am 18. November 2019 Klage erhoben.

Zur Begründung trägt sie vor, der Beschluss sei bereits formell rechtswidrig ergangen, nachdem die Beklagte ohne Durchführung der öffentlichen mündlichen Verhandlung entschieden habe. An dem Termin habe keiner der Beteiligten teilgenommen. Verlegungsanträge seien in rechtswidriger Weise abgelehnt worden. Daher seien die Mitglieder der Beschlusskammer, Herr Dr. H.     und Herr L.          , zu Recht wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden und hätten an der Beschlussfassung nicht mitwirken dürfen.

Die Bestimmung der Entgeltobergrenze sei aus mehreren Gründen rechtswidrig. So sei bereits § 32 ERegG gar nicht anwendbar. Soweit § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG auch auf § 32 ERegG verweise, sei dies ein eindeutiges Redaktionsversehen des Gesetzgebers, da dort nur von Betreibern von Serviceeinrichtungen die Rede sei. Auch eine analoge Anwendung von § 32 ERegG scheide mangels planwidriger Regelungslücke aus.

Durch die Nichtbeauftragung des konzernverbundenen EVU seien kalkulierte Synergieeffekte in Höhe von 73.000,- Euro weggefallen. Bei diesen Kosten handele es sich um solche, die unmittelbar dem Zugbetrieb zuzuzählen seien. Lediglich die Tatsache, dass sich die Kosten konzernintern auf mehrere Schultern verteilt hätten, könne nicht zur Kostenreduzierung führen, sobald ein Teil wegfalle.

Die sonstigen betrieblichen Aufwendungen in Bezug auf den Geschäftsbesorgungsvertrag der Klägerin mit der DESAG hätten ebenfalls nicht gekürzt werden dürfen. Entgelte der DESAG würden auf Basis eines Prozentsatzes von 9 % des Umsatzes abgerechnet. Da die Klägerin ursprünglich von Umsatzerlösen in Höhe von 812.000,- Euro ausgegangen sei, sei ein Anteil von 72.000,- Euro anzusetzen. Soweit die Beklagte im Rahmen der Ermittlung des Umsatzerlöses lediglich die Trassenentgelte und nicht auch die Stationsentgelte anerkenne, erschließe sich dies nicht.

Die Kosten der „Investition PZB“ hätten jedenfalls als Rückstellung berücksichtigt werden können. Dabei sei es auch unerheblich, dass mit der Baumaßnahme erst 2020 habe begonnen werden sollen. Die Klägerin gehe von Gesamtkosten in Höhe von 60.000,- Euro aus, sodass jährlich 20.000,- Euro als Abschreibung angesetzt werden könnten.

Es dürften auch keine kostenmindernden Erlöse und Erträge angesetzt werden, die die geplanten Beratungsleistungen im Rahmen der Entwicklung von Infrastruktur im Projekt „Niedersachsen Projekt Nordenham“ beträfen. Hierbei handele es sich lediglich um prognostizierte Erträge, die nur möglicherweise eingenommen würden. Wenn wie beim „PZB-Projekt“ aber prognostizierte Ausgaben nicht anerkennungsfähig seien, müsse dies auch für prognostizierte Einnahmen gelten.

Die Klägerin sei schließlich auch nicht darauf zu verweisen, dass eine Rendite allein über die Eigenkapitalverzinsung zu erzielen sei. § 32 ERegG gelte für sie nicht. Stattdessen sei § 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG in analoger Rechtsanwendung maßgeblich, wonach neben den Kosten des unmittelbaren Zugbetriebs auch eine Rendite, die der Markt tragen könne, erhoben werden dürfe. § 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG sei auch keine reine Verteilungsregelung. Demnach stehe ihr eine Rendite von 5 % des Umsatzes zu. Auch nach § 32 ERegG und § 1 Abs. 9 ERegG, die unmittelbar die Leistungserbringung der Serviceeinrichtung beträfen, sei ein angemessener Gewinn nicht Bestandteil der Kosten, sondern ein Bestandteil des Entgeltes neben den Kosten.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss der Beklagten 18. Oktober 2019 (BK10-19-0041_E) aufzuheben,

hilfsweise,

1. die Beklagte unter Abänderung des Beschlusses vom 18. Oktober 2019 (BK10-19-0041_E) zu verpflichten, Entgelte für die Erbringung des Mindestzugangspakets der Klägerin für die Netzfahrplanperiode 2018/2019 wie folgt zu genehmigen:

Segment [in EUR/Trkm]

Entgelt

uKZ

Vollkostenaufschlag

Rendite

SPNV

6,38

1,69

4,37

0,32

SPFV

1,69

1,69

0,00

0,00

SGV

3,80

1,69

1,92

0,19

2. die Beklagte unter Abänderung des Beschlusses vom 18. Oktober 2019 (BK10-19-0041_E) zu verpflichten, die von der Klägerin beantragten Entgeltgrundsätze für die Erbringung des Mindestzugangspakets für die Netzfahrplanperiode 2018/2019 in Ziffer „3.1 Allgemeines“ der Schienennetz-Nutzungsbedingungen der Klägerin über den bereits genehmigten Umfang hinaus wie folgt zu genehmigen:

3.1 Allgemeines

[...]

In den weiteren Elementen ist eine angemessene Rendite gemäß § 36 Abs. 2 ERegG berücksichtigt. Diese umfasst u.a. Wagnis und Gewinn sowie Rücklagen für erforderliche Investitionen.

Entgelt für Mindestzugangspaket je Marktsegment = Kosten des unmittelbaren Zugbetriebs (uKZ) + Aufschlag bis zur Deckung der Vollkosten (Vollkostenzuschlag) + angemessene Rendite (gem. § 36 Abs. 2 ERegG) – Nachlass zur Förderung der Benutzung von Strecken mit sehr niedrigem Auslastungsgrad (§ 38 Abs. 3 ERegG).

äußerst hilfsweise,

die Beklagte unter Abänderung des Beschlusses vom 18. Oktober 2019 (BK10-19-0041_E) zu verpflichten, die Anträge der Klägerin auf Genehmigung der Entgelte und Entgeltgrundsätze unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,

äußerst hilfsweise,

festzustellen, dass der Beschluss der Beklagten vom 18. Oktober 2019 (BK10-19-0041_E) rechtswidrig war.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt den erlassenen Beschluss und führt ergänzend aus, er sei formell und materiell rechtmäßig ergangen. Rechtsgrundlage hierfür sei § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG, der auf §§ 24 bis 40 ERegG verweise. Nachdem für die Klägerin nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 ERegG die Vorschriften der §§ 24 bis 30, § 31 Abs. 2, § 34 Abs. 3 und 4, § 35, § 36 und § 38 ERegG nicht anwendbar seien, bleibe § 32 ERegG als einzige Entgeltmaßstabsnorm übrig.

