OLG Karlsruhe Urteil vom 28.11.2023 – 8 U 291/21

Orientierungssatz

1. Ein Fahrzeughersteller hat sein Verhalten gegenüber späteren Käufern derart geändert, dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht mehr gerechtfertigt ist, wenn er im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs bereits ein Software-Update zur Entfernung der unzulässigen Abschalteinrichtung entwickelt hatte und wegen dieses Software-Updates und der von ihr gegenüber ihren Vertragshändlern ergriffenen Maßnahmen annehmen durfte, dass für spätere Käufer kein Risiko einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung wegen der ursprünglichen Abschalteinrichtung mehr bestand.(Rn.9)

2. Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit einem Thermofenster ist, auch wenn dieses als unzulässige Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 anzusehen ist, nur dann als sittenwidrig zu qualifizieren, wenn die für den Fahrzeughersteller handelnden Personen bei der Implementierung des Thermofensters in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen.(Rn.14) (Rn.16)

3. Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs fällt in den persönlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023  VIa ZR 335/21). Ein solcher Käufer kann Schadensersatz in Höhe des Betrages verlangen, um den er das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (sog. Differenzschaden). Dieser (Differenz-)Schaden ist nach § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen, wobei das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5% und 15% des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt ist.(Rn.22)

4. Wenn sich der Fahrzeughersteller auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum beruft, hat er diesen konkret darzulegen. Eine pauschale Behauptung genügt nicht den Anforderungen (Anschluss BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23).(Rn.41)

Verfahrensgang

vorgehend LG Mosbach, 9. Juli 2021, 1 O 12/21

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 09.07.2021 – 1 O 12/21 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.940 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.02.2021 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger zu 89 % und die Beklagte zu 11 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu 62 % und die Beklagte zu 38 % zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

– ohne Sachverhaltsdarstellung gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 Abs. 1 S. 1 ZPO –

Die Berufung ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Kläger hat Anspruch auf den hilfsweise geltend gemachten Differenzschaden in Höhe von 5.940 €. Der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch auf den großen Schadensersatz steht dem Kläger hingegen nicht zu.

1. Die Berufung bleibt mit dem Hauptantrag ohne Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung.

a. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, juris Rn. 14).

Da für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln ist, ist ihr das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Dies wird insbesondere dann bedeutsam, wenn die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat. Im Falle der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB wird das gesetzliche Schuldverhältnis erst mit Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten begründet, weil der haftungsbegründende Tatbestand des § 826 BGB die Zufügung eines Schadens zwingend voraussetzt. Deshalb kann im Rahmen des § 826 BGB ein Verhalten, das sich gegenüber zunächst betroffenen (anderen) Geschädigten als sittenwidrig darstellte, aufgrund einer Verhaltensänderung des Schädigers vor Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten diesem gegenüber nicht mehr als sittenwidrig zu werten sein. Eine solche Verhaltensänderung kann somit bereits der Bewertung seines Gesamtverhaltens als sittenwidrig - gerade in Bezug auf den geltend gemachten, erst später eingetretenen Schaden und gerade im Verhältnis zu dem erst später Geschädigten - entgegenstehen und ist nicht erst im Rahmen der Kausalität abhängig von den Vorstellungen des jeweiligen Geschädigten zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 31).

b. Nach den im Berufungsverfahren gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachenfeststellungen des Landgerichts ist das streitgegenständliche Fahrzeug von einem verpflichtenden Rückruf wegen des Einsatzes der Aufheizstrategie (Strategie A) betroffen. Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit der vom KBA als unzulässige Abschalteinrichtung bewerteten Strategie A stellt nach den oben genannten Maßstäben zwar eine sittenwidrige Handlung dar (vgl. Senat, Urteil vom 11. Januar 2022 – 8 U 85/20 –, juris Rn. 24 ff.). Das Verhalten der Beklagten ist bei der gebotenen Gesamtschau gegenüber dem Kläger aber gleichwohl nicht als sittenwidrig zu bewerten, weil die Beklagte vor dem Fahrzeugerwerb durch den Kläger ihr Verhalten geändert hat, so dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit im Hinblick auf den Schaden, der bei dem Kläger durch den Abschluss eines ungewollten Kaufvertrags entstanden sein könnte, nicht mehr gerechtfertigt ist.

