VG Köln Urteil vom 27.01.2023 – 18 K 3575/21

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Klägerin ist ein 2015 gegründetes, öffentliches, nichtbundeseigenes Eisenbahninfrastrukturunternehmen und Teil einer mehrgliedrigen Konzernstruktur, an deren Spitze die Thomas Becken Beteiligungsgesellschaft mbH steht. Die Klägerin ist eine hundertprozentige Tochter der Deutsche Eisenbahn Service AG (DESAG), die wiederum eine Tochter der ENON Gesellschaft mbH & Co. KG (77,3 %) und der Thomas Becken Beteiligungsgesellschaft mbH (22,70 %) ist. Die ENON Gesellschaft mbH & Co. KG ist zugleich die hundertprozentige Mutter der Hanseatische Eisenbahn GmbH (HANS), zu deren Geschäftsfeld die Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen gehört. Die DESAG ist wiederum die hundertprozentige Mutter der Regio Infra GmbH & Co. KG, die wiederum die hundertprozentige Mutter der Regio Infra Nord-Ost GmbH & Co. KG (RIN) ist.

Die Klägerin betrieb beginnend mit der Netzfahrplanperiode 2018/2019 die Eisenbahnstrecke zwischen Joachimsthal und Templin mit einer Streckenlänge von ca. 26 km. Die zugehörende Infrastruktur – Schienenwege und sonstige Einrichtungen – hatte die Klägerin von der DB Netz AG gepachtet. Mit Wirkung zum 11. Dezember 2022 ist der Betrieb der vorgenannten Eisenbahnstrecke auf die RIN übergegangen.

Ein im Dezember 2018 gestarteter Probebetrieb im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) endete mit Beginn der Netzfahrplanperiode 2022/2023.

Die Klägerin war gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 des Eisenbahnregulierungsgesetzes (ERegG) in der Fassung des Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/2370 vom 8. Juli 2019 von der Anwendbarkeit der §§ 8 bis 9, §§ 24 bis 30, § 31 Abs. 2, § 34 Abs. 3 und 4 und der § 35, § 36 und § 38 ERegG ausgenommen.

Zudem hatte die Klägerin bezogen auf das Schienennetz am 15. Januar 2019 einen Antrag auf Befreiung gemäß § 2 Abs. 7 ERegG gestellt, den die Beklagte mit Ziffer 2. des Beschlusses vom 10. November 2020 (Aktenzeichen: BK10-19-0004_B) ablehnte. Hiergegen erhob die Klägerin die beim Verwaltungsgericht Köln noch anhängige Klage 18 K 6781/20. Seit Inkrafttreten des Art. 1 des Gesetzes zur Weiterentwicklung des Eisenbahnregulierungsrechts am 18. Juni 2021 (ERegG n.F.) ist die Klägerin gemäß § 2a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) ERegG n.F. von der Anwendung der § 18 und § 23 Abs. 2, §§ 24 bis 30, 31 Abs. 2, § 34 Abs. 3 und 4, §§ 35 bis 38, 39 Abs. 2 bis 5, §§ 45, 49 bis 55 und 58 bis 60 ERegG n.F. ausgenommen. Soweit die Klägerin darüber hinaus eine Befreiung nach § 2 Abs. 6 ERegG n.F. begehrt, legte die Beklagte der Europäischen Kommission entsprechend § 2 Abs. 6 Satz 2 ERegG n.F. einen Beschlussentwurf zur Entscheidung vor, mit dem die begehrte Befreiung erteilt werden soll. Eine Entscheidung der Europäischen Kommission liegt noch nicht vor.

Unter dem 12. Oktober 2020 beantragte die Klägerin die Genehmigung ihrer Trassenentgelte für die Fahrplanperiode 2021/2022.

Auf die Durchführung der öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtete die Klägerin.

Mit Beschluss vom 9. Juni 2021 (BK10-20-0121_E) beschloss die Beklagte unter Ablehnung des Antrags im Übrigen:

1. Die Trassenentgelte für die Erbringung des Mindestzugangspaketes durch die Antragstellerin werden für die Netzfahrplanperiode 2021/2022 wie folgt genehmigt (Darstellung der gestrichenen Passagen nur zur Verdeutlichung der Änderung zum Antrag):

Segment [in EUR/Trkm]

Entgelt

uKZ

Vollkostenaufschlag

Rendite

SPNV

6,83   7,13

1,79

5,04   5,00

0,34

SPFV

1,79

1,79

0,00

0,00

SGV

4,02   4,15

1,79

2,23   2,16

0,20

2. Die von der Antragstellerin gemäß Schreiben vom 12. Oktober 2020, letztmalig geändert am 28. Mai 2021, mitgeteilten Entgeltgrundsätze für die Erbringung des Mindestzugangspaketes werden für die Netzfahrplanperiode 2021/2022 mit der Änderung genehmigt, dass Ziffer „3.1 Allgemeines“ der Schienennetz-Nutzungsbedingungen – Besonderer Teil wie folgt gefasst wird (Darstellung der gestrichenen Passagen nur zur Verdeutlichung der Änderung zum Antrag):

3.1 Allgemeines

[...]