Kosten, die durch Wegfall der Synergieeffekte entstanden seien, dürften nicht angesetzt werden, da Nachfragerisiken allein durch das betroffene Unternehmen – das konzernverbundene EVU – zu tragen seien. Wenn die betroffenen Kostenpositionen ursprünglich vom EVU getragen werden sollten, könnten dies schon keine Kosten sein, die für die Erbringung des Mindestzugangspakets angefallen seien. Hinsichtlich des „PZB-Projekt“ könnten Kosten erst dann anteilig berücksichtigt werden, wenn die Maßnahme fertiggestellt sei. Dadurch erfolge eine parallele Belastung der Zugangsberechtigten zur tatsächlichen Nutzbarkeit. Handels- und steuerrechtlich handele es sich auch nicht um eine Rückstellung. Denkbar wäre allenfalls die Ausweisung eines aktiven Rechnungsabgrenzungspostens, der jedoch auch erst bei Auflösung – also ab Nutzbarkeit – aufwandserhöhend berücksichtigt werden könne. Soweit die Klägerin eine Umlage an die DESAG in Bezug auf erzielte Stationserlöse zu zahlen habe, müssten diese Kosten außer Acht bleiben, da diese Leistung außerhalb des Mindestzugangspakets liege. Die kostenmindernde Ansetzung der Erträge aus der Erbringung von Beratungsleistungen im Projekt „Niedersachsen Projekt Nordenham“ beruhe auf einer analogen Anwendung der Anlage 4 Nr. 4 ERegG. Eine weitere Renditenbildung ergebe sich zugunsten der Klägerin auch nicht aus § 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG (analog).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie der aus dem Verfahren 18 K 7400/19 beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

A. Die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO ist unzulässig, da sie nicht dem rechtlichen Interesse der Klägerin genügt. Die Klägerin begründet diesen Klageantrag mit Schriftsatz vom 13. Januar 2023 dahingehend, dass seit der Novellierung des Eisenbahnregulierungsgesetzes in der Fassung vom 18. Juni 2021 (Art. 1 des Gesetzes zur Weiterentwicklung des Eisenbahnregulierungsrechts vom 9. Juni 2021, BGBl. I 1737 – ERegG n.F.) gemäß § 2a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a ERegG n.F. die Vorschrift des § 45 ERegG n.F. auf sie nicht mehr anwendbar sei. Da die Beklagte die Entgeltgenehmigung auf diese Norm gestützt habe, sei der Beschluss bereits deshalb rechtswidrig und aufzuheben.

Diese Ansicht teilt die Kammer nicht. Entscheidungserheblicher Zeitpunkt für die Überprüfung der Genehmigung von für eine Regulierungsperiode geltenden Entgelten ist der Zeitpunkt der Beschlussfassung der Behörde,

vgl. VG Köln, Urteil vom 10. Juli 2020 – 18 K 3108/17 – juris Rn. 123, wonach der Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses maßgeblich ist; ebenso zur Entgeltgenehmigung im TKG: BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 – 6 C 24.15 – juris Rn. 21; zur Kostenentscheidung nach § 13 Abs. 2 AEG a.F.: VG Köln, Urteil vom 27. Januar 2023 – 18 K 6866/17 – i.V.,

hier der 18. Oktober 2019. Dieser lag mithin vor dem Inkrafttreten des Eisenbahnregulierungsgesetzes in der Fassung vom 18. Juni 2021.

Gemessen daran genügt die alleinige Aufhebung des Beschlusses nicht dem eigentlichen Begehren der Klägerin, höhere als die genehmigten Entgelte durchzusetzen. Die Aufhebung des Beschlusses würde stattdessen dazu führen, dass gar keine Entgelte für die hier streitige Entgeltperiode gölten.

B. Die hilfsweise gemäß § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO statthaft erhobene Verpflichtungsklage,

vgl. zur Statthaftigkeit: OVG Münster, Beschluss vom 1. Dezember 2017 – 13 B 676/17 – juris Rn. 31 ff.; Otte/L.          , in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 45 Rn. 72 f.,

ist zulässig, aber unbegründet.

Soweit die Beklagte im Beschluss vom 18. Oktober 2019 (BK10-19-0041_E) die Genehmigung der von der Klägerin beantragten Entgelte versagt und niedrigere Entgelte genehmigt hat als beantragt, ist die Ablehnung des Genehmigungsantrags rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte verpflichtet wird, ihr Entgelte für die Erbringung des Mindestzugangspakets für die Netzfahrplanperiode 2018/2019 wie folgt zu genehmigen:

Segment [in EUR/Trkm]

Entgelt

uKZ

Vollkostenaufschlag

Rendite

SPNV

6,38

1,69

4,37

0,32

SPFV

1,69

1,69

0,00

0,00

SGV

3,80

1,69

1,92

0,19

I. Die Klägerin kann sich hinsichtlich ihres Klagebegehrens nicht auf § 45 Abs. 1 des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs im Eisenbahnbereich (Eisenbahnregulierungsgesetz – ERegG), das hier noch in seiner bis zum 17. Juni 2021 gültigen Ursprungsfassung vom 29. August 2016 (BGBl. I S. 2082) anwendbar ist, berufen. Dieser ist zwar anwendbar, die Voraussetzungen für höhere Entgelte liegen jedoch nicht vor.

§ 45 Abs. 1 ERegG war in der vorliegenden Konstellation anwendbar. Denn zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung am 18. Oktober 2019 waren für die Klägerin gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 ERegG als Betreiberin der Schienenwege lediglich die §§ 8 bis 9, §§ 24 bis 30, § 31 Abs. 2, § 34 Abs. 3 und 4 und die § 35, § 36 und § 38 ERegG nicht anwendbar.

Eine darüber hinausgehende, auch die Genehmigungspflicht nach § 45 ERegG einschließende Befreiungsentscheidung (§ 2 Abs. 7 Satz 1 ERegG) zu Gunsten der Klägerin lag nicht vor. Soweit die Klägerin eine solche am 15. Januar 2019 beantragt hatte, lehnte die Beklagte diese mit Beschluss vom 10. November 2020 (Aktenzeichen: BK10-19-0004_B) ab.

Vgl. auch Otte/Kirchhartz , in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 45 Rn. 8, wonach erst bei einer Befreiung nach § 2 Abs. 7 Satz 2 ERegG nicht mehr die „große“ Entgeltgenehmigung nach § 45 ERegG, sondern die „kleine“ Entgeltgenehmigung nach § 33 ERegG einschlägig ist.

Erst seit Inkrafttreten des Art. 1 des Gesetzes zur Weiterentwicklung des Eisenbahnregulierungsrechts am 18 Juni 2021 ist die Klägerin gemäß § 2a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) ERegG n.F. und damit kraft Gesetzes von der Anwendung des § 45 ERegG n.F. ausgenommen.

Der Regulierungsbehörde steht es bei der Überprüfung eines Genehmigungsantrags nach § 45 Abs. 1 ERegG auch zu, ein Entgelt zu genehmigen, das der Höhe nach hinter dem beantragten Entgelt zurückbleibt. Umgekehrt darf die Regulierungsbehörde hinsichtlich der Höhe der beantragten Entgelte nicht über den Antrag des Betreibers der Schienenwege hinausgehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 2022 – 6 C 10.20 – Urteilsabdruck Rn. 31; VG Köln, Urteil vom 10. Juli 2020 – 18 K 3108/17 – juris Rn. 86 ff., 98.

II. Der Beschluss der Beklagten ist formell rechtmäßig ergangen.

1. Die auf Grundlage von § 77 Abs. 6 Satz 3 ERegG durchgeführte mündliche Verhandlung hat am 30. August 2019 stattgefunden.

a. Der Beschluss ist nicht infolge der Zurückweisung der klägerischen Terminsverlegungsanträge vom 23. und 27. August 2019 formell rechtswidrig, da es an einem tauglichen Verlegungsgrund fehlte. Die Beklagte musste dem Verlegungsantrag der Klägerin damit nicht entsprechen.

Da § 77 Abs. 6 ERegG selbst keine Aussage zur Möglichkeit der Terminsverlegung trifft, ist insoweit im Beschlusskammerverfahren ein Rückgriff auf § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 227 ZPO angezeigt. Die Anwendbarkeit der genannten Vorschriften ergibt sich zwar nicht daraus, dass es sich bei Beschlusskammerverfahren der Regulierungsbehörde um förmliche Verwaltungsverfahren gemäß § 63 Abs. 1 VwVfG handelt, in denen § 227 ZPO über § 173 Satz 1 VwGO aufgrund der dem Gerichtsverfahren nachempfundenen Formalisierung anwendbar ist.

Vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 17. März 2010 – 7 A 1323/09.Z – juris Rn. 9; Michler, in: BeckOK VwVfG, 57. Ed. 1. Oktober 2022, § 67 Rn. 11; Sachs/Kamp, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2022, § 67 Rn. 6; a.A. Reimer, in: Schoch/Schneider, VwVfG, 3. EL August 2022, § 67 Rn. 29.

Insoweit fehlt es im Eisenbahnregulierungsgesetz an der gemäß § 63 Abs. 1 VwVfG erforderlichen ausdrücklichen Anordnung durch eine Rechtsvorschrift.

Ein Rückgriff auf § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 227 ZPO ist allerdings deshalb angezeigt, da das Beschlusskammerverfahren der Bundesnetzagentur nach § 77 ERegG als ein förmliches Verwaltungsverfahren im weiteren Sinne anzusehen,

vgl. auch zur Terminologie und ausdrücklich zum vergleichbaren Verfahren nach §§ 132 ff. TKG: Sachs/Kamp, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2022, § 63 Rn. 14; Reimer, in: Schoch/Schneider, VwVfG, 3. EL August 2022, § 63 Rn. 25,

justizähnlich ausgestaltet und dem förmlichen Verwaltungsverfahren jedenfalls angeglichen ist.

Vgl. zu dem ebenfalls vergleichbaren § 67 EnWG: Turiaux, in: Kment, EnWG, 2. Auflage 2019, § 67 Rn. 11.

b. Die Beklagte war zur Verlegung des Termins nicht nach § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO verpflichtet. Nach § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO können ein Termin oder eine Verhandlung aus erheblichen Gründen verlegt werden. Darunter sind nur solche Gründe zu verstehen, die auch und gerade zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs eine Zurückstellung des im Falle der Aufhebung bzw. Verlegung des bereits anberaumten Termins berührten Beschleunigungs- und Konzentrationsgebotes erfordern.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. September 1999 – 5 B 54.99 – juris Rn. 3.

Gemessen daran sind seitens der Klägerin keine erheblichen Gründe nach § 227 Abs. 1 ZPO geltend gemacht worden.

aa. Der am gleichen Tag anberaumte Mandantentermin des klägerischen Prozessvertreters stellt keinen erheblichen Grund dar. Eine Terminkollision kann zwar unter bestimmten Umständen einen Hinderungsgrund darstellen, insbesondere wenn es sich um Fälle kollidierender Verhandlungstermine handelt.

So etwa in BVerfG, Beschluss vom 10. Juni 2021 – 1 BvR 1997/18 – juris Rn. 12; implizit Brüning, in: BeckOK VwGO, 63. Edition, 1. Juli 2022, § 102 Rn. 8.4; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Auflage 2022, § 102 Rn. 7a; Bamberger, in: Wysk, VwGO, 3. Auflage 2020, § 102 Rn. 15.

Weiter wurde in Rechtsprechung und Literatur etwa eine Terminkollision mit einer zeitgleich stattfindenden Gemeinderatssitzung als erheblicher Grund anerkannt.

Vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 15. Juli 1999 – A 14 S 2413/98 – juris Rn. 3; Störmer, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Auflage 2021, § 102 Rn. 12.

Diesen Anforderungen genügen vereinbarte Mandantentermine nicht, da sie – anders als gerichtliche Termine und Gemeinderatssitzungen – durch Rechtsanwälte frei bestimmbar sind. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hätte den Mandantentermin zugunsten des Termins bei der Bundesnetzagentur verschieben können. Gegenteiliges ist nicht vorgetragen.

bb. Weiter liegt auch in dem in M.       stattfindenden Geburtstag der damals 14-jährigen Tochter des Prozessbevollmächtigten der Klägerin kein Grund im Sinne des § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Familiäre Ereignisse sind nicht generell, sondern nur in Abhängigkeit von den Gegebenheiten des Einzelfalles anerkannte Hinderungsgründe.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. September 1999 – 5 B 54/99 – juris Rn. 6; VerfG Brandenburg, Beschluss vom 19. Dezember 2007 – 15/07 EA – juris Rn. 11.

Maßgeblich sind dabei unter anderem Art und Anlass der Feier oder – bei der Geburtstagsfeier eines Kindes – etwa die gegebenenfalls erforderliche Betreuungsleistung sowie weitere Umstände z.B. Anmietung einer Lokalität, Einladung zahlreicher Gäste.

Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 7. April 2017 – 13 A 1601/16.A – juris Rn. 11, 14.

Hier wurden entsprechende Umstände nicht im Ansatz vorgetragen, insbesondere liegt bei dem Geburtstag einer 14 Jahre alten Person die Erforderlichkeit der Betreuung nicht auf der Hand.

cc. Schließlich musste dem Antrag nicht vor dem Hintergrund der verkürzten Einarbeitungszeit des Prozessbevollmächtigten der Klägerin stattgegeben werden.

Einem neumandatierten Prozessbevollmächtigten ist eine angemessene Frist zur Durcharbeitung des Prozessstoffes und zur Absprache über das einzuschlagende Verfahren mit dem Mandanten zu gewähren.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. August 1992 – 5 B 159/91 – juris Rn. 4.

Bei der Abwägung, wie viel Zeit ein neu bestellter Anwalt zur Einarbeitung benötigt, ist zu berücksichtigen, dass der Anwalt regelmäßig nicht seine volle Arbeitskraft auf diesen einen Prozess verwenden kann, sondern erfahrungsgemäß in anderen Prozessen bereits anstehende Besprechungs- und Verhandlungstermine wahrzunehmen hat und dass er darüber hinaus häufig in anderen Sachen fristgebundene Schriftsätze anfertigen muss. Die Einarbeitungszeit muss daher so geräumig bemessen werden, dass der Anwalt neben der ordnungsgemäßen Wahrnehmung seiner bereits übernommenen anderen Mandate noch Gelegenheit findet, den neu übernommenen Prozess sachgerecht zu bearbeiten.

Vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1958 – III ZR 43/56 – NJW 1958, 1186 (1187).

Die mangelnde Vorbereitung ist dabei nur als erheblicher Grund i.S.d. § 227 ZPO anzusehen, wenn den Beteiligten dahingehend kein Verschulden trifft.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. September 2008 – 3 PKH 3/08 - juris Rn. 4; Feskorn, in: Zöller, ZPO, 34. Auflage 2022, § 227 Rn. 6; Becker, in: Anders/Gehle, ZPO, 79. Auflage 2021, § 227 Rn. 17.

Das Vorliegen eines erheblichen Grundes wegen unzureichender Vorbereitungszeit ist hier bereits aufgrund der Verletzung der prozessualen Mitwirkungspflicht seitens der Klägerin zu verneinen. Die Klägerin hat ihre prozessuale Mitwirkungspflicht dadurch verletzt, dass sie in einem Verfahren, in dem besondere Beschleunigung geboten ist, den anberaumten Termin bestätigt und erst anschließend einen Prozessbevollmächtigten beauftragt hat.

Zwar steht es der Klägerin in jeder Phase des laufenden Verfahrens, das sie zunächst selbst betrieben hat, frei, einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung ihrer Interessen zu beauftragen. Die damit verbundenen Verzögerungen des Verfahrens sind grds. hinzunehmen.

Vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 23. Januar 2001 – 7 S 2589/00 – juris Rn. 5.