Unstreitig entwickelte die Beklagte für das Fahrzeug ein Software-Update, das am 26.11.2018 vom KBA freigegeben und am 14.02.2019 auf das Fahrzeug des Klägers aufgespielt wurde. Nach dem erstinstanzlichen unstreitigen Parteivorbringen, wie dieses mit Beweiskraft im Tatbestand festgehalten ist (§ 314 ZPO), traf die Beklagte zudem bereits vor dem Fahrzeugerwerb durch den Kläger Maßnahmen gegenüber ihren Vertragshändlern und Servicepartnern, die sicherstellen sollten, dass das von ihr entwickelte Software-Update auf alle bereits in Verkehr gebrachten Fahrzeuge des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps aufgespielt wird. Die Beklagte informierte ihre Vertragshändler über den Rückruf des KBA und wies diese an, die betroffenen Fahrzeuge unter Verwendung eines „Beipackzettels“ nur nach vorheriger Aufklärung des Kunden über die Betroffenheit zu verkaufen, sofern das Software-Update noch nicht aufgespielt war.

Soweit der Kläger in der Berufungsbegründungsschrift (dort S. 11) pauschal bestreitet, dass die Beklagte die zuvor genannten Maßnahmen gegenüber ihren Vertragshändlern tatsächlich ergriff, liegt in diesem Bestreiten ein neues Verteidigungsmittel, das gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen ist, weil das Bestreiten bereits in erster Instanz hätte erfolgen können. Ungeachtet dessen hat der Senat im Hinblick auf die von der Beklagten vorgelegten Dokumente auch keine Zweifel, dass die von der Beklagten beschriebenen Maßnahmen tatsächlich erfolgt sind.

Durch diese Maßnahmen hat die Beklagte ihr Verhalten gegenüber späteren Käufern wie dem Kläger derart geändert, dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht mehr gerechtfertigt ist. Dafür genügt, dass die Beklagte im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger bereits ein Software-Update zur Entfernung der unzulässigen Abschalteinrichtung entwickelt hatte und wegen dieses Software-Updates und der von ihr gegenüber ihren Vertragshändlern ergriffenen Maßnahmen annehmen durfte, dass für spätere Käufer kein Risiko einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung wegen der ursprünglichen Abschalteinrichtung mehr bestand.

Dass die Beklagte – anders als die Volkswagen AG im Zusammenhang mit den Manipulationen an dem Motor EA189 – eine Ad-hoc-Mitteilung unterließ und die (ursprüngliche) Abschalteinrichtung nicht selbst als illegal gebrandmarkt hat, rechtfertigt den gravierenden Vorwurf der sittenwidrigen Schädigung gegenüber dem Kläger bei der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht (BGH, Urteil vom 23. November 2021 – VI ZR 839/20 –, juris Rn. 16). Insbesondere war ein aus moralischer Sicht tadelloses Verhalten der Beklagten oder eine Aufklärung, die tatsächlich jeden potenziellen Käufer erreicht und einen Fahrzeugerwerb in Unkenntnis der Abschalteinrichtung sicher verhindert, zum Ausschluss objektiver Sittenwidrigkeit nicht erforderlich. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob die Verkäuferin des Fahrzeugs den Kläger darüber informierte, dass das Fahrzeug von einem Rückruf betroffen ist, und ihm den „Beipackzettel“ aushändigte (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – VII ZR 391/21 –, juris Rn. 30).

c. Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 02.11.2023 erstmals behauptet, im streitgegenständlichen Fahrzeug komme auch die Strategie B zum Einsatz und diese sei durch das Software-Update nicht entfernt worden, ohne konkrete Anhaltspunkte für diese Behauptung zu benennen, hat der Klägervertreter im Senatstermin klargestellt, dass die Strategie B bereits im Rückrufbescheid enthalten gewesen sei. Wenn es sich so verhielt, besteht für den Senat aber kein Grund zur Annahme, dass die Strategie B durch das Software-Update nicht ebenfalls entfernt wurde. Denn es gibt keine plausible Erklärung dafür, weshalb das KBA nur auf der Entfernung der Strategie A und nicht zugleich auf der Entfernung der von ihm ebenfalls für unzulässig erachteten Strategie B durch das Software-Update bestanden haben sollte.