Das Entgelt für das Mindestzugangspaket je Marktsegment setzt sich aus den unmittelbaren Kosten des Zugbetriebs (ukZ) und einem Aufschlag bis zur Deckung der Vollkosten (Vollkostenzuschlag) gemäß der relativen Tragfähigkeit des jeweiligen Marktsegmentes nach § 36 ERegG sowie möglichen weiteren Elementen (z.B. Nachlass gem. § 38 ERegG) zusammen. In den weiteren Elementen ist eine angemessene Rendite gemäß § 36 Abs. 2 ERegG berücksichtigt. Diese umfasst u.a. Wagnis und Gewinn sowie Rücklagen für erforderliche Investitionen.

Entgelt für Mindestzugangspaket je Marktsegment = Kosten des unmittelbaren Zugbetriebs (uKZ) + Aufschlag bis zur Deckung der Vollkosten (Vollkostenzuschlag) + angemessene Rendite (gem. § 36 Abs. 2 ERegG) – Nachlass zur Förderung der Benutzung von Strecken mit sehr niedrigem Auslastungsgrad (§ 38 Abs. 3 ERegG)

[...]

Zur Begründung führte sie aus, die Entgelte und Entgeltgrundsätze seien nach § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG genehmigungspflichtig, da eine Befreiung von § 45 ERegG weder nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 ERegG noch nach § 2 Abs. 7 ERegG vorgesehen sei.

Die Entgelte seien auch im tenorierten Umfang genehmigungsfähig. Als Prüfungsmaßstab sei § 32 ERegG heranzuziehen, da die Klägerin gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 ERegG von allen anderen denkbaren (Entgelt-) Normen ausgenommen sei. Soweit sich § 32 ERegG nach seinem Wortlaut nur auf Betreiber von Serviceeinrichtungen beziehe, handele es sich um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers. Denn schließlich verweise auch § 33 Abs. 1 Satz 2 ERegG, der ebenfalls Betreiber der Schienenwege benenne, auf § 32 ERegG. § 2 Abs. 3 Nr. 2 ERegG solle die Betreiber von Schienenwegen nicht generell vom Genehmigungserfordernis entbinden, sondern lediglich Erleichterungen bei der Entgeltaufstellung verschaffen.

§ 32 Abs. 1 ERegG regele eine Entgeltobergrenze. Dabei seien nur Kosten für Leistungen nach dem Mindestzugangspaket zu berücksichtigen. Auch die für die Kapitalkostenermittlung maßgebliche Kapitalbasis müsse einen unmittelbaren Bezug zu den Leistungen des Mindestzugangspakets aufweisen. Hinsichtlich des Kostenbegriffs könne jedenfalls analog auf Anlage 4 zum ERegG zurückgegriffen werden.

Die Beklagte habe sich hinsichtlich des Prüfungsvorgangs für eine bewusste risikoorientierte Auswahlprüfung entschieden, bei der die Auswahl der in die Stichprobe fallenden Fälle vom Prüfer aufgrund seines Sachverstandes gewählt worden sei. Hierbei handele es sich um eine zugelassene Methode der Wirtschaftsprüfung (§ 317 Abs. 1 Satz 3 HGB). Diese Methode stelle sicher, dass Unrichtigkeiten und Verstöße, die sich wesentlich auswirken würden, erkannt würden. Eine Vollprüfung könne schon aufgrund der zeitlichen Restriktionen demnach nicht stattfinden.

Gemessen daran seien für die Netzfahrplanperiode 2021/2022 die relevanten Kosten der Leistungen mit 907.000,- Euro (Entgeltobergrenze) in Ansatz gebracht worden. Dies entspreche einer Kürzung im Vergleich zu den seitens der Klägerin angemeldeten Kosten in Höhe von 46.000,- Euro. Die Kürzung betreffe allein die klägerseits geltend gemachte „Umsatzrendite“, für es an einer Rechtsgrundlage fehle.

Unter Anerkennung einer prognostizierten Verkehrsmenge von ca. 133.000 Trassenkilometern (132.483 Trkm SPNV; 600 Trkm GKV) und der beantragten Entgelte ergebe sich ein Entgeltvolumen, welches über der ermittelten Entgeltobergrenze liege. Daher seien die Entgelte wie tenoriert zu reduzieren gewesen.

Schließlich seien die zur Genehmigung vorgelegten Entgeltgrundsätze in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen (SNB) entsprechend den zuvor festgestellten Kürzungen anzupassen.

Die Klägerin hat am 5. Juli 2021 Klage erhoben.

Zur Begründung trägt sie vor, der Beschluss sei rechtswidrig ergangen. Die Bestimmung der Entgeltobergrenze sei aus mehreren Gründen rechtswidrig. So sei bereits § 32 ERegG gar nicht anwendbar. Soweit § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG auch auf § 32 ERegG verweise, sei dies ein eindeutiges Redaktionsversehen des Gesetzgebers, da dort nur von Betreibern von Serviceeinrichtungen die Rede sei. Auch eine analoge Anwendung von § 32 ERegG scheide mangels planwidriger Regelungslücke aus.

