BGH Beschluss vom 28.04.1992 – 1 StR 593/91

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BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 593/91

vom

28. April 1992 in der Strafsache

gegen

Engelbert B ED aus eu. geboren am GENE 1965 in Dem. Ä |

Michael BD aus MB, seboren an u 1969 in regnen.

wegen Mordes u.a.

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. April 1992 beschlossen:

Dem Großen Senat für Strafsachen wird folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:

Können Mord und Raub mit Todesfolge in Tateinheit zueinander stehen, auch wenn sie das selbe Tatopfer betreffen?

Der Senat hat hierzu über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Die Angeklagten wollten einer Taxifahrerin am Ende der Fahrt die Geldtasche gewaltsam wegnehmen. Zu diesem Zweck wurde sie mit Körperverletzungsvorsatz gedrosselt. Als ihr langanhaltender Widerstand so nicht zu überwinden war, töteten die Angeklagten das Opfer mit einem Messer, um das Geld wegnehmen zu können. Das Landgericht hat die Täter wegen Mordes in Tateinheit mit Raub mit Todesfolge (unter aus-Grücklichem Hinweis auf BGHSt 35, 257, 258), mit räuberischem Angriff auf Kraftfahrer und mit gefährlicher Körperverletzung zu Jugendstrafe von neun und acht Jahren verurteilt und in den Strafzumessungsgründen erschwerend berück-

sichtigt, daß neben dem Mord drei weitere Straftatbestände - "darunter zwei mit hohem Unrechtsgehalt (§ 251 StGB und s§ 316 a StGB)" - erfüllt wurden.

Der Senat beabsichtigt, die Revisionen der Angeklagten zu verwerfen, sieht sich daran aber durch die Rechtsprechung des 4. Senats des Bundesgerichtshofs gehindert:

Nach dem vor 1973 geltenden Gesetzeszustand ("wenigstens fahrlässig" in § 56 StGB a.F.) hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß S 251 StGB a.F. mit §§ 2i1l, 212 StGB in Tateinheit stehen kann (BGHSt 9, 135). Das galt auch für den gleichgelagerten Fall der 585 177, 178 StGB a.F. (BGHSt 19, 101, 106: § 211 StGB erschöpfe den Unrechtsgehalt einer solchen Tat nicht).

Nach Einführung des Begriffes "leichtfertig"” in 5 251 StGB durch das EGStGB vom 2. März 1974 hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß Raub mit Todesfolge mit vorsätzlicher Tötung (§§ 211, 212 StGB) nicht in Tateinheit stehen könne:

- Beschluß vom 15. Juli 1975 - 4 StR 201/75 (BGHSt 26, 175): S 251 StGB sei nur bei leichtfertiger Todesverursachung erfüllt. Vorsatz und Fahrlässigkeit schlössen sich als verschiedene Schuldformen gegenseitig aus, Tateinheit sei daher nicht möglich.

- Urteil vom 23. Mai 1984 - 3 StR 117/84 (NStZ 1984, 453, 454): S 251 StGB sei auf Leichtfertigkeit beschränkt (nicht tragender Hinweis).

- Urteil vom 19. Oktober 1987 - 3 StR 145/87: Nicht tragender Hinweis auf BGHSt 26, 175.

- Urteil vom 19. Oktober 1987 - 3 StR 333/87 (BGHR StGB § 251 Konkurrenzen 1): Der Fall gebe keinen Anlaß, die bisherige Rechtsprechung in Frage zu stellen, zumal das Landgericht die Mindeststrafe des § 251 StGB deutlich überschritten habe.

Die gleiche Frage taucht bei weiteren Bestimmungen des StGB auf, bei denen der Gesetzgeber besondere Straffolgen für "leichtfertige" Todesverursachung vorsieht. Der Senat ist der Auffassung, daß diese Fälle in gleicher Weise wie § 251 StGB behandelt werden müssen.

Zur Vergewaltigung mit Todesfolge (S 177 Abs. 3 StGB - eingefügt durch das 4. StrRG vom 23. November 1973) hat der Bundesgerichtshof entschieden:

- Beschluß vom 16. Juli 1975 - 2 StR 264/75 (bei Dallinger in MDR 1976, 15): "Leichtfertigkeit". lasse eine Erstreckung auf vorsätzliche Begehung nicht zu.