d. Dass im streitgegenständlichen Fahrzeug auch die vom KBA beanstandeten Strategien D und E zum Einsatz kommen, behauptet der Kläger zuletzt nicht mehr (Schriftsatz vom 02.11.2023, S. 4 ff.). Da das KBA diese Strategien als unzulässige Abschalteinrichtungen bewertet, ist auch kein Grund dafür ersichtlich, weshalb das KBA von einem Rückruf (auch) wegen dieser Abschalteinrichtungen abgesehen haben sollte, wenn diese im streitgegenständlichen Fahrzeug tatsächlich zum Einsatz gekommen wären.

e. Die erstmals im Schriftsatz vom 02.11.2023 enthaltene Behauptung des Klägers, das Automatikgetriebe des streitgegenständlichen Fahrzeugs verfüge über zwei verschiedene Schaltprogramme, nämlich das Warmlaufschaltprogramm für den Rollenprüfstand und das Dynamische Schaltprogramm für den Straßenbetrieb, wobei die gesetzlichen Grenzwerte nur bei Verwendung des Warmlaufschaltprogramms eingehalten würden, ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil der Kläger das erstmalige Vorbringen dieser Tatsache im Berufungsverfahren nicht entschuldigt hat. Die Beklagte hat im Senatstermin bestritten, dass das Automatikgetriebe des streitgegenständlichen Fahrzeugs über unterschiedliche Getriebeschaltprogramme für den Rollenprüfstand und für sonstige Fahrzustände verfüge.

f. Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit einem Thermofenster ist, auch wenn dieses als unzulässige Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 anzusehen ist (dazu nachfolgend unter 2.), nicht als sittenwidrig zu qualifizieren und steht wertungsmäßig einer arglistigen Täuschung der Käufer nicht gleich (vgl. Senat, Urteil vom 14. Mai 2021 – 8 U 14/20 –, juris Rn. 42 ff.; Urteil vom 8. Oktober 2021 – 8 U 12/20 –, juris Rn. 27 ff.). Das gilt auch dann, wenn das Thermofenster – wie vom Kläger behauptet – so ausgestaltet wäre, dass die Emissionsgrenzwerte nur in einem Temperaturbereich zwischen 17°C und 30°C und damit annähernd nur auf dem Rollenprüfstand zu 100 % eingehalten werden.

Als sittenwidrig wäre dieser Sachverhalt nur zu bewerten, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20 –, juris Rn. 28).

Der Kläger zeigt solche weiteren Umstände nicht auf. Insbesondere kann auf der Grundlage seines Vorbringens nicht angenommen werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Implementierung des Thermofensters in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Der bloße Umstand, dass das On-Board-Diagnosesystem keinen erhöhten NOx-Ausstoß anzeigt, rechtfertigt einen solchen Schluss nicht.

2. Hinsichtlich der einseitigen Teilerledigungserklärung des Klägers bleibt die Berufung ebenfalls ohne Erfolg. Da dem Kläger kein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB gegen die Beklagte zusteht, war die Klage bezüglich des den zuletzt geltend gemachten Betrag in Höhe von 9.584,48 € übersteigenden Betrages von Anfang an unbegründet.

3. Soweit der Kläger hilfsweise den Differenzschaden geltend macht (Schriftsatz vom 02.11.2023, S. 39 ff.), hat die Berufung Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 7 Abs. 1 EG-FGV Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens in Höhe von 5.940 €.

a. Die erstmalige Geltendmachung des Differenzschadens im Berufungsverfahren hilfsweise neben dem großen Schadensersatz ist zulässig.

In der Geltendmachung des Differenzschadens anstelle des großen Schadensersatzes liegt schon keine Klageänderung, weil der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17 -, juris Rn. 53). Der Kläger stützt den Anspruch auf den Differenzschaden auf dieselben Abschalteinrichtungen wie den Anspruch auf den großen Schadensersatz. Auf das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 263, 533 ZPO kommt es damit nicht an.

Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Berufung nur zulässig ist, wenn das in erster Instanz abgewiesene Begehren zumindest teilweise weiterverfolgt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 07.05.2003 - XII ZB 191/02 -, juris Rn. 17; BGH, Beschluss vom 29.09.2011 - IX ZB 106/11 -, juris Rn. 7), ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn der Berufungsführer – wie hier – gestützt auf denselben Lebenssachverhalt lediglich eine andere Schadensberechnung vornimmt und anstelle des großen Schadensersatzes den Differenzschaden geltend macht.

b. Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs fällt – unionsrechtlich vorgegeben – in den persönlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris  Rn. 21). Das Unionsrecht verlangt indes nicht, den Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, also das Interesse auf Rückabwicklung des Kaufvertrags in den sachlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV einzubeziehen, sondern nur den Ersatz des Schadens in Höhe des Betrages, um den der Käufer das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (Differenzschaden; vgl. BGH, a.a.O., Rn. 22, 32, 40). Der Differenzschaden ist nach § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Nach den Vorgaben des Unionsrechts ist das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5% und 15% des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt (BGH, a.a.O., Rn. 72 f.).

c. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV sind im Streitfall erfüllt. Die Beklagte hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt, weil das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet ist. Hierbei hat die Beklagte schuldhaft gehandelt.

aa. Die Beklagte hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt, da das streitgegenständliche Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Gestalt eines Thermofensters aufweist.

(1) Eine Übereinstimmungsbescheinigung ist unzutreffend, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist (BGH, a.a.O., Rn. 34).

(2) Unter welchen konkreten Umständen eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 40). Für die Bewertung einer Vorrichtung als Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 können deshalb nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung sein (BGH, a.a.O., Rn. 50). Nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auch bei veränderter Funktion eingehalten würden, ist mit Rücksicht auf den Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht von Bedeutung (BGH, a.a.O., Rn. 51).

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 trifft nach allgemeinen Regeln den Kläger als Anspruchsteller. Der Beklagten als Anspruchsgegnerin obliegt dagegen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung zulässig ist (BGH, a.a.O., Rn. 53 f.).

(3) Unstreitig ist das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer Abschalteinrichtung in der Gestalt eines Thermofensters ausgestattet. Dieses Thermofenster reicht nach dem Vortrag des Klägers von 17°C bis 30°C. Nach dem Vortrag der Beklagten liegt der Temperaturbereich der aktiven Abgasrückführung „in einem repräsentativen Betriebspunkt“ zwischen ca. -10°C und ca. 39°C, wobei innerhalb dieses Temperaturfensters zwischen ca. 0°C und ca. 38°C in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur keine aktive Veränderung der AGR-Rate durch das Thermofenster stattfindet.

Selbst wenn man den Tatsachenvortrag der Beklagten als richtig unterstellt und darüber hinwegsieht, dass der von der Beklagten angegebene Temperaturbereich mit einer nicht näher erläuterten Einschränkung („repräsentativer Betriebspunkt“) verbunden ist, steht damit fest, dass die Funktion des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im Unionsgebiet, wo insbesondere im Winter häufig Temperaturen von weniger als 0°C vorherrschen, verringert ist und eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorliegt, die gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig ist (vgl. Senat, Urteil vom 11.11.2023 - 8 U 66/21, juris-Rn. 18 u. 66). Daran ändern auch die unspezifischen Ausführungen der Beklagten, wonach die „Korrektur“ der Abgasrückführungsrate durch das Thermofenster wegen des Kompensationseffekts durch den SCR-Katalysator nicht zwangsläufig zu einer proportionalen Erhöhung der NOx-Emissionen führe und dass bei niedrigen Umgebungslufttemperaturen aus physikalischen Gründen grundsätzlich weniger NOx-Emissionen entstünden als bei hohen Umgebungslufttemperaturen, nichts.

(4) Das vorstehend beschriebene Thermofenster ist nicht gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig, da keiner der unter lit. a bis c aufgeführten Ausnahmetatbestände vorliegt.

(a) Da Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO 715/2007/EG eine Ausnahme vom Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen enthält, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist diese Bestimmung eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20 -, juris Rn. 61). Die Abschalteinrichtung muss nicht nur notwendig sein, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen, sondern kumulativ auch, um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, wobei die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors nicht als Beschädigung oder Unfall im Sinne der Vorschrift angesehen werden kann (vgl. EuGH, Urteile vom 14.07.2022 - C-145/20, juris Rn. 65 und vom 21.03.2023 - C-100/21, juris Rn. 62 f.). Eine Abschalteinrichtung kann daher nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, und diese Risiken derart schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21, juris Rn. 64; so auch schon Senatsurteil vom 22.08.2023 – 8 U 86/21 –, juris Rn. 134).