Jedenfalls nach dem neuen gesetzlichen Ausnahmetatbestand des § 2a Abs. 1 S. 1 Nr. 2a ERegG in der Fassung vom 18. Juni 2021 gelte § 45 ERegG nicht mehr für die Klägerin, da diese ein eigenständiges örtliches und regionales Schienennetz für Personenverkehrsdienste betreibe.

Die Klägerin sei nicht darauf zu verweisen, dass eine Rendite allein über die Eigenkapitalverzinsung zu erzielen sei. § 32 ERegG gelte für sie nicht. Stattdessen sei § 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG in analoger Rechtsanwendung maßgeblich, wonach neben den Kosten des unmittelbaren Zugbetriebs auch eine Rendite, die der Markt tragen könne, erhoben werden dürfe. § 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG sei auch keine reine Verteilungsregelung. Demnach stehe ihr eine Rendite von 5 % des Umsatzes zu. Auch nach § 32 ERegG und § 1 Abs. 9 ERegG, die unmittelbar die Leistungserbringung der Serviceeinrichtung beträfen, sei ein angemessener Gewinn nicht Bestandteil der Kosten, sondern ein Bestandteil des Entgeltes neben den Kosten.

Die Klägerin beantragt,

1. den Beschluss der Beklagten vom 9. Juni 2021 (BK10-20-0121_E) aufzuheben,

hilfsweise,

1. die Beklagte unter Abänderung des Beschlusses vom 9. Juni 2021 (BK10-20-0121_E) zu verpflichten, Entgelte für die Erbringung des Mindestzugangspakets der Klägerin für die Netzfahrplanperiode 2021/2022 wie folgt zu genehmigen:

Segment [in EUR/Trkm]

Entgelt

uKZ

Vollkostenaufschlag

Rendite

SPNV

7,13

1,79

5,00

0,34

SPFV

1,79

1,79

0,00

0,00

SGV

4,15

1,79

2,16

0,20

2. die Beklagte unter Abänderung des Beschlusses vom 9. Juni 2021 (BK10-20-0121_E) zu verpflichten, die von der Klägerin beantragten Entgeltgrundsätze für die Erbringung des Mindestzugangspakets für die Netzfahrplanperiode 2021/2022 in Ziffer „3.1 Allgemeines“ der Schienennetz-Nutzungsbedingungen der Klägerin über den bereits genehmigten Umfang hinaus wie folgt zu genehmigen:

In den weiteren Elementen ist eine angemessene Rendite gemäß § 36 Abs. 2 ERegG berücksichtigt. Diese umfasst u.a. Wagnis und Gewinn sowie Rücklagen für erforderliche Investitionen.

Entgelt für Mindestzugangspaket je Marktsegment = Kosten des unmittelbaren Zugbetriebs (uKZ) + Aufschlag bis zur Deckung der Vollkosten (Vollkostenzuschlag) + angemessene Rendite (gem. § 36 Abs. 2 ERegG) – Nachlass zur Förderung der Benutzung von Strecken mit sehr niedrigem Auslastungsgrad (§ 38 Abs. 3 ERegG).

äußerst hilfsweise,

die Beklagte unter Abänderung des Beschlusses vom 9. Juni 2021 (BK10-20-0121_E) zu verpflichten, die Anträge der Klägerin auf Genehmigung der Entgelte und Entgeltgrundsätze unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,

äußerst hilfsweise,

festzustellen, dass der Beschluss der Beklagten vom 9. Juni 2021 (BK10-20-0121_E) rechtswidrig war.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt den erlassenen Beschluss und führt ergänzend aus, der Beschluss sei rechtmäßig. Rechtsgrundlage für den Beschluss sei § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG, der auf §§ 24 bis 40 ERegG verweise. Dies gelte auch nach der Novellierung des ERegG im Jahr 2021, da maßgeblicher Zeitpunkt der Beschlusserlass sei. Nachdem für die Klägerin nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 ERegG die Vorschriften der §§ 24 bis 30, § 31 Abs. 2, § 34 Abs. 3 und 4, § 35, § 36 und § 38 ERegG nicht anwendbar seien, bleibe § 32 ERegG als einzige Entgeltmaßstabsnorm übrig. Eine weitere Renditenbildung ergebe sich zugunsten der Klägerin auch nicht aus § 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG (analog).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

A. Die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO ist unzulässig, da sie nicht dem rechtlichen Interesse der Klägerin genügt. Die Klägerin begründet diesen Klageantrag mit Schriftsatz vom 13. Januar 2023 dahingehend, dass seit der Novellierung des Eisenbahnregulierungsgesetzes in der Fassung vom 18. Juni 2021 (Art. 1 des Gesetzes zur Weiterentwicklung des Eisenbahnregulierungsrechts vom 9. Juni 2021, BGBl. I 1737 – ERegG n.F.) gemäß § 2a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a ERegG n.F. die Vorschrift des § 45 ERegG n.F. auf sie nicht mehr anwendbar sei. Da die Beklagte die Entgeltgenehmigung auf diese Norm gestützt habe, sei der Beschluss bereits deshalb rechtswidrig und aufzuheben.