- Beschluß vom 8. Januar 1986 - 2 StR 660/85: S 177 Abs. 3 StGB umfasse nur noch Leichtfertigkeit.

zum erpresserischen Menschenraub mit Todesfolge (S 239 a Abs. 3 StGB - geändert durch EGStGB vom 2. März

1974):

- Beschluß vom 26. April 1978 - 2 StR 159/78 (zu § 239 a Abs. 2 StGB a.F.): Vorsatz sei vom Tatbestand, der nur Leichtfertigkeit betreffe, nicht umfaßt.

zu § 176 Abs. 4, S 178 Abs. 3, S 239 b Abs. 2 in Verb. mit § 239 a Abs. 3 StGB, S 316 c Abs. 2 StGB liegen - soweit ersichtlich - Entscheidungen des Bundesgerichtshofs noch nicht vor.

Der 1. Strafsenat hat bisher in Übereinstimmung mit der angeführten Rechtsprechung entschieden (Beschl. vom 28. Oktober 1975 - 1 StR 531/75: Wegen der unterschiedlichen Schuldformen sei Tateinheit mit Tötungsdelikten nicht möglich, und Beschl. vom 23. April 1991 - 1 StR 142/91: Hinweis auf BGHSt 26, 175).

Der 5. Strafsenat wendet sich in einem näher ausgeführten (nach seiner Auffassung nicht tragenden) Hinweis gegen die bisherige Rechtsprechung (BGHSt 35, 257, 258). Die Grundanforderung des § 18 StGB ("wenigstens fahrlässig”) werde durch die Vorschriften, welche "Leichtfertigkeit" verlangen, nur auf die Stufe der groben Fahrlässigkeit angehoben; hierdurch sei Vorsatz nicht ausgeschlossen. Daneben wird auf die nach der bisherigen Rechtsprechung unvermeidlichen Wertungswidersprüche hingewiesen (Strafrahmen von § 251 StGB im Verhältnis zu § 212 StGB).

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Die bisherige Rechtsprechung wird in der Literatur gestützt von Lackner, StGB 19. Aufl. § 251 Rdn. 4 (Wortlautschranke des § 251 StGB; die Strafrahmenwidersprüche seien ein Konstruktionsfehler), ebenso Rudolphi JR 1976, 74; ders. in SK S 18 Rdn. 9; Maiwald GA 1974, 257, 270; Rengier, Erfolgsqualifizierte Delikte und verwandte Erscheinungsformen, 1986 S. 108 ff.; Tenckhoff ZStW 88, 897,

915.

Auf Anfrage haben der 2. und 3. Strafsenat mitgeteilt, daß an der bisherigen Rechtsprechung (soweit sie sich auf BGHSt 26, 175 stützt) nicht festgehalten wird; der 4. Strafsenat hält an seiner bisherigen Rechtsprechung

fest.

Der vorlegende Senat teilt zwar die Auffassung, daß die grundsätzliche Entscheidung einer Rechtsfrage einen gewissen Bestandsschutz genießen und ein Abweichen nur bei wenigstens deutlich überwiegenden Gründen erfolgen sollte. Dieser Gesichtspunkt greift aber nicht, wenn - wie hier - von den Senaten gegenteilige Standpunkte eingenommen werden (die zudem in BGHSt veröffentlicht sind). Auch wenn der 5. Strafsenat nur in einem obiter dictum von der bisherigen Rechtsprechung abgewichen ist, hat dies nicht verhindert, daß sich Täatgerichte darauf berufen und der ganz herrschenden Meinung in der Literatur angeschlossen haben. Die Behandlung nach S 154 Abs. 2 StPO (BGH, Beschl. vom 25. Februar 1992 - 5 StR 48/92) oder Schuldspruchänderung unter Hinweis auf BGHSt 26, 175 (so BGH, Beschl. vom 23. April 1991 - 1 StR 142/91, womit dem Tatrichter gesagt wird, er habe - trotz BGHSt 35, 257, 258 - falsch entschieden) sind

verwirrend und für den Tatrichter nicht verständlich. Dieser darf auch nicht darauf verwiesen werden, er möge bei seinen Entscheidungen zwischen tragenden und nicht tragenden einander widersprechenden Entscheidungssätzen oder -begründungen des Bundesgerichtshofs differenzieren. Es bedarf daher einer Entscheidung der Rechtsfrage.

II.

Der Senat möchte sich der Auffassung des 5. Strafsenats anschließen.

1. Der Wortlaut des § 251 StGB scheint bei isolierter Betrachtung zunächst eindeutig dafür zu sprechen, daß vorsätzliche Todesverursachung von der Strafbestimmung nicht umfaßt wird. Wenn der Wortlaut für Interpretationen “ keinen Raum ließe, wäre die Rechtsprechung daran gebunden. Das ist aber nicht der Fall. Die Systematik des Gesetzes zeigt ein anderes Bild.

