LAG Düsseldorf Beschluss vom 04.05.2011 – 12 TaBV 27/11

Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 14.12.2010 wird insgesamt zurückgewiesen.

Auf die Anschlussbeschwerde der Arbeitgeberin wird festgestellt, dass die vorläufige Einstellung des Arbeitnehmers I.-Q.N.ab 01.09.2010 als Fluglotse im Tower E. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G R Ü N D E :

A. Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung des E. Betriebsrats zur Weiterbeschäftigung des Fluglosten N..

Die Arbeitgeberin (Antragstellerin) befasst sich in ihrem Betrieb am Flughafen E. International mit der Flugsicherung (Flugverkehrskontrolle). Die dort tätigen Arbeitnehmer werden von dem zu 2) beteiligten Betriebsrat vertreten. Auf die Arbeitsverhältnisse finden zumindest kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung die Haustarifverträge für die bei der Beklagten beschäftigten Mitarbeiter Anwendung. Hierbei gelten für die im Tower E. eingesetzten 20 Fluglotsen die "Sonderregelungen 2010 für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in den operativen FS-Diensten (SR FS-Dienste) vom 06.05.2010". Die SR FS-Dienste 2010 enthalten in "Abschnitt 4. Bestimmungen für ältere Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter" (wortgleich mit der Vorgängerregelung in § 34 SR-FS-Dienste 2008) folgende Bestimmung:

§ 33

(1) Für Supervisors FVK, Lotsinnen und Lotsen, die mindestens 15 Jahre eine Tätigkeit als Lotsin oder Lotse im Flugverkehrskontrolldienst wahrgenommen haben, endet das Arbeitsverhältnis, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem sie das 55. Lebensjahr vollendet haben.

(2) ...

(3) Das Nähere zu den erforderlichen Überbrückungsleistungen ab dem Ersten des Folgemonats infolge der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses regeln die Tarifverträge über die Übergangsversorgung.

Die tarifliche Übergangsversorgung beläuft sich auf ca. 70 % der letzten Bezüge. Die Tarifvergütung für Fluglotsen beträgt in der Endstufe monatlich annähernd € 9.400,00 brutto.

Der im August 1955 geborene Arbeitnehmer N. steht unter Anrechnung von Vordienstzeiten seit Juli 1972 in den Diensten der Arbeitgeberin und ist eingesetzt als Fluglotse im Tower E.. Zum 31.08.2010 erreichte er die tarifliche Altersgrenze. Zuvor hatten er und die Arbeitgeberin sich über eine vom 01.09.2010 bis 31.08.2012 befristete Anschlussbeschäftigung verständigt und für den Verlängerungszeitraum eine monatliche Zulage von ca. 1.150,00 € brutto vereinbart. Der Arbeitgeberin ist wegen der seit Jahren bestehenden Personalknappheit unter den im Tower E. eingesetzten Fluglotsen sowie der dort regelmäßig anfallenden Überstunden an der Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters N. gelegen.

Am 08.06.2010 beantragte die Arbeitgeberin schriftlich beim Betriebsrat die Zustimmung zur befristeten Einstellung des Fluglotsen N. vom 01.09.2010 bis 31.08.2012 (Bl. 56 GA). Am 22.06.2010 erklärte der Betriebsrat die Zustimmungsverweigerung (Bl. 58 GA). Zur Begründung verwies er auf die in § 33 Abs. 1 SR FS-Dienste 2010 angeordnete Beendigung des Arbeitsverhält-nisses. Weiterhin beanstandete er, dass sein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG im Hinblick auf die dem Mitarbeiter N. versprochene persönliche Zulage übergangen worden sei. Schließlich bezog er sich auf die in einem arbeitsmedizinischen Gutachten aus April 1998 ("Kastner-Gutachten") enthaltene Empfehlung, Fluglotsen nicht über das 55. Lebensjahr hinaus weiterzubeschäftigen.

Unter dem 26.07.2010 teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit, aus dringenden betrieblichen Gründen den Fluglotsen N. ab dem 01.09.2010 vorläufig einzusetzen (Bl. 117 GA). Mit Schreiben vom 27.07.2010 (Bl. 120 GA) bestritt der Betriebsrat die gegebene Erforderlichkeit der vorläufigen Einstellung.

Die Arbeitgeberin hat am 09.07.2010 beim Arbeitsgericht Düsseldorf den Zustimmungsersetzungsantrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG und am 28.07.2010 den Feststellungsantrag nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG eingereicht. Sie hat gemeint, dass die tarifliche Altersgrenze nach § 33 Abs. 1 SR FS-Dienste 2010 nicht der befristeten Weiterbeschäftigung des Fluglotsen N. entgegenstehe. Die Weiterbeschäftigung sei angesichts der Personalknappheit im Tower E. und zur Verringerung dort anfallender Überstunden erforderlich.