Auch im Falle eines schon anberaumten Verhandlungstermins ist der Beteiligte nicht gehalten, die Auswahl seines Prozessbevollmächtigten danach vorzunehmen, ob dieser in der Lage ist, genau diese Verhandlung wahrzunehmen, soweit sichergestellt ist, dass er eine zeitnahe Vertretung gewährleisten kann.

Vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2022 – VII ZB 58/21 – juris Rn. 25.

Aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles liegt hier aber in der Zustimmung zu dem anberaumten Termin und der später erfolgten Beauftragung eines Rechtsanwalts eine Verletzung der prozessualen Mitwirkungspflicht.

Durch die klägerseits am 20. August 2019 erklärte Teilnahme an dem anberaumten Termin hat die Klägerin das Vertrauen der anderen Beteiligten auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung am 30. August 2019 begründet. Sofern die Klägerin zu diesem Zeitpunkt nicht ausreichend einschätzen konnte, wie lange ein noch zu mandatierender Anwalt für die Einarbeitung benötigt, hätte sie die Teilnahme nicht vorab bestätigen dürfen. Soweit die Klägerin sich im Beschlusskammerverfahren darauf berufen hat, die Mandatierung gehe neben den umfangreichen Fragen an die Klägerin durch die Beschlusskammer auch auf die letzten Schreiben der dortigen Hinzugezogenen zu 2) zurück, ist nicht nachvollziehbar, inwiefern gerade diese die Komplexität des Verfahrens erhöht haben sollen, da sich auf den wenigen Seiten der Stellungnahmen im Vergleich zu dem gesamten bisherigen Streitstoff im Wesentlichen keine neuen Erwägungen finden.

dd. Jedenfalls ist die Ablehnung der Terminsverlegung nicht ermessensfehlerhaft. Liegt ein erheblicher Grund vor, verdichtet sich das Ermessen im gerichtlichen Verfahren bei der Entscheidung über den Verlegungsantrag angesichts des hohen Rangs des Anspruches auf rechtliches Gehör regelmäßig auf eine entsprechende Verpflichtung zur Terminsaufhebung. Eine Pflicht zur Terminsverlegung besteht vor allem dann nicht, wenn der Antrag durch die Absicht der Prozessverschleppung getragen wird oder ansonsten gegen die prozessuale Mitwirkungspflicht eines Beteiligten verstößt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Mai 2001 – 2 B 69.01 – juris Rn. 5, juris,

Diese Grundsätze lassen sich jedoch nicht ohne Weiteres auf das vorliegende Beschlusskammerverfahren übertragen. Insoweit gilt es, die dortigen verfahrensrechtlichen Besonderheiten und Unterschiede zum verwaltungsprozessualen Verfahren zu berücksichtigen. So steht die Beschlusskammer, anders als im Verwaltungs- oder Zivilprozess üblich, unter besonderem zeitlichen Druck, da § 46 Abs. 5 ERegG vorsieht, dass die Entgelte, soweit eine Entscheidung binnen zwei Monaten ab dem Vorliegen vollständiger und richtiger Unterlagen nicht ergeht, als genehmigt gelten. Vorliegend wäre die Fiktionswirkung im Falle der Nichtbescheidung mit Ablauf des 30. Oktober 2019 eingetreten. Damit hätten das Herauszögern der mündlichen Verhandlung und der Eintritt der Genehmigungsfiktion der Klägerin zum Vorteil gereicht. Zudem ist von besonderer Bedeutung im Gegensatz zum gerichtlichen Verfahren, dass die verhinderte Teilnahme des Prozessbevollmächtigten der Klägerin seine Äußerungsmöglichkeit nicht beschnitten hat, weil auch nach Abschluss der mündlichen Verhandlung noch ein Sach- und Rechtsvortrag möglich ist, keine Präklusionsregeln bestehen und der maßgebliche Entscheidungszeitpunkt nicht auf die mündliche Verhandlung datiert.

Vgl. Lubos, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 77 Rn. 45.

Von dieser Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme im Nachgang zur mündlichen Verhandlung hat die Klägerin auch umfassend Gebrauch gemacht.

Im Übrigen wird durch den seitens der Klägerin bereits in einem frühen Zeitpunkt des Verfahrens erklärten Verzicht auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung zudem deutlich, dass die Klägerin selbst die Möglichkeit der schriftlichen Stellungnahme als ausreichend erachtet hat.

b. Der Beschluss ist auch nicht deshalb formell rechtswidrig, weil der Vorsitzende der Beschlusskammer, Herr Dr. H.     , sowie dessen Vertreter, Herr L.          , die die Klägerin wegen der Nichtverlegung des Verhandlungstermins wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt hatte, an der Beschlussfassung mitgewirkt haben. Bezüglich keiner der genannten Mitwirkenden besteht die Besorgnis der Befangenheit nach § 20 Abs. 4, § 21 VwVfG aufgrund der Ablehnung des Verlegungsantrages.

Die Ablehnung einer beantragten Terminsverlegung begründet regelmäßig nicht die Besorgnis der Befangenheit, weil diese nach § 227 ZPO nur beim Vorliegen erheblicher Gründe in Betracht kommt. Anders ist es nur dann, wenn erhebliche Gründe für eine Terminsverlegung offensichtlich vorliegen, die Zurückweisung des Antrags für den betreffenden Beteiligten schlechthin unzumutbar wäre und somit dessen Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzt oder sich aus der Ablehnung der Terminsverlegung der Eindruck einer sachwidrigen Benachteiligung eines Beteiligten aufdrängt.

Vgl. BGH, Beschluss vom 6. April 2006 – V ZB 194/05 – juris Rn. 31; ähnlich zur Befangenheit wegen Ablehnung einer beantragten verlängerten Äußerungsfrist: BVerwG, Beschluss vom 16. Juli 2015 – 9 B 31.15 – juris Rn. 3.

Daran fehlt es hier. Erhebliche Gründe für eine Terminsverlegung sind vorliegend entsprechend den obigen Ausführungen nicht gegeben, des Weiteren war die Zurückverweisung des Antrags allein schon wegen der späteren Möglichkeit zur Stellungnahme nicht unzumutbar. Infolge der Ablehnung des Verlegungsantrages drängt sich weiter nicht der Eindruck einer sachwidrigen Benachteiligung der Klägerin – auch nicht vor dem Hintergrund der auf Bitten der Hinzugezogenen zu 2) zuvor erfolgten Terminsverlegung vom 27. auf den 30. August 2019 – auf. Die beiden Sachverhalte unterscheiden sich maßgeblich dadurch, dass im Fall der ersten Verlegung diese unproblematisch für alle Beteiligten möglich war und hinsichtlich der Verlegung des Termins am 30. August 2019 keine Ausweichmöglichkeit, deren Wahrnehmung allen Beteiligten möglich gewesen wäre, gefunden werden konnte. Die Bemühungen der Beschlusskammer um das Finden eines Alternativtermins sprechen vielmehr gegen eine Voreingenommenheit der Beschlusskammer gegenüber der Klägerin und dafür, dass diese sich von sachgerechten Erwägungen, der Realisierbarkeit eines anderweitigen Termins, hat leiten lassen. Dabei ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer bei der Entscheidung über die Verlegung eigene Interessen sowie die Interessen der anderen Beteiligten mit hat einfließen lassen, solange sie sich nicht einseitig von den eigenen Interessen leiten lässt.

Vgl. Sachs/Kamp, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Auflage 2022, § 67 Rn. 6.

III. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Genehmigung der von ihr beantragten, höheren Trassenentgelte für die Netzfahrplanperiode 2018/2019 aus § 45 Abs. 1 ERegG. Danach sind die Entgelte eines Betreibers der Schienenwege für die Erbringung des Mindestzugangspakets einschließlich der Entgeltgrundsätze nach Anlage 3 Nr. 2 von der Regulierungsbehörde zu genehmigen. Die Genehmigung ist zu erteilen, soweit die Ermittlung der Entgelte den Anforderungen der §§ 24 bis 40 und § 46 ERegG und die Entgeltgrundsätze den Vorgaben der Anlage 3 Nr. 2 des ERegG entsprechen.

1. Die Klägerin ist eine Betreiberin von Schienenwegen gemäß § 1 Abs. 4 ERegG i.V.m. § 2 Abs. 7a AEG. Danach ist ein Betreiber der Schienenwege jeder Betreiber von Eisenbahnanlagen, der für den Ausbau, den Betrieb, die Unterhaltung, die Instandhaltung und die Erneuerung der Schienenwege, einschließlich Verkehrsmanagement, Zugsteuerung, Zugsicherung und Signalgebung, zuständig ist, mit Ausnahme der Schienenwege in Serviceeinrichtungen. Die Klägerin ist ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen, hatte die 26 km lange Strecke zwischen Joachimsthal und Templin gepachtet und betrieb diese zum Zeitpunkt der hier streitigen Entgeltperiode.

2. Die zu genehmigenden Entgelte beziehen sich auch auf Leistungen des Mindestzugangspakets. Nach Anlage 2 Nr. 1 des ERegG umfasst das Mindestzugangspaket die Bearbeitung von Anträgen auf Zuweisung von Schienenwegkapazität der Eisenbahn, das Recht zur Nutzung zugewiesener Schienenwegkapazität, die Nutzung der Eisenbahnanlagen einschließlich Weichen und Abzweigungen, die Zugsteuerung einschließlich der Signalisierung, Regelung, Abfertigung und der Übermittlung und Bereitstellung von Informationen über Zugbewegungen, sofern vorhanden die Nutzung von Anlagen zur streckenbezogenen Versorgung mit Fahrstrom sowie alle anderen Informationen, die zur Durchführung oder zum Betrieb des Verkehrsdienstes, für den Kapazität zugewiesen wurde, erforderlich sind.

3. Soweit die Klägerin höhere Entgelte als die genehmigten Entgelte begehrt, sind diese nicht genehmigungsfähig, da höhere Entgelte nicht den Genehmigungsanforderungen des § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG entsprechen. Danach müssen bei der Ermittlung der Entgelte die Anforderungen der §§ 24 bis 40 und § 46 ERegG erfüllt werden.

a. Zwar hat die Klägerin – unter der Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich um Entgelte für Verkehrsleistungen auf einer reaktivierten Strecke handelt – die formellen Anforderungen des § 46 ERegG erfüllt. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im Beschluss (Seite 14 und 15) verwiesen.

b. Es mangelt jedoch an der materiellen Genehmigungsfähigkeit höherer Entgelte, die sich normativ an § 32 ERegG ausrichtet (aa.). Gemessen daran sind die beklagtenseits vorgenommenen Kürzungen im Rahmen der Ermittlung der Entgeltobergrenze nicht zu beanstanden (bb.).

aa. Soweit § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG hinsichtlich der materiellen Genehmigungsanforderungen auf §§ 24 bis 40 ERegG verweist, bleibt für die Prüfung der Entgeltkalkulation vorliegend allein § 32 ERegG als normativer Anknüpfungspunkt übrig. Da die Klägerin von Gesetzes wegen von der Anwendung der §§ 24 bis 30, § 31 Abs. 2, § 34 Abs. 3 und 4 und § 35, § 36 und § 38 ERegG ausgenommen ist, scheidet eine Kalkulationsüberprüfung anhand des Anreizsystems nach §§ 25 ff. ERegG (Ausgangsniveau der Gesamtkosten, Obergrenze der Gesamtkosten, unmittelbare Kosten des Zugbetriebs, Auf- und Abschläge) ersichtlich aus. Soweit § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ERegG eine Genehmigungspflicht für Entgelte der Betreiber der Schienenwege, die von den Vorschriften zur Entgeltbildung für Schienenwege befreit sind, vorsieht und hinsichtlich der Anforderungen ebenfalls auf § 32 ERegG verweist, ist dieser Weg versperrt, da die Klägerin zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung, dem 18. Oktober 2019, nicht entsprechend befreit war.

Vgl. Klinge, in: Staebe, ERegG, 2018, § 33 Rn. 3; Otte, in: Kühling (Hrsg.), Aktuelle Probleme des Eisenbahnrechts XXII, 2016, Seite 65 (70), der insoweit von einer dritten Ausprägung von Entgeltgenehmigungen spricht („mittlere Genehmigung“).

Soweit im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung von Vorschriften im Eisenbahnbereich (Eisenbahnrechtsbereinigungsgesetz, Stand 14. Juni 2019),

https://bmdv.bund.de/SharedDocs/DE/Anlage/Gesetze/Gesetze-19/entwurf-gesetz-zur-aenderung-von-vorschriften-im-eisenbahnbereich.pdf?__blob=publicationFile,

vorgesehen war, dass § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ERegG auch Anwendung finden soll, wenn der Betreiber von Schienenwegen von den Vorschriften zur Entgeltbildung ausgenommen ist,

vgl. insoweit auch Kühling/Rummel, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 33 Rn. 7, die in der vorliegenden Konstellation die Anwendbarkeit des § 33 ERegG bejahen,

ist dieser Vorschlag nie im Gesetzgebungsverfahren beschlossen worden.

Der unmittelbaren Heranziehung des § 32 ERegG für die Entgeltkalkulation steht auch nicht entgegen, dass er seinem Wortlaut nach zwar nur für Entgelte für den Schienenzugang innerhalb von Serviceeinrichtungen nach Anlage 2 Nr. 2 des ERegG und für die Erbringung von Leistungen in diesen Einrichtungen gilt. Denn § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG, der ohne Zweifel die Entgelte eines Betreibers der Schienenwege für die Erbringung des Mindestzugangspakets betrifft, verweist ausdrücklich auf § 32 ERegG. Hierbei handelt es sich entgegen der klägerischen Auffassung auch nicht um ein gesetzgeberisches Redaktionsversehen. Vielmehr entspricht dies der gesetzgeberischen Verweisungstechnik im Eisenbahnregulierungsgesetz. So verweist bspw. auch § 33 Abs. 1 Satz 2 ERegG, der ebenfalls für Betreiber von Schienenwegen gelten kann (§ 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ERegG), hinsichtlich der materiellen Anforderungen, die an Entgelte zu stellen sind, auf § 32 ERegG. Im Ergebnis kommt der Verweisung in § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG die Wirkung einer Rechtsfolgenverweisung zu.

bb. Die Entgelte nach § 32 ERegG werden nach dem „Cost-Plus-Ansatz“ kalkuliert. § 32 Abs. 1 ERegG, der vorgibt, dass die Entgelte nicht die Kosten der Leistungserbringung zuzüglich eines angemessenen Gewinns übersteigen dürfen, setzt den insoweit wortgleichen Art. 31 Abs. 7 der Richtlinie 2012/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. November 2012 zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums (Richtlinie 2012/34/EU) um.

Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 14. Dezember 2018 – 13 B 1241/18 – juris Rn. 53.

Die Entgeltkalkulation nach § 32 ERegG besteht aus zwei Schritten. Zunächst ist gemäß § 32 Abs. 1 ERegG die Entgeltobergrenze zu ermitteln, die im Anschluss daran nach § 32 Abs. 2 ERegG angemessen, nichtdiskriminierend und transparent auf die jeweilige (Einzel-) Leistung umzulegen ist.