Diese Ansicht teilt die Kammer nicht. Entscheidungserheblicher Zeitpunkt für die Überprüfung der Genehmigung von für eine Regulierungsperiode geltenden Entgelten ist der Zeitpunkt der Beschlussfassung der Behörde,

vgl. VG Köln, Urteil vom 10. Juli 2020 – 18 K 3108/17 – juris Rn. 123, wonach der Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses maßgeblich ist; ebenso zur Entgeltgenehmigung im TKG: BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 – 6 C 24.15 – juris Rn. 21; zur Kostenentscheidung nach § 13 Abs. 2 AEG a.F.: VG Köln, Urteil vom 27. Januar 2023 – 18 K 6866/17 – i.V.,

hier der 9. Juni 2021. Dieser lag mithin vor dem Inkrafttreten des Eisenbahnregulierungsgesetzes in der Fassung vom 18. Juni 2021.

Gemessen daran genügt die alleinige Aufhebung des Beschlusses nicht dem eigentlichen Begehren der Klägerin, höhere als die genehmigten Entgelte durchzusetzen. Die Aufhebung des Beschlusses würde stattdessen dazu führen, dass gar keine Entgelte für die hier streitige Entgeltperiode gölten.

B. Die hilfsweise gemäß § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO statthaft erhobene Verpflichtungsklage,

vgl. zur Statthaftigkeit: OVG Münster, Beschluss vom 1. Dezember 2017 – 13 B 676/17 – juris Rn. 31 ff.; Otte/Kirchhartz, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 45 Rn. 72 f.,

ist zulässig, aber unbegründet.

Soweit die Beklagte im Beschluss vom 9. Juni 2021 (BK10-20-0121_E) die Genehmigung der von der Klägerin beantragten Entgelte versagt und niedrigere Entgelte genehmigt hat als beantragt, ist die Ablehnung des Genehmigungsantrags rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte verpflichtet wird, ihr Entgelte für die Erbringung des Mindestzugangspakets für die Netzfahrplanperiode 2021/2022 wie folgt zu genehmigen:

Segment [in EUR/Trkm]

Entgelt

uKZ

Vollkostenaufschlag

Rendite

SPNV

7,13

1,79

5,00

0,34

SPFV

1,79

1,79

0,00

0,00

SGV

4,15

1,79

2,16

0,20

I. Die Klägerin kann sich hinsichtlich ihres Klagebegehrens nicht auf § 45 Abs. 1 des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs im Eisenbahnbereich (Eisenbahnregulierungsgesetz – ERegG), das hier noch in seiner bis zum 17. Juni 2021 gültigen Ursprungsfassung vom 29. August 2016 (BGBl. I S. 2082) anwendbar ist, berufen. Dieser ist zwar anwendbar, die Voraussetzungen für höhere Entgelte liegen jedoch nicht vor.

§ 45 Abs. 1 ERegG war in der vorliegenden Konstellation anwendbar. Denn zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung am 9. Juni 2021 waren für die Klägerin gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 ERegG als Betreiberin der Schienenwege lediglich die §§ 8 bis 9, §§ 24 bis 30, § 31 Abs. 2, § 34 Abs. 3 und 4 und die § 35, § 36 und § 38 ERegG nicht anwendbar.

Eine darüber hinausgehende, auch die Genehmigungspflicht nach § 45 ERegG einschließende Befreiungsentscheidung (§ 2 Abs. 7 Satz 1 ERegG) zu Gunsten der Klägerin lag nicht vor. Soweit die Klägerin eine solche am 15. Januar 2019 beantragt hatte, lehnte die Beklagte diese mit Beschluss vom 10. November 2020 (Aktenzeichen: BK10-19-0004_B) ab.

Vgl. auch Otte/Kirchhartz, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 45 Rn. 8, wonach erst bei einer Befreiung nach § 2 Abs. 7 Satz 2 ERegG nicht mehr die „große“ Entgeltgenehmigung nach § 45 ERegG, sondern die „kleine“ Entgeltgenehmigung nach § 33 ERegG einschlägig ist.

Erst seit Inkrafttreten des Art. 1 des Gesetzes zur Weiterentwicklung des Eisenbahnregulierungsrechts am 18 Juni 2021 ist die Klägerin gemäß § 2a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) ERegG n.F. und damit kraft Gesetzes von der Anwendung des § 45 ERegG n.F. ausgenommen.