Darüber hinaus gilt: Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, würde offensichtlich dem mit der VO 715/2007/EG verfolgten Ziel, von dem Art. 5 Abs. 2 S. 2 nur unter ganz besonderen Umständen eine Abweichung zulässt, zuwiderlaufen und zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der Stickstoffoxid (NOx)-Emissionen von Fahrzeugen führen. Eine solche Abschalteinrichtung kann daher nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der genannten Verordnung notwendig sein. Ließe man zu, dass eine solche Abschalteinrichtung unter die in Art. 5 Abs. 2 lit. a der VO 715/2007/EG vorgesehene Ausnahme fallen könnte, würde dies dazu führen, dass diese Ausnahme während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen anwendbar wäre, so dass der in Art. 5 Abs. 2 der Verordnung aufgestellte Grundsatz des Verbots solcher Abschalteinrichtungen in der Praxis weniger häufig zur Anwendung kommen könnte als diese Ausnahme (EuGH, a.a.O., Rn. 74 ff.; vgl. a. Art. 5 Abs. 1 der VO 715/2007/EG: „unter normalen Betriebsbedingungen“).

(b) Unter welchen konkreten Umständen eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO Nr. 715/2007/EG. Bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 der VO Nr. 715/2007/EG ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605Rn. 40; vgl. außerdem EuGH, Urteile vom 14. Juli 2022 - C-134/20, EuZW 2022, 1073; - C-145/20, EuZW 2022, 1080). Dieses Verständnis des Art. 3 Nr. 10 der VO Nr. 715/2007/EG trägt dem räumlichen Geltungsbereich der Verordnung Rechnung. Für die Bewertung einer Vorrichtung als Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO Nr. 715/2007/EG können deshalb nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung sein (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 50).

Als gewöhnliche Betriebsbedingungen im oben genannten, europäisch harmonisierten Sinne müssen daher alle Orte des gesamten Unionsraums, nicht lediglich Durchschnittswerte einzelner Mitgliedsstaaten berücksichtigt werden. Gemäß Art. 5 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG sind unter „normalen Betriebsbedingungen“, unter denen das Fahrzeug der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entsprechen muss und für die das Verbot von Abschalteinrichtungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung gilt, solche Bedingungen zu verstehen, „die bei normalen Fahrzeugbedingungen vernünftigerweise zu erwarten sind“. Zu solchen erwartbaren normalen Fahrzeugbedingungen gehören danach auch gewöhnliche Temperaturen in nördlichen Regionen der EU und solche zur Winterzeit.

Bei dem vorliegenden Thermofenster, dessen untere Grenze nach dem als richtig unterstellten Vortrag der Beklagten bei ca. 0°C verläuft, handelt es sich danach schon mit Blick auf den Temperaturbereich um eine unzulässige Abschalteinrichtung.

(c) Darüber hinaus ist das Thermofenster nicht ausschließlich notwendig, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des AGR-Systems verursachten unmittelbaren und schwerwiegenden Risiken für den sicheren Fahrzeugbetrieb in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden (vgl. hierzu im Einzelnen: Senat, Urteil vom 11. November 2023 – 8 U 66/21 –, juris Rn. 26 ff.).

bb. Der Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV durch die Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ist schuldhaft erfolgt.

(1) Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB setzt ein Verschulden des Schädigers voraus. Für die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV genügt ein fahrlässiger Verstoß (BGH, a.a.O., Rn. 37). Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung (BGH, a.a.O., Rn. 37 f., 59). Hierbei ist nach dem an der Systematik des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 orientierten Normverständnis, wonach Abschalteinrichtungen nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen zulässig sein können, davon auszugehen, dass das mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verbundene und letztlich auf Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 beruhende Verbot hinreichend konkret ist (BGH, a.a.O., Rn. 60).

Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann entlastend wirken. Ein entlastend wirkender Verbotsirrtum kann vorliegen, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, a.a.O., Rn. 63).

(2) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte schuldhaft gehandelt. Die Beklagte hat die von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung nicht ausgeräumt.