Vgl. Bühlmeier, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 32 Rn. 17 ff., wonach § 32 Abs. 1 und 2 ERegG unterschiedliche Aggregationsebenen aufweisen.

Im Unterschied zu einer Entgeltgenehmigung im Anreizsystem, in dem gemäß § 31 Abs. 2 ERegG und § 36 Abs. 1 ERegG das Prinzip der Vollkostendeckung gilt, darf der Leistungserbringer mit seinen Entgelten die kalkulierte Entgeltobergrenze unterschreiten.

Vgl. Bühlmeier, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 32 Rn. 25; Klinge, in: Staebe, ERegG, 2018, § 32 Rn. 6.

Ein weiterer Unterschied zur Entgeltermittlung im Anreizsystem besteht darin, dass die Kosten nicht als unmittelbare Kosten des Zugbetriebs (uKZ) im Sinne des § 34 Abs. 3 ERegG und damit als Grenzkosten ausgewiesen werden müssen. Dementsprechend besteht auch keine Notwendigkeit, Aufschläge zur Vollkostendeckung festzusetzen.

Vgl. Klinge, in: Staebe, ERegG, 2018, § 32 Rn. 30, wonach das „Baukasten-Prinzip“ nicht gilt.

Die Ermittlung der (kalkulatorischen) Entgeltobergrenze nach § 32 Abs. 1 ERegG ergibt sich aus der Summe der Kosten der eigentlichen Leistungserbringung zuzüglich eines angemessenen Gewinns.

Soweit der Gesetzgeber im Eisenbahnregulierungsgesetz von Kosten spricht, bezieht er sich jedenfalls im Anreizsystem auf einen betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff, der sich aus der Summe der aufwandsgleichen Kosten (Personal-, Material-, Instandhaltungs- und Energiekosten), Abschreibungen und Kapitalkosten (Eigen- und Fremdkapitalkosten) abzüglich sonstiger Erträge und Erlöse (Zuschüsse und Zuwendungen) zusammensetzt.

Vgl. Bühlmeier, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 32 Rn. 28.

Ausdrücklich schließt die im Anreizsystem maßgebliche Anlage 4 des ERegG die Kapitalkosten mit in die Definition der Kosten ein. Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber andere Kostenpositionen heranziehen wollte, sobald § 32 ERegG einschlägig ist, sind nicht ersichtlich. Die Gesetzesbegründung zur Neuschaffung des Eisenbahnregulierungsgesetzes schweigt an dieser Stelle; auch bei den anschließenden Novellierungen schien es für den Gesetzgeber nicht angezeigt gewesen zu sein, zum Kostenbegriff in § 32 ERegG Ausführungen in die Gesetzesbegründung aufzunehmen.

Siehe auch Bühlmeier, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 32 Rn. 29, 32, der wie die Beklagte eine analoge Anwendung der Anlage 4 in Betracht zieht.

Eine Modifikation des vorliegend anzuwendenden Kostenbegriffs ergibt sich lediglich aus § 32 Abs. 1 ERegG selbst, wonach den Kosten ein „angemessener Gewinn“ kalkulatorisch hinzuzurechnen ist. Hierin liegt im Ergebnis allerdings nur eine methodische Anpassung der Ermittlung der Entgeltobergrenze, ohne dass dies Auswirkungen auf die eigentliche Höhe hat. Nach § 1 Abs. 9 ERegG ist ein angemessener Gewinn eine Eigenkapitalrendite, die dem Risiko des Betreibers einer Serviceeinrichtung, auch hinsichtlich der Einnahmen, oder dem Fehlen eines solchen Risikos Rechnung trägt und von der durchschnittlichen Rendite in dem betreffenden Sektor in den Vorjahren nicht wesentlich abweicht. Übertragen auf die vorliegende Konstellation ist das Risiko des Betreibers der Schienenwege maßgeblich. Hebt der Gesetzgeber ausdrücklich die Eigenkapitalrendite in § 32 Abs. 1 ERegG hervor und stellt sie eigenständig neben die Kosten der Leistungserbringung, so ergibt sich daraus, dass er an dieser Stelle vom betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff abweicht und die Eigenkapitalrendite nicht als Teil der Kosten versteht.

Im Ergebnis ebenso: Bühlmeier, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 32 Rn. 32, wonach jedoch der Zusatz „zuzüglich eines angemessenen Gewinns“ überflüssig sei, da die Eigenkapitalrendite bereits in den Kosten mitumfasst sei.

Kalkulatorisch stellt sich die Eigenkapitalrendite als Multiplikation des berücksichtigungsfähigen Eigenkapitals mit dem Eigenkapitalzinssatz dar.

Vgl. zu den Varianten der Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes: Bühlmeier, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 32 Rn. 35 ff.

Schließlich ist die Verkehrsmenge zu prognostizieren, um das jeweilige Nutzungsentgelt für die spezifische Leistung ermitteln zu können.

Bezogen auf die genannten Kalkulationsschritte trifft die Klägerin bereits nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast, wenn sie höhere Entgelte im Wege der Verpflichtungsklage geltend machen will. Hierzu gehört auch die Vorlage eines nachvollziehbaren Zahlenwerks, das auf einer überprüfbaren und hinreichenden Tatsachengrundlage basiert. Die eingesetzten Methoden und Berechnungsschritte sind nachvollziehbar offenzulegen.

Vgl. bereits zum AEG: OVG Münster, Beschlüsse vom 23. März 2010 – 13 B 247/10 – juris Rn. 31, und vom 31. August 2007 – 13 A 108/07 – juris Rn. 19; Bühlmeier, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 32 Rn. 66 ff.

cc. Gemessen daran ist die Entgeltobergrenze durch die Beklagte nicht zu niedrig ermittelt worden. Die vorgenommenen Kostenkürzungen sind rechtmäßig (aaa. bis ddd.). Die Ausweisung der Eigenkapitalrendite als angemessener Gewinn ist nicht zu beanstanden; darüber hinaus durfte keine Umsatzrendite zusätzlich in Ansatz gebracht werden (eee.).

aaa. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Berücksichtigung weiterer Kostenpositionen in einer Gesamthöhe von 73.000,- Euro, die ihr durch weggefallene Synergieeffekte entstanden sein sollen. Soweit die Beklagte diese Kostenpositionen in Abzug gebracht hat, ist dies rechtmäßig.

Die Klägerin führte zur Erläuterung der Entgeltsteigerung von ursprünglich 4,98 Euro/Trkm, die noch im September 2018 Grundlage der Kalkulation waren, auf die nunmehr beantragten 6,38 Euro/Trkm u.a. aus, dass die damalige Kostenkalkulation unter der Annahme erstellt worden sei, dass die HANS – jedenfalls als Subunternehmerin der NEB-B – für die Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen eingesetzt werde. Hierbei wären durch die „Konzernverbundenheit“ der Klägerin mit der HANS Synergien entstanden, die zu einer Kostenreduktion auf Seiten der Klägerin geführt hätten. Die Tatsache, dass die HANS stattdessen keinerlei Eisenbahnverkehrsleistungen auf der reaktivierten Strecke erbracht habe, führe zu einer entsprechenden Kostensteigerung. Dabei gehe es nicht um Kosten, die dem Betriebsrisiko der HANS zuzuordnen seien, sondern um negative betriebswirtschaftliche Effekte der Klägerin, die aus der Nichtberücksichtigung der HANS herrührten. So könnten bspw. die Kosten für den Eisenbahnbetriebsleiter nicht mehr geteilt werden, sondern müssten vollständig von der Klägerin getragen werden. Gleiches gelte für die konzerninterne Umlage für die Geschäftsbesorgungsverträge mit der DESAG sowie für Verwaltungskosten, die die Klägerin von der HANS erstattet bekommen hätte.