Der Regulierungsbehörde steht es bei der Überprüfung eines Genehmigungsantrags nach § 45 Abs. 1 ERegG auch zu, ein Entgelt zu genehmigen, das der Höhe nach hinter dem beantragten Entgelt zurückbleibt. Umgekehrt darf die Regulierungsbehörde hinsichtlich der Höhe der beantragten Entgelte nicht über den Antrag des Betreibers der Schienenwege hinausgehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 2022 – 6 C 10.20 – Urteilsabdruck Rn. 31; VG Köln, Urteil vom 10. Juli 2020 – 18 K 3108/17 – juris Rn. 86 ff., 98.

aus § 45 Abs. 1 ERegG. Danach sind die Entgelte eines Betreibers der Schienenwege für die Erbringung des Mindestzugangspakets einschließlich der Entgeltgrundsätze nach Anlage 3 Nr. 2 von der Regulierungsbehörde zu genehmigen. Die Genehmigung ist zu erteilen, soweit die Ermittlung der Entgelte den Anforderungen der §§ 24 bis 40 und § 46 ERegG und die Entgeltgrundsätze den Vorgaben der Anlage 3 Nr. 2 des ERegG entsprechen.

1. Die Klägerin ist eine Betreiberin von Schienenwegen gemäß § 1 Abs. 4 ERegG i.V.m. § 2 Abs. 7a AEG. Danach ist ein Betreiber der Schienenwege jeder Betreiber von Eisenbahnanlagen, der für den Ausbau, den Betrieb, die Unterhaltung, die Instandhaltung und die Erneuerung der Schienenwege, einschließlich Verkehrsmanagement, Zugsteuerung, Zugsicherung und Signalgebung, zuständig ist, mit Ausnahme der Schienenwege in Serviceeinrichtungen. Die Klägerin ist ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen, hatte die 26 km lange Strecke zwischen Joachimsthal und Templin gepachtet und betrieb diese zum Zeitpunkt der hier streitigen Entgeltperiode.

2. Die zu genehmigenden Entgelte beziehen sich auch auf Leistungen des Mindestzugangspakets. Nach Anlage 2 Nr. 1 des ERegG umfasst das Mindestzugangspaket die Bearbeitung von Anträgen auf Zuweisung von Schienenwegkapazität der Eisenbahn, das Recht zur Nutzung zugewiesener Schienenwegkapazität, die Nutzung der Eisenbahnanlagen einschließlich Weichen und Abzweigungen, die Zugsteuerung einschließlich der Signalisierung, Regelung, Abfertigung und der Übermittlung und Bereitstellung von Informationen über Zugbewegungen, sofern vorhanden die Nutzung von Anlagen zur streckenbezogenen Versorgung mit Fahrstrom sowie alle anderen Informationen, die zur Durchführung oder zum Betrieb des Verkehrsdienstes, für den Kapazität zugewiesen wurde, erforderlich sind.

3. Soweit die Klägerin höhere Entgelte als die genehmigten Entgelte begehrt, sind diese nicht genehmigungsfähig, da höhere Entgelte nicht den Genehmigungsanforderungen des § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG entsprechen. Danach müssen bei der Ermittlung der Entgelte die Anforderungen der §§ 24 bis 40 und § 46 ERegG erfüllt werden.

a. Zwar hat die Klägerin – unter der Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich um Entgelte für Verkehrsleistungen auf einer reaktivierten Strecke handelt – die formellen Anforderungen des § 46 ERegG erfüllt. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im Beschluss verwiesen.

b. Es mangelt jedoch an der materiellen Genehmigungsfähigkeit höherer Entgelte, die sich normativ an § 32 ERegG ausrichtet (aa.). Gemessen daran sind die beklagtenseits vorgenommenen Kürzungen im Rahmen der Ermittlung der Entgeltobergrenze nicht zu beanstanden (bb.).

aa. Soweit § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG hinsichtlich der materiellen Genehmigungsanforderungen auf §§ 24 bis 40 ERegG verweist, bleibt für die Prüfung der Entgeltkalkulation vorliegend allein § 32 ERegG als normativer Anknüpfungspunkt übrig. Da die Klägerin von Gesetzes wegen von der Anwendung der §§ 24 bis 30, § 31 Abs. 2, § 34 Abs. 3 und 4 und § 35, § 36 und § 38 ERegG ausgenommen ist, scheidet eine Kalkulationsüberprüfung anhand des Anreizsystems nach §§ 25 ff. ERegG (Ausgangsniveau der Gesamtkosten, Obergrenze der Gesamtkosten, unmittelbare Kosten des Zugbetriebs, Auf- und Abschläge) ersichtlich aus. Soweit § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ERegG eine Genehmigungspflicht für Entgelte der Betreiber der Schienenwege, die von den Vorschriften zur Entgeltbildung für Schienenwege befreit sind, vorsieht und hinsichtlich der Anforderungen ebenfalls auf § 32 ERegG verweist, ist dieser Weg versperrt, da die Klägerin zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung, dem 9. Juni 2021, nicht entsprechend befreit war.