Soweit sich die Beklagte auf eine unklare Rechtslage beruft, legt sie nicht dar, dass sie externen qualifizierten Rechtsrat eingeholt hätte. Einen Verbotsirrtum hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen, sondern nur pauschal behauptet (Schriftsatz vom 10.11.2023, drittletzte Seite unten). Das genügt ersichtlich nicht den Anforderungen an die Darlegung eines Verbotsirrtums (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris Rn. 14; Senat, Urteil vom 22. August 2023 – 8 U 271/21 –, juris Rn. 63 ff.). Da es bereits an der Darlegung eines Verbotsirrtums fehlt, kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagte auf eine Unvermeidbarkeit eines solchen Irrtums berufen könnte.

d. Durch den schuldhaften Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV hat der Kläger einen Vermögensschaden in Höhe von 5.940 € erlitten.

aa. Wie oben ausgeführt, hat der Kläger einen Schaden in Höhe des Betrages erlitten, um den er das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat.

Zur Erwerbskausalität kann sich der Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf den Erfahrungssatz stützen, dass er den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte. Für die Anwendung eines solchen Erfahrungssatzes ist nicht von Bedeutung, ob ihm beim Erwerb des Fahrzeugs die von der Beklagten ausgegebene unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegen und ob er von deren Inhalt Kenntnis genommen hat. Auch ohne Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 55 f.).

Umstände, die diesen Erfahrungssatz widerlegen, sind im Streitfall weder dargetan noch sonst ersichtlich. Insbesondere hat die Beklagte nicht dargelegt, dass sie die Ausrüstung des Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einer Art und Weise bekannt gegeben hat, die einem objektiven Dritten die mit dem Kauf des Fahrzeugs verbundenen Risiken verdeutlichen muss (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 32). Die Beklagte hat im Gegenteil stets die Auffassung vertreten und macht noch immer geltend, dass das Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung sei und eine Stilllegung des Fahrzeugs nicht drohe.

bb. Der Senat schätzt die Höhe des dem Kläger entstandenen Vermögensschadens gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles innerhalb der unionsrechtlich vorgegebenen Bandbreite (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 71 ff.) mit 10 % des gezahlten Kaufpreises von 59.400 €. Der Senat geht davon aus, dass der objektive Wert des Fahrzeugs durch das mit dem Thermofenster verbundene Risiko der Betriebsstilllegung in diesem Umfang gemindert ist. Der Differenzschaden beläuft sich damit – ohne Berücksichtigung der von dem Kläger durch das Schadensereignis erlangten Vorteile – auf 5.940 €.

Die Höhe des entstandenen Differenzschadens ist einer tatrichterlichen Schätzung nach § 287 ZPO zugänglich. Bei der Schätzung des Schadens innerhalb eines Rahmens zwischen 5 und 15 % sind für die Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Weiter ist der Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung (BGH, a.a.O., Rn. 76). Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus sind das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie den Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen (BGH, a. a. O., Rn. 77).

Unter Berücksichtigung all dieser Umstände handelt es sich vorliegend in jeder Hinsicht, sowohl was die Art als auch was die möglichen Folgen des Verstoßes angeht, um einen mittelschweren Fall, der die Anwendung des mittleren Prozentsatzes von 10 % rechtfertigt.

cc. Auf diesen Schaden sind im Wege der Vorteilsausgleichung die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs nach den Grundsätzen für die Berechnung des sogenannten kleinen Schadensersatzanspruchs anzurechnen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 80). Danach sind Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs auf den Anspruch auf kleinen Schadensersatz erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21 –, juris Rn. 22). Im Streitfall übersteigen die Nutzungsvorteile und der Restwert den anfänglichen Fahrzeugwert nicht, so dass eine Vorteilsanrechnung nicht stattfindet.

(1) Die Nutzungsentschädigung kann im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO ermittelt werden, indem der gezahlte Bruttokaufpreis für das Fahrzeug durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt geteilt und dieser Wert mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 80). Der Senat legt diese lineare Berechnungsmethode seiner Schätzung in ständiger Rechtsprechung zugrunde. Die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit 3.0 l-Motor veranschlagt der Senat mit 300.000 km (vgl. Senat, Urteil vom 16. Juli 2021 – 8 U 32/20 –, juris Rn. 47).