Mit diesem Vorbringen liefert die Klägerin keine hinreichend überprüfbare Tatsachengrundlage, die belegen könnte, dass es sich bei diesen Kostenpositionen um solche handelt, die zwingend der Erbringung von Leistungen des Mindestzugangspakets zuzuweisen wären. Denn die Klägerin ist nach § 32 Abs. 1 ERegG nur berechtigt, Kostenpositionen in die Entgeltkalkulation aufzunehmen, die einen unmittelbaren Leistungsbezug aufweisen. Die Zurverfügungstellung der Infrastruktur nach dem Mindestzugangspaket erfolgt jedoch unabhängig von der Inanspruchnahme der Infrastruktur durch Dritte. Es muss für die Entgeltkalkulation unerheblich sein, ob der Verkehrsdienstleister, der die Infrastruktur nutzt, zum selben Konzern wie das Infrastrukturunternehmen gehört oder nicht.

Gemessen daran ist im Rahmen der ursprünglichen klägerischen Planung, wonach die HANS Eisenbahnverkehrsleistungen erbracht hätte, im Ausgangspunkt davon auszugehen, dass Kostenpositionen zwischen dem Infrastrukturunternehmen und dem Verkehrsunternehmen anhand der unterschiedlichen Tätigkeitsfelder aufgeteilt werden. Demnach hätte die HANS den Aufwand ihrer Verkehrsleistungen und die Klägerin den Aufwand für die Erbringung des Mindestzugangspakets zu ermitteln gehabt. Der Wegfall der Verkehrsleistung bei der HANS hätte allein den Effekt haben dürfen, dass dieser verkehrsleistungsbezogene Aufwand entfällt. Wieso die Aufwandsreduzierung bei der HANS stattdessen jedenfalls teilweise zu einer Erhöhung des Aufwands der Klägerin führt, konnte Letztere nicht nachvollziehbar begründen. Dies liegt auch nicht dadurch auf der Hand, dass die Klägerin und die HANS in einem Konzern miteinander verbunden sind. Soweit die Klägerin auf „formlose konzerninterne Kostenbeteiligungsvereinbarungen“ verweist, die nicht schriftlich geschlossen wurden, offenbart dies gerade die fehlende Transparenz. Nicht nachvollziehbar ist die weiterführende Begründung, warum die HANS als Eisenbahnverkehrsunternehmen nach dem Ursprungsplan Kosten der Klägerin, die zum Mindestzugangspaket gehören sollen, hätte übernehmen sollen. Allein der Aspekt, dass die HANS im „Falle der Beauftragung der Verkehrsleistungen auf dem Schienenweg der Klägerin Einnahmen erzielt hätte“, ist insoweit ersichtlich ungeeignet. Die eigene wirtschaftliche Zweckrichtung einer Einnahmenerzielung rechtfertigt für sich nicht, Kosten des Vertragspartners unmittelbar zu übernehmen, die strukturell eigentlich über regulierte Entgelte in Rechnung zu stellen sind. Dies spricht vielmehr für eine unzulässige Mischkalkulation im Konzernverbund.

bbb. Kosten, die der Klägerin aus dem Vertrag mit der DESAG entstanden sind, sind nur insoweit berücksichtigungsfähig, als sie den Leistungen aus dem Mindestzugangspaket zugeordnet werden können. Soweit die Beklagte einen Anteil von 18 % des klägerischen Umsatzes, der auf die Stationsentgelte entfiel, aus den Kosten des Geschäftsbesorgungsvertrags herausgerechnet hatte, ist dies rechnerisch nachvollziehbar erfolgt und nicht zu beanstanden.

Die Klägerin hat mit der DESAG einen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen, der die Erbringung von zentralen Diensten (Controlling, Buchhaltung, Recht & Versicherung, Marketing etc.) betrifft. Derartige Geschäftsbesorgungsverträge hat die DESAG mit weiteren „konzernverbundenen“ Unternehmen geschlossen. Die Kosten werden anhand des Umsatzes mit einem Anteil von 9 % auf die jeweiligen Unternehmen umgelegt. Im Rahmen der im Februar 2019 geschlossenen Finanzierungsvereinbarung war von einem klägerischen Umsatz in Höhe von ca. 790.000,- Euro ausgegangen worden, woraus sich gerundet ein monatlicher Kostenanteil aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag in Höhe von 6.000,- Euro (Jahressumme 72.000,- Euro) ergab. Da in diesem Gesamtumsatz neben Leistungen aus dem Mindestzugangspaket auch „Bahnhofbenutzungsgebühren“, sprich Stationsentgelte, enthalten waren, war der Umsatz entsprechend zu kürzen. Der Anteil der Leistungen, die nicht dem Mindestzugangspaket zugeordnet werden können, lag bei rechnerisch 18 %.

ccc. Kosten für die Investition eines PZB-Systems konnten entgegen der Ansicht der Klägerin im vorliegend maßgeblichen Entgeltzeitraum nicht als Aufwand kalkuliert werden.

Unter Investition ist die Anschaffung langfristig nutzbarer Produktionsmittel zu verstehen, die als Anlagevermögen bilanziert und über einen Nutzungszeitraum abgeschrieben werden.

Vgl. Döbber/Frömbgen, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 49 Rn. 44.

Investitionskosten finden sich kalkulatorisch als bilanzielle Abschreibungen auf Basis der Anschaffungs- und/oder Herstellungskosten wieder. Die Abschreibung eines Vermögenswertes setzt dabei voraus, dass dieser aktivierungsfähig ist.

Vgl. Bühlmeier, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 32 Rn. 31.

Von der Aktivierungsfähigkeit war zum Zeitpunkt des Beschlusses am 18. Oktober 2019 – also knapp zwei Monate vor Ende der betreffenden Entgeltperiode – nach den klägerischen Angaben (auch prognostisch) nicht auszugehen. So gab die Klägerin zwar noch mit Schreiben vom 25. Juni 2019 an, dass eine Inbetriebnahme im Jahr 2019 zu erwarten sei. Am 13. August 2019 schränkte sie die Aussage bereits dahingehend ein, dass „das Risiko einer Verschiebung in 2020“ gegeben sei. Noch in ihrer Äußerung vom 1. Oktober 2019 konnte die Klägerin keinerlei belastbare Informationen mitteilen, aus denen sich ergab, dass die Investition noch im laufenden Jahr umgesetzt würde. Tatsächlich teilte die Klägerin im anschließenden Entgeltgenehmigungsverfahren mit Schreiben vom 2. Juni 2020 mit, dass die Umsetzung der Maßnahme voraussichtlich im Jahr 2020 abgeschlossen werde. Der Eigenanteil belaufe sich auf 60.000,- Euro und werde erst im Jahr 2021 kostenwirksam.

An der Nichtberücksichtigung im streiterheblichen Entgeltzeitraum ändert sich auch nichts durch den klägerischen Vortrag, die Investition nach Abzug der Fördermittel als Mietereinbauten als aktiven Rechnungsabgrenzungsposten steuer- und handelsrechtlich zu aktivieren und diesen über die Vertragslaufzeit 2019 bis 2021 als Kosten auflösen zu wollen.

Gemäß § 250 Abs. 1 HGB sind als Rechnungsabgrenzungsposten auf der Aktivseite Ausgaben vor dem Abschlussstichtag auszuweisen, soweit sie Aufwand für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen. Demnach wird eine aktive Rechnungsabgrenzung durchgeführt, wenn Aufwandspositionen noch vor dem Bilanzstichtag bezahlt werden, obwohl sie wirtschaftlich das folgende Geschäftsjahr betreffen. Erforderlich ist eine tatsächliche Zahlung, die nach dem Bilanzstichtag erfolgswirksam ist.