Vgl. Klinge, in: Staebe, ERegG, 2018, § 33 Rn. 3; Otte, in: Kühling (Hrsg.), Aktuelle Probleme des Eisenbahnrechts XXII, 2016, Seite 65 (70), der insoweit von einer dritten Ausprägung von Entgeltgenehmigungen spricht („mittlere Genehmigung“).

Soweit im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung von Vorschriften im Eisenbahnbereich (Eisenbahnrechtsbereinigungsgesetz, Stand 14. Juni 2019),

https://bmdv.bund.de/SharedDocs/DE/Anlage/Gesetze/Gesetze-19/entwurf-gesetz-zur-aenderung-von-vorschriften-im-eisenbahnbereich.pdf?__blob=publicationFile,

vorgesehen war, dass § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ERegG auch Anwendung finden soll, wenn der Betreiber von Schienenwegen von den Vorschriften zur Entgeltbildung ausgenommen ist,

vgl. insoweit auch Kühling/Rummel, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 33 Rn. 7, die in der vorliegenden Konstellation die Anwendbarkeit des § 33 ERegG bejahen,

ist dieser Vorschlag nie im Gesetzgebungsverfahren beschlossen worden.

Der unmittelbaren Heranziehung des § 32 ERegG für die Entgeltkalkulation steht auch nicht entgegen, dass er seinem Wortlaut nach zwar nur für Entgelte für den Schienenzugang innerhalb von Serviceeinrichtungen nach Anlage 2 Nr. 2 des ERegG und für die Erbringung von Leistungen in diesen Einrichtungen gilt. Denn § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG, der ohne Zweifel die Entgelte eines Betreibers der Schienenwege für die Erbringung des Mindestzugangspakets betrifft, verweist ausdrücklich auf § 32 ERegG. Hierbei handelt es sich entgegen der klägerischen Auffassung auch nicht um ein gesetzgeberisches Redaktionsversehen. Vielmehr entspricht dies der gesetzgeberischen Verweisungstechnik im Eisenbahnregulierungsgesetz. So verweist bspw. auch § 33 Abs. 1 Satz 2 ERegG, der ebenfalls für Betreiber von Schienenwegen gelten kann (§ 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ERegG), hinsichtlich der materiellen Anforderungen, die an Entgelte zu stellen sind, auf § 32 ERegG. Im Ergebnis kommt der Verweisung in § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG die Wirkung einer Rechtsfolgenverweisung zu.

bb. Die Entgelte nach § 32 ERegG werden nach dem „Cost-Plus-Ansatz“ kalkuliert. § 32 Abs. 1 ERegG, der vorgibt, dass die Entgelte nicht die Kosten der Leistungserbringung zuzüglich eines angemessenen Gewinns übersteigen dürfen, setzt den insoweit wortgleichen Art. 31 Abs. 7 der Richtlinie 2012/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. November 2012 zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums (Richtlinie 2012/34/EU) um.

Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 14. Dezember 2018 – 13 B 1241/18 – juris Rn. 53.

Die Entgeltkalkulation nach § 32 ERegG besteht aus zwei Schritten. Zunächst ist gemäß § 32 Abs. 1 ERegG die Entgeltobergrenze zu ermitteln, die im Anschluss daran nach § 32 Abs. 2 ERegG angemessen, nichtdiskriminierend und transparent auf die jeweilige (Einzel-) Leistung umzulegen ist.

Vgl. Bühlmeier, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 32 Rn. 17 ff., wonach § 32 Abs. 1 und 2 ERegG unterschiedliche Aggregationsebenen aufweisen.

Im Unterschied zu einer Entgeltgenehmigung im Anreizsystem, in dem gemäß § 31 Abs. 2 ERegG und § 36 Abs. 1 ERegG das Prinzip der Vollkostendeckung gilt, darf der Leistungserbringer mit seinen Entgelten die kalkulierte Entgeltobergrenze unterschreiten.

Vgl. Bühlmeier, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 32 Rn. 25; Klinge, in: Staebe, ERegG, 2018, § 32 Rn. 6.

Ein weiterer Unterschied zur Entgeltermittlung im Anreizsystem besteht darin, dass die Kosten nicht als unmittelbare Kosten des Zugbetriebs (uKZ) im Sinne des § 34 Abs. 3 ERegG und damit als Grenzkosten ausgewiesen werden müssen. Dementsprechend besteht auch keine Notwendigkeit, Aufschläge zur Vollkostendeckung festzusetzen.

Vgl. Klinge, in: Staebe, ERegG, 2018, § 32 Rn. 30, wonach das „Baukasten-Prinzip“ nicht gilt.

Die Ermittlung der (kalkulatorischen) Entgeltobergrenze nach § 32 Abs. 1 ERegG ergibt sich aus der Summe der Kosten der eigentlichen Leistungserbringung zuzüglich eines angemessenen Gewinns.

Soweit der Gesetzgeber im Eisenbahnregulierungsgesetz von Kosten spricht, bezieht er sich jedenfalls im Anreizsystem auf einen betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff, der sich aus der Summe der aufwandsgleichen Kosten (Personal-, Material-, Instandhaltungs- und Energiekosten), Abschreibungen und Kapitalkosten (Eigen- und Fremdkapitalkosten) abzüglich sonstiger Erträge und Erlöse (Zuschüsse und Zuwendungen) zusammensetzt.