Auszugehen ist vom Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches und von seiner Regelung, die grundsätzlich ist und zunächst einmal für alle Vorschriften des Besonderen Teiles Geltung gewinnt - es sei denn, dort seien Ausnahmen vorgesehen. So bestimmt § 18 StGB grundsätzlich, daß eine schwerere Strafe wegen besonderer Tatfolgen nur verhängt werden kann, wenn dem Täter hinsichtlich dieser Folge "wenigstens Fahrlässigkeit" zur Last fällt. Daß davon auch Vorsatz mitumfaßt wird, hat der Bundesgerichtshof entschieden (BGHSt 9, 135, 136; 19, 101, 106: Durch die Neufassung des § 18 StGB hat sich gegenüber § 56 StGB a.F. - "wenigstens fahr-

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lässig" - nichts geändert). Das entspricht auch allgemeiner Regel: Die Strafbarkeit vorsätzlicher Tatbegehung ergibt sich aus § 15 StGB, die Strafbarkeit fahrlässiger Taten muß im einzelnen Gesetz angeordnet werden. Mittels Umkehrschlusses folgt aus S 15 StGB, daß dann, wenn das Gesetz sogar fahrlässiges Handeln mit Strafe bedroht, auch vorsätzliches Handeln strafbar ist (Schroeder in LK 10. Aufl. S 18 Rän. 10). Die Grundnorm des § 15 StGB wird also durch § 18 StGB ausgedehnt (Herdegen in LK aaO § 251 Rdn. 12). Das ist allgemein bei der Anwendung des § 251 StGB zu berücksichtigen. Leichtfertigkeit im Sinne des § 251 StGB fügt sich ohne weiteres in das Stufenverhältnis der Schuldformen des § 18 StGB ein (Jähnke in LK aaO S 212 Rdn. 41). Die Grundanforderung des § 18 StGB ("wenigstens Fahrlässigkeit") wird durch die Vorschriften, welche Leichtfertigkeit verlangen, nur auf die Stufe einer "groben" Fahrlässigkeit angehoben. Nicht jede Fahrlässigkeit soll die schwere Strafandrohung rechtfertigen, aber Vorsatz wird dadurch nicht ausgeschlossen (BGHSt 35, 257, 258). Die Aufnahme des Wortes "wenigstens" war deshalb in § 251 StGB nicht erforderlich (so im wesentlichen übereinstimmend Schroeder, Herdegen, Jähnke je in LK aa0).

Dieses Ergebnis wird bestätigt durch einen Vergleich mit anderen Bestimmungen, die an eine Todesfolge besondere Strafandrohungen knüpfen. So sind 5 239 Abs. 3 StGB und § 221 Abs. 3 StGB nur in Verbindung mit 5 18 StGB anwendbar. Im Zusammenhang mit Freiheitsberaubung oder Aussetzung vorsätzlich verursachte Tötung wird daher (unter Berücksichtigung von BGHSt 9, 135; 19, 101) von beiden Bestimmungen erfaßt. Hier ist nicht eine höhere Stufe der Fahrläs-

sigkeit (Leichtfertigkeit) verlangt. Das hat der Gesetzgeber wohl deshalb nicht für erforderlich gehalten, weil die Strafdrohung angesichts eines Vergehens als Grundtat wesentlich geringer ist. Es zeigt aber, daß "Leichtfertigkeit" in S 251 StGB tatsächlich nicht den Vorsatz ausschließt, sondern nur die Fahrlässigkeit einschränkt. Es wäre nicht verständlich, daß bei § 239 Abs. 3 StGB und

§ 221 Abs. 3 StGB vorsätzliche Todesverursachung den Tatbestand erfüllt, bei § 251 StGB - dem schwereren Delikt - aber nicht, und das ohne Hinweis darauf, daß hier die Grundregel des Allgemeinen Teils nicht gelten soll.