Im Streitfall hat der Kläger das Fahrzeug mit einer Laufleistung von 3.519 km zu einem Kaufpreis von 59.400 € erworben und am 14.07.2021 mit einer Laufleistung von 25.775 km für 46.000 € weiterveräußert. Nach der vom Senat herangezogenen Berechnungsmethode ergibt sich damit eine Nutzungsentschädigung für die gesamte Nutzungsdauer des Fahrzeugs von 4.458,99 € (= 59.400 € geteilt durch 296.481 km [= 300.000 km minus 3.519 km] mal 22.256 km [= 25.775 km minus 3.519 km]).

(2) Den Restwert des Fahrzeugs veranschlagt der Senat mangels besser geeigneter Anhaltspunkte für die Schätzung mit dem von dem Kläger erzielten Verkaufserlös von 46.000 €. Der von dem Kläger erzielte Verkaufserlös bildet den ihm verbleibenden Restwert nach Auffassung des Senats realistischer ab als eine Restwertermittlung anhand von Schätzhilfen, die nur eine typisierte Bewertung vornehmen und den konkreten Fahrzeugzustand nicht in diese Bewertung einbeziehen.

(3) Den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger veranschlagt der Senat gemäß § 287 ZPO mit der Differenz aus dem von dem Kläger gezahlten Kaufpreis von 59.400 € und dem oben ermittelten Differenzschaden von 5.940 €, die sich auf 53.460 € beläuft.

(4) Daraus ergibt sich, dass die Summe aus den von dem Kläger erlangten Nutzungsvorteilen in Höhe von 50.458,99 € und dem Restwert des Fahrzeugs von 46.000 € den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger in Höhe von 53.460 € nicht übersteigt, so dass eine Vorteilanrechnung wegen der Nutzungsvorteile und des Restwerts nicht stattfindet.

dd. Das auf das streitgegenständliche Fahrzeug aufgespielte Software-Update rechtfertigt im Streitfall keinen weiteren Vorteilsausgleich, weil weder dargetan noch ersichtlich ist, dass dieses die Gefahr von Betriebseinschränkungen wegen des Thermofensters signifikant reduziert hätte (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 80). Die Beklagte legt nur dar, dass durch das Software-Update die vom KBA beanstandete Abschalteinrichtung entfernt worden sei. Dass auch der Temperaturbereich des Thermofensters durch das Software-Update verändert worden wäre, macht die Beklagte hingegen nicht geltend.

ee. Umgekehrt rechtfertigt die Tatsache, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs eine weitere unerlaubte Abschalteinrichtung in Form der vom KBA beanstandeten Strategie A zum Einsatz kam, keinen höheren Differenzschaden, weil davon auszugehen ist, dass der Schaden des Klägers insoweit durch das inzwischen aufgespielte Software-Update vollständig ausgeglichen ist (vgl. hierzu BGH, a.a.O., Rn. 80). Es ist davon auszugehen, dass durch das Software-Update die vom KBA beanstandete Abschalteinrichtung entfernt wurde, so dass die Gefahr von Betriebsbeschränkungen wegen der Strategie A nicht nur signifikant reduziert, sondern vollständig beseitigt wurde.

4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 291 ZPO.

Da der Streitgegenstand beim großen Schadensersatz und beim Differenzschaden bei unverändertem Lebenssachverhalt identisch ist (siehe oben), kann der Kläger Rechtshängigkeitszinsen aus dem in der Hauptsache zugesprochenen Betrag, der den mit der Klageerhebung geltend gemachten Betrag nicht übersteigt, ab dem auf die Zustellung der Klage folgenden Tag (wie beantragt: „ab Rechtshängigkeit“) und nicht erst ab dem auf die Zustellung des Schriftsatzes mit dem geänderten Klageantrag folgenden Tag beanspruchen.

5. Der mit dem Klageantrag Ziffer 2 geltend gemachte Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten steht dem Kläger nicht zu, weil ihm, wie oben ausgeführt, kein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB gegen die Beklagte zusteht. § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gewähren dem Käufer eines vom sogenannten Dieselskandal betroffenen Fahrzeugs gegen den Fahrzeughersteller neben dem der Höhe nach auf 15 % des gezahlten Kaufpreises begrenzten Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 – VIa ZR 14/22 –, juris Rn. 13). Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB sind weder dargetan noch ersichtlich.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.