Vgl. Bühlmeier, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 32 Rn. 28.

Ausdrücklich schließt die im Anreizsystem maßgebliche Anlage 4 des ERegG die Kapitalkosten mit in die Definition der Kosten ein. Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber andere Kostenpositionen heranziehen wollte, sobald § 32 ERegG einschlägig ist, sind nicht ersichtlich. Die Gesetzesbegründung zur Neuschaffung des Eisenbahnregulierungsgesetzes schweigt an dieser Stelle; auch bei den anschließenden Novellierungen schien es für den Gesetzgeber nicht angezeigt gewesen zu sein, zum Kostenbegriff in § 32 ERegG Ausführungen in die Gesetzesbegründung aufzunehmen.

Siehe auch Bühlmeier, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 32 Rn. 29, 32, der wie die Beklagte eine analoge Anwendung der Anlage 4 in Betracht zieht.

Eine Modifikation des vorliegend anzuwendenden Kostenbegriffs ergibt sich lediglich aus § 32 Abs. 1 ERegG selbst, wonach den Kosten ein „angemessener Gewinn“ kalkulatorisch hinzuzurechnen ist. Hierin liegt im Ergebnis allerdings nur eine methodische Anpassung der Ermittlung der Entgeltobergrenze, ohne dass dies Auswirkungen auf die eigentliche Höhe hat. Nach § 1 Abs. 9 ERegG ist ein angemessener Gewinn eine Eigenkapitalrendite, die dem Risiko des Betreibers einer Serviceeinrichtung, auch hinsichtlich der Einnahmen, oder dem Fehlen eines solchen Risikos Rechnung trägt und von der durchschnittlichen Rendite in dem betreffenden Sektor in den Vorjahren nicht wesentlich abweicht. Übertragen auf die vorliegende Konstellation ist das Risiko des Betreibers der Schienenwege maßgeblich. Hebt der Gesetzgeber ausdrücklich die Eigenkapitalrendite in § 32 Abs. 1 ERegG hervor und stellt sie eigenständig neben die Kosten der Leistungserbringung, so ergibt sich daraus, dass er an dieser Stelle vom betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff abweicht und die Eigenkapitalrendite nicht als Teil der Kosten versteht.

Im Ergebnis ebenso: Bühlmeier, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 32 Rn. 32, wonach jedoch der Zusatz „zuzüglich eines angemessenen Gewinns“ überflüssig sei, da die Eigenkapitalrendite bereits in den Kosten mitumfasst sei.

Kalkulatorisch stellt sich die Eigenkapitalrendite als Multiplikation des berücksichtigungsfähigen Eigenkapitals mit dem Eigenkapitalzinssatz dar.

Vgl. zu den Varianten der Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes: Bühlmeier, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 32 Rn. 35 ff.

Schließlich ist die Verkehrsmenge zu prognostizieren, um das jeweilige Nutzungsentgelt für die spezifische Leistung ermitteln zu können.

Bezogen auf die genannten Kalkulationsschritte trifft die Klägerin bereits nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast, wenn sie höhere Entgelte im Wege der Verpflichtungsklage geltend machen will. Hierzu gehört auch die Vorlage eines nachvollziehbaren Zahlenwerks, das auf einer überprüfbaren und hinreichenden Tatsachengrundlage basiert. Die eingesetzten Methoden und Berechnungsschritte sind nachvollziehbar offenzulegen.

Vgl. bereits zum AEG: OVG Münster, Beschlüsse vom 23. März 2010 – 13 B 247/10 – juris Rn. 31, und vom 31. August 2007 – 13 A 108/07 – juris Rn. 19; Bühlmeier, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 32 Rn. 66 ff.

cc. Gemessen daran ist die Entgeltobergrenze durch die Beklagte nicht zu niedrig ermittelt worden. Die Ausweisung der Eigenkapitalrendite als angemessener Gewinn ist nicht zu beanstanden; darüber hinaus durfte keine Umsatzrendite zusätzlich in Ansatz gebracht werden.

§ 32 Abs. 1 ERegG benennt ausdrücklich den klägerischen Anspruch auf einen angemessenen Gewinn, der in § 1 Abs. 9 ERegG als Eigenkapitalrendite legal definiert ist. Eine darüberhinausgehende Gewinnmarge sieht der Gesetzgeber in § 32 Abs. 1 ERegG nicht vor. Rechnerisch hat die Beklagte die Eigenkapitalrendite in nicht zu beanstandender Weise ermittelt.