In diesem Zusammenhang ist auf S 229 Abs. 2 StGB hinzuweisen, der die gleiche Strafandrohung enthält wie § 251 StGB; und zwar unter Anwendung des § 18 StGB sowohl für fahrlässige wie für vorsätzliche Herbeiführung der Todesfolge. Es ist nicht zu erkennen, warum diese Vorschrift Vorsatz mitumfassen soll, S 251 StGB aber nicht. Es zeigt sich, daß lediglich die Fahrlässigkeitsanforderungen unterschiedlich behandelt werden,

2. Der Hinweis, Leichtfertigkeit im Sinne des § 251 schließe Vorsatz aus, weil es sich um unterschiedliche Schuldformen handele ("aliud"), greift nicht durch: Bei Nichterweislichkeit von Vorsatz hat der Begriff der Fahr- . lässigkeit eine Auffangfunktion (vgl. Laubenthal JR 1988, 334). Zudem zeigt die Formulierung "wenigstens Fahrlässigkeit" in § 18 StGB, daß die verschiedenen Schuldfornen in einem Stufenverhältnis zueinander stehen (Jähnke aa0).

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3. Die bisherige Rechtsprechung führt zu Folgen, die unter Berücksichtigung der Wertungsmaßstäbe des StGB unvertretbar erscheinen (so auch Herdegen aaO Rdn. 14; Jähnke aa0; Schäfer in LK aaO 5 239 Rdn. 22; Herzberg JuS 1976, 40, 43; Eser in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. S 251 Rdn. 9; Paeffgen JZ 1989, 220, 221). Hier ist auf das offensichtliche Mißverhältnis zwischen der Strafdrohung des § 251 und der für vorsätzliche Tötung nach SS 212, 213 StGB

hinzuweisen.

Die von Lackner (aaO) vorgeschlagene Sperrwirkung durch Anwendung des Strafrahmens aus § 251 StGB ist mit dem Analogieverbot nicht zu vereinbaren (Herdegen aaO). Kommt Ss 251 StGB neben einer Vorsatztat nicht in Betracht, so kann der Strafrahmen des § 212 StGB nicht mit Hilfe einer Vorschrift verschärft werden,. deren Tatbestand gerade nicht erfüllt sein soll.

Führt. dagegen der Täter nicht durch Raub, sondern durch Giftbeibringung den Tod vorsätzlich herbei, so greift bei Anwendung des Tötungsdelikts die Sperrwirkung des S 229 Abs. 2 StGB ein.

Neben Mord kann jedenfalls dann die Anwendung. auch des § 251 StGB von Bedeutung sein, wenn lebenslange. Freiheitsstrafe nicht verhängt wird (Anwendung von Jugendrecht oder der $S 21, 49 StGB). Außerdem ist nicht in jedem Fall vorsätzlicher Tötung im Rahmen von SS 251, 239 a Abs. 3; S 177 Abs. 3 StGB usw. ein Mordmerkmal verwirklicht (vgl. z.B. den Fall des 5. Strafsenats aa0, wenn dort Tötungsvorsatz nachgewiesen wäre). Die Frage, ob § 251 StGB durch Verwen-

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Gung des Begriffes der "Leichtfertigkeit" den Vorsatz ausschließt, ist aber nicht getrennt nach etwaigem Zusammentreffen mit S 212 StGB oder $S 211 StGB zu beurteilen.

Zu erwägen ist auch das Argument aus BGHSt 19, 101, 106, der Tatbestand des § 211 erschöpfe unter Umständen den Unrechtsgehalt der Tat nicht, wenn es zur vorsätzlichen ' Vollendung des § 177 Abs. 3 StGB gekommen sei; entsprechendes gilt in höherem Maße für ein Zusammentreffen dieser Vorschrift mit Totschlag.

Der Senat ist der Auffassung, daß die Frage, ob § 251 StGB bei vorsätzlich verursachter Todesfolge erfüllt sein kann und in welchem Verhältnis die Vorschrift zu den Tö- “ tungsdelikten steht, nicht isoliert betrachtet werden darf. Sämtliche Vorschriften,. in denen "Leichtfertigkeit" erforderlich ist, um den Täter mit der Strafandrohung für die Todesfolge zu belasten, müssen einheitlich beurteilt werden. Es ist nichts ersichtlich, was eine Differenzierung veranlassen könnte.