Derartiges hat die Klägerin schon im Ansatz nicht belegt. Sie hat bis zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der Beklagten keine Zahlungen nachgewiesen oder belastbar belegt, dass im betreffenden Entgeltzeitraum noch solche getätigt würden. Unabhängig davon ist diese bilanzielle Konstruktion für die Abschreibung des Investitionsgutes insoweit unerheblich, als dass die Abschreibungsmöglichkeit auch insoweit die Aktivierung voraussetzt. Andernfalls würde eine Berücksichtigung eines Aufwandes in Form eines aktiven Rechnungsabgrenzungsposten bei späterer periodischer Abschreibung des gesamten Investitionsgutes zu einer – jedenfalls teilweisen – doppelten Berücksichtigung des Aufwandes führen.

ddd. Soweit die Beklagte prognostizierte Erträge der Klägerin für Beratungsleistungen im Rahmen der Entwicklung von Infrastruktur „Niedersachsen Projekt Nordenham“ in Abzug gebracht hat, ist dies rechtmäßig. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2019 teilte die Klägerin selbst mit, dass diese Erträge vollumfänglich dem Mindestzugangspaket zuzurechnen seien, da auf der Strecke kein Stationsbetrieb beabsichtigt sei. Es sei lediglich Güterverkehr geplant. Die Tatsache, dass entgegen der Prognose im Entgeltzeitraum keine Beratungsleistungen erbracht worden sind, ändert am rechtmäßigen Abzug nichts. Einer in die Zukunft gerichteten Prognose ist eine gewisse Unsicherheit immanent.

eee. Die Klägerin hat schließlich keinen Anspruch auf Ausweisung eines angemessenen Gewinns in Form einer Umsatzrendite, die neben die Eigenkapitalkosten treten würde.

§ 32 Abs. 1 ERegG benennt ausdrücklich den klägerischen Anspruch auf einen angemessenen Gewinn, der in § 1 Abs. 9 ERegG als Eigenkapitalrendite legal definiert ist. Eine darüberhinausgehende Gewinnmarge sieht der Gesetzgeber in § 32 Abs. 1 ERegG nicht vor. Rechnerisch hat die Beklagte die Eigenkapitalrendite in nicht zu beanstandender Weise ermittelt.

Soweit die Klägerin einen Anspruch auf eine zusätzliche Rendite in Form einer Umsatzrendite aus § 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG ableiten will, dringt sie hiermit nicht durch. Danach dürfen die erhobenen Entgelte nicht die Nutzung der Schienenwege durch Verkehrsdienste oder Marktsegmente ausschließen, die mindestens die Kosten, die unmittelbar auf Grund des Zugbetriebs anfallen, sowie eine Rendite, die der Markt tragen kann, erbringen können. Die Klägerin verkennt zum einen bereits, dass sie selbst nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 ERegG von der Anwendbarkeit des § 36 ERegG ausgenommen ist. Zum anderen stellt § 32 Abs. 1 ERegG bereits eine Entgeltobergrenze dar, die durch die klägerisch begehrte Umsatzrendite überschritten würde.

Soweit die Klägerin § 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG dahingehend versteht, dass neben den uKZ und den (Vollkosten-) Aufschlägen auch noch eine marktübliche Rendite in Ansatz gebracht werden kann, verkennt sie den Sinn und Zweck der Vorschrift. § 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG beinhaltet einen Marktausschlusstest, der nur in der Systematik des Anreizsystems zu verstehen ist. Danach sind zunächst die Grenzkosten (uKZ) nach § 34 Abs. 3 und 4 ERegG zu ermitteln. Zusätzlich dürfen Aufschläge erhoben werden, die im Wesentlichen die Fixkosten und damit auch die Rendite in Form von Eigenkapitalkosten beinhalten.

Vgl. auch Art. 4 Abs. 1 e) der Durchführungsverordnung (EU) 2015/909 der Kommission vom 12. Juni 2015 über die Modalitäten für die Berechnung der Kosten, die unmittelbar aufgrund des Zugbetriebs anfallen, wonach die Rendite nicht in den uKZ enthalten ist.

Eine eigenständige Aufwandsermittlungsfunktion im Rahmen der Entgeltkalkulation kommt § 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG nicht zu. § 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG betrifft die Grenze der Entgelte, die auf die verschiedenen Marktsegmente verteilt werden dürfen, um einen Marktausschluss zu verhindern. Das maximale Entgeltvolumen bleibt unberührt. Stattdessen soll mit § 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG sichergestellt werden, dass die Aufschläge nicht zu einem Marktausschluss führen, weil diese der Markt nicht tragen kann. Nach § 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG stellen die uKZ die Mindestentgelte dar. Wenn für den Markt darüber hinaus keine Rendite tragbar ist, kann diese Rendite auch „Null“ betragen.

Vgl. Otte/Kirchhartz, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 36 Rn. 39.

cc. Die Beklagte hat schließlich die maßgeblichen Verkehrsmengen in rechtmäßiger Weise ermittelt. Anderes trägt die Klägerin nicht vor und auch sonst ist nicht ersichtlich, dass die Prognose für den Entgeltzeitraum fehlerhaft getroffen worden ist.

dd. Die rechnerische Umsetzung der Entgelte entspricht den Anforderungen des § 32 Abs. 2 ERegG. Insbesondere werden keine Entgelte gefordert, die die entstandenen Kosten für das Erbringen der Leistungen in unangemessener Weise überschreiten, vgl. das Regelbeispiel in § 32 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 ERegG.

IV. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch, dass die Beklagte verpflichtet wird, die von ihr beantragten Entgeltgrundsätze für die Erbringung des Mindestzugangspakets für die Netzfahrplanperiode 2018/2019 in Ziffer „3.1 Allgemeines“ der Schienennetz-Nutzungsbedingungen der Klägerin über den bereits genehmigten Umfang hinaus wie folgt zu genehmigen:

3.1 Allgemeines

[...]

In den weiteren Elementen ist eine angemessene Rendite gemäß § 36 Abs. 2 ERegG berücksichtigt. Diese umfasst u.a. Wagnis und Gewinn sowie Rücklagen für erforderliche Investitionen.

Entgelt für Mindestzugangspaket je Marktsegment = Kosten des unmittelbaren Zugbetriebs (uKZ) + Aufschlag bis zur Deckung der Vollkosten (Vollkostenzuschlag) + angemessene Rendite (gem. § 36 Abs. 2 ERegG) – Nachlass zur Förderung der Benutzung von Strecken mit sehr niedrigem Auslastungsgrad (§ 38 Abs. 3 ERegG).

Soweit die Beklagte entsprechend den unter III. ausgeführten Kürzungen die Entgeltgrundsätze in den SNB angepasst hat, sind die tenorierten Streichungen in diesen folgerichtig und rechtmäßig erfolgt.

C. Aus dem Vorgesagten ergibt sich auch, dass der weitere, äußerst hilfsweise gestellte Antrag auf Neubescheidung keinen Erfolg hat.

D. Soweit die Klägerin ebenfalls äußerst hilfsweise im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage die Feststellung begehrt, dass der Beschluss der Beklagten vom 18. Oktober 2019 rechtswidrig gewesen ist, ist dieser Antrag bereits deshalb unstatthaft, da durch die Neufassung des Eisenbahnregulierungsgesetzes allein schon aufgrund des bereits dargestellten maßgeblichen Entscheidungszeitpunkts keine Erledigung eingetreten ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den § 708 Nr. 11 und § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

158.687,40,- €

festgesetzt.

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.