Soweit die Klägerin einen Anspruch auf eine zusätzliche Rendite in Form einer Umsatzrendite aus § 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG ableiten will, dringt sie hiermit nicht durch. Danach dürfen die erhobenen Entgelte nicht die Nutzung der Schienenwege durch Verkehrsdienste oder Marktsegmente ausschließen, die mindestens die Kosten, die unmittelbar auf Grund des Zugbetriebs anfallen, sowie eine Rendite, die der Markt tragen kann, erbringen können. Die Klägerin verkennt zum einen bereits, dass sie selbst nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 ERegG von der Anwendbarkeit des § 36 ERegG ausgenommen ist. Zum anderen stellt § 32 Abs. 1 ERegG bereits eine Entgeltobergrenze dar, die durch die klägerisch begehrte Umsatzrendite überschritten würde.

Soweit die Klägerin § 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG dahingehend versteht, dass neben den uKZ und den (Vollkosten-) Aufschlägen auch noch eine marktübliche Rendite in Ansatz gebracht werden kann, verkennt sie den Sinn und Zweck der Vorschrift. § 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG beinhaltet einen Marktausschlusstest, der nur in der Systematik des Anreizsystems zu verstehen ist. Danach sind zunächst die Grenzkosten (uKZ) nach § 34 Abs. 3 und 4 ERegG zu ermitteln. Zusätzlich dürfen Aufschläge erhoben werden, die im Wesentlichen die Fixkosten und damit auch die Rendite in Form von Eigenkapitalkosten beinhalten.

Vgl. auch Art. 4 Abs. 1 e) der Durchführungsverordnung (EU) 2015/909 der Kommission vom 12. Juni 2015 über die Modalitäten für die Berechnung der Kosten, die unmittelbar aufgrund des Zugbetriebs anfallen, wonach die Rendite nicht in den uKZ enthalten ist.

Eine eigenständige Aufwandsermittlungsfunktion im Rahmen der Entgeltkalkulation kommt § 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG nicht zu. § 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG betrifft die Grenze der Entgelte, die auf die verschiedenen Marktsegmente verteilt werden dürfen, um einen Marktausschluss zu verhindern. Das maximale Entgeltvolumen bleibt unberührt. Stattdessen soll mit § 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG sichergestellt werden, dass die Aufschläge nicht zu einem Marktausschluss führen, weil diese der Markt nicht tragen kann. Nach § 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG stellen die uKZ die Mindestentgelte dar. Wenn für den Markt darüber hinaus keine Rendite tragbar ist, kann diese Rendite auch „Null“ betragen.

Vgl. Otte/Kirchhartz, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, 2020, § 36 Rn. 39.

cc. Die Beklagte hat schließlich die maßgeblichen Verkehrsmengen in rechtmäßiger Weise ermittelt. Anderes trägt die Klägerin nicht vor und auch sonst ist nicht ersichtlich, dass die Prognose für den Entgeltzeitraum fehlerhaft getroffen worden ist.

dd. Die rechnerische Umsetzung der Entgelte entspricht den Anforderungen des § 32 Abs. 2 ERegG. Insbesondere werden keine Entgelte gefordert, die die entstandenen Kosten für das Erbringen der Leistungen in unangemessener Weise überschreiten, vgl. das Regelbeispiel in § 32 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 ERegG.

III. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch, dass die Beklagte verpflichtet wird, die von ihr beantragten Entgeltgrundsätze für die Erbringung des Mindestzugangspakets für die Netzfahrplanperiode 2021/2022 in Ziffer „3.1 Allgemeines“ der Schienennetz-Nutzungsbedingungen der Klägerin über den bereits genehmigten Umfang hinaus wie folgt zu genehmigen:

In den weiteren Elementen ist eine angemessene Rendite gemäß § 36 Abs. 2 ERegG berücksichtigt. Diese umfasst u.a. Wagnis und Gewinn sowie Rücklagen für erforderliche Investitionen.

Entgelt für Mindestzugangspaket je Marktsegment = Kosten des unmittelbaren Zugbetriebs (uKZ) + Aufschlag bis zur Deckung der Vollkosten (Vollkostenzuschlag) + angemessene Rendite (gem. § 36 Abs. 2 ERegG) – Nachlass zur Förderung der Benutzung von Strecken mit sehr niedrigem Auslastungsgrad (§ 38 Abs. 3 ERegG).

Soweit die Beklagte entsprechend den unter II. ausgeführten Kürzungen die Entgeltgrundsätze in den SNB angepasst hat, sind die tenorierten Streichungen in diesen folgerichtig und rechtmäßig erfolgt.

C. Aus dem Vorgesagten ergibt sich auch, dass der weitere, äußerst hilfsweise gestellte Antrag auf Neubescheidung keinen Erfolg hat.

D. Soweit die Klägerin ebenfalls äußerst hilfsweise im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage die Feststellung begehrt, dass der Beschluss der Beklagten vom 9. Juni 2021 rechtswidrig gewesen ist, ist dieser Antrag bereits deshalb unstatthaft, da durch die Neufassung des Eisenbahnregulierungsgesetzes allein schon aufgrund des bereits dargestellten maßgeblichen Entscheidungszeitpunkts keine Erledigung eingetreten ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den § 708 Nr. 11 und § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

39.822,90 €

festgesetzt.

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.