4. Die hier dargestellte Rechtsauffassung wird auch nicht durch das Gesetzgebungsverfahren in Frage gestellt.

“- Nach der Begründung des E 1962 (BTDrucks. IV, 650, insbesondere S. 362) sollte ersichtlich die leichtfertige Begehungsweise durch den Mord-/Totschlagstatbestand verdrängt werden - allerdings mit der Sperrwirkung einer Mindeststräfe von zehn Jahren. Damit korrespondierte, daß die allgemeine Vorschrift hinsichtlich der erfolgsqualifizierten Delikte (E S 22) nur fahrlässige (nicht vorsätzliche)

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Tatfolgen erfassen sollte (E § 22, Begründung S. 136). Diese Lösung hat sich in den Beratungen aber gerade nicht durchgesetzt: Es wurde in 5 18 StGB das Wort "wenigstens" eingeführt (Prot. V S. 3159). Dabei ging der Sonderausschuß für die Strafrechtsreform allerdings wohl davon aus, diese Ergänzung habe nur für die Tatbestände des Besonderen Teils Bedeutung, die in absehbarer Zeit nicht refomiert würden. Die Grundlage für den Meinungsstreit entstand durch die (späteren) Fassungen u.a. der SS 251, 177 Abs. 3, § 316 c Abs. 2 StGB, die Leichtfertigkeit verlangen, ohne das Wort "wenigstens" einzufügen. Möglicherweise (siehe Prot. aa0) war aber gerade eine solche Ausdehnung nicht gewollt. Letzteres wird aber schon dadurch wieder in Frage gestellt, daß im Protokoll auch § 239 StGB erwähnt wird, bei dem die besondere Anforderung "wenigstens Fahrlässigkeit" nicht erforderlich gewesen wäre, um eine vorsätzlich verursachte Todesfolge strafrechtlich zu erfassen.

Daß der historische Gesetzgeber vorsätzliche Folgen im Rahmen der Leichtfertigkeitstatbestände nicht ausschließen wollte, könnte folgendem entnommen werden: Der schriftliche Bericht des Sonderausschusses zum Entwurf eines 13. StÄG (BTDrucks. VI/2722 S. 3) zur Einfügung eines S 239 a Abs. 3 StGB (leichtfertige Todesverursachung bei erpresserischem Menschenraub) führt aus: "Der Ausschuß ... ist der Auffassung, daß im Rahmen dieser Vorschrift eine lebenslange Freiheitsstrafe nur für die Fälle der leichtfertigen und vorsätzlichen Tötung in Frage kommen darf" (Unterstreichungen durch den Senat).

Außerdem bestimmt der durch das 13. StÄG vom 13. Juni 1975 (BGBl. I S. 1349) neu gefaßte $S 126 StGB (Abs. 1Nr.5 und 6), daß die Drohung (u.a.) mit Verbrechen nach S 251 und § 316 c Abs. 2 strafbar sei. Der Gesetzgeber kann hier nicht eine Drohung mit (nur) leichtfertigem Erfolgseintritt im Auge gehabt haben (vgl. auch Dreher/Tröndle, StGB 45. Aufl. § 126 Rän. 5; v. Bubnoff in LK 10. Aufl. § 126 Rdn. 4). Er geht also davon aus, § 251 StGB umfasse auch vorsätzliche Tötung. Das ergibt sich aus dem Bericht des Sonderausschusses vom 7. Januar 1976 (BTDrucks. 7/4549 Ss. 8).

Daraus folgt, daß der Wille des historischen Gesetzgebers zunächst nicht eindeutig zu klären, im späteren Gesetzgebungsverfahren aber wohl eher dahin zu interpretieren ist, daß Vorsatz nicht ausgeschlossen werden sollte.

5. § 251 StGB wird auch nicht durch die Annahme von ("Raub"-)Mord verdrängt. BGHSt 9, 135 hat entschieden, daß zwischen Mord und besonders schwerem Raub Tateinheit möglich ist. Der Entscheidung liegt zwar noch § 56 a.F. zugrunde. Das hat aber für das Konkurrenzverhältnis von § 211 und § 251 StGB keine Bedeutung, wenn - wie hier angenom- ‚men - vorsätzliches Töten § 251 StGB nicht ausschließt.

Der vorlegende Senat hat entschieden (Urt. vom 2..September 1980 -— 1 StR 434/80, dort zu 4.), daß S 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB gegenüber § 211 StGB nicht infolge: Gesetzeskonkurrenz zurücktritt. Denn der Unrechts- und Schuldgehalt des (vollendeten) Raubes ist in § 211 StGB nicht zwingend enthalten. Das gleiche gilt danach für das Verhältnis von

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§ 251 StGB zu § 211 StGB, denn § 251 StGB verdrängt sämtliche Formen des S§ 250 StGB (so auch BGHSt 21, 183, 185; vgl. auch Eser in Schönke/Schröder, aaO § 251 Rdn. 9; Herdegen in LK aaO § 251 Rdn. 19 m.w.Nachw.).

Gribbohm Ulsamer Maul

RiBGH Dr. Wahl ist wegen Urlaubs verhindert zu unterschreiben.

Brüning Gribbohm