Die Arbeitgeberin hat daher beantragt,

1.

festzustellen, dass dem Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht gemäß § 99 BetrVG hinsichtlich der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers I.-Q. N. ab dem 01.09.2010 als Fluglotse im Tower E. zustehe,

2.

hilfsweise

die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung des Arbeitnehmers I.-Q. N. ab dem 01.09.2010 als Fluglotse im Tower E. zu ersetzen und

3.

festzustellen, dass die vorläufige Einstellung des Arbeitnehmers I.-Q. N. ab dem 01.09.2010 als Fluglotse im Tower E. aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich ist,

4.

festzustellen, dass dem Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht gemäß § 99 BetrVG hinsichtlich einer zu den bisherigen Bedingungen erfolgenden Weiterbeschäftigung eines Mitarbeiters der vom Geltungsbereich des § Abs. 1 SR FS-Dienste 2010 erfassten Beschäftigungsgruppen über die dort geregelte Altersgrenze von derzeit 55 Lebensjahren hinaus zustehe.

Der Betriebsrat hat seinerseits beantragt,

1.

Die Anträge der Arbeitgeberin zurückzuweisen,

2.

festzustellen, dass die vorläufige Einstellung des Arbeitnehmers I.-Q. N. ab dem 01.09.2010 als Fluglotse im Tower E. offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich ist;

3.

der Arbeitgeberin bei der Meldung eines Zwangsgeldes in Höhe von bis zu 250,00 € für jeden Tag der Zuwiderhandlung aufzugeben, die Weiterbeschäftigung des Herrn I.-Q. N. bis spätestens zwei Wochen nach Rechtskraft des Beschlusses zu 2) aufzuheben.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

die Anträge des Betriebsrats zu 2. und zu 3. zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 14.12.2010 hat das Arbeitsgericht die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Fluglotsen N. für die Zeit vom 01.09.2010 bis 31.08.2012 ersetzt. Im übrigen hat es den Feststellungsantrag der Arbeitgeberin ebenso zurückgewiesen wie die Gegenanträge des Betriebsrats.

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Beschwerde greift der Betriebsrat den erstinstanzlichen Beschluss im Wesentlichen mit Rechts-ausführungen an. Die Arbeitgeberin verfolgt mit der Anschlussbeschwerde den Feststellungsantrag nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG weiter.

Der Betriebsrat bleibt bei der Auffassung, dass die befristete Weiterbeschäftigung des Fluglotsen N. gegen die in § 33 Abs. 1 SR FS-Dienste 2010 tariflich bestimmte Altersgrenze verstoße. Er beanstandet, dass die Arbeitgeberin bei der dem Fluglotsen zugesagten Zulage das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG übergangen habe. Die Weiterbeschäftigung sei nicht dringend erforderlich: Auch ohne den Fluglotsen N. sei der Betriebsablauf im Tower E. reibungslos durchzuführen. Die personelle Unterdeckung werde abnehmen und im vierten Quartal 2011 bei Null liegen. Im übrigen habe die Arbeitgeberin die angespannte Personalsituation selbst zu veranworten, nachdem sie über Jahre hinweg die Ausbildung von Fluglotsen vernachlässigt habe.

Der Betriebsrat beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 14.12.2010 abzuändern und

1.

die Anträge der Arbeitgeberin sowie deren Anschlussbeschwerde zurückzuweisen,

2.

der Arbeitgeberin aufzugeben, die Beschäftigung des Herrn I.-Q. N. aufzuheben,

3.

hilfsweise zu 2)

festzustellen, dass die vorläufige Einstellung des Arbeitnehmers I.-Q. N. ab dem 01.09.2010 als Fluglotse im Tower E. offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde des Betriebsrats auch mit den geänderten Anträgen zurückzuweisen

- im Wege der Anschlussbeschwerde - festzustellen, dass die vorläufige Einstellung des Arbeitnehmers I.-Q. N. ab dem 01.09.2010 als Fluglotse im Tower E. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

B.Die Beschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG ersetzt. Die Zustimmungsverweigerung ist zwar fristgerecht erfolgt, weil die Betriebsparteien die Wochenfrist nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG wirksam bis zum 22.06.2010 verlängert hatten (vgl. BAG 06.10.2010 - 7 ABR 80/89 - Rn. 33 ff.). Es hat jedoch an einem nach § 99 Abs. 2 BetrVG beachtlichen Zustimmungsverweigerungsgrund gefehlt.

I.Das Arbeitsgericht hat einen Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG mit der Begründung negiert, dass § 33 Abs. 1 SR FS-Dienste - die Wirksamkeit der dort statuierten Altersgrenze unterstellt - den Abschluss eines Anschlussarbeitsvertrages nicht verbiete: Die tarifliche Altersgrenzenregelung bezwecke vornehmlich die wirtschaftliche Absicherung der mindestens 15 Jahre eine Tätigkeit als Lotsin oder Lotse im Flugverkehrskontrolldienst eingesetzten Mitarbeiter im Falle des ihnen mit Vollendung des 55. Lebensjahres ermöglichten Ausscheidens. Indem die Tarifnorm dem Interesse der Beschäftigten diene, sei sie nicht als Beschäftigungsverbot für ältere Fluglotsen zu verstehen.

Dem stimmt die Kammer zumindest im Ergebnis zu.

Ob § 33 Abs. 1 SR FS-Dienste so zu verstehen ist, dass die Arbeitgeberin den dort erfassten Personenkreis (Fluglotsen mit mindestens 15-jähriger Tätigkeit in der Flugverkehrskontrolle) auch nach dem vollendeten 55. Lebensjahr beschäftigen dürfe, erscheint allerdings zweifelhaft. Bedenken ergeben sich aus der Tarifsystematik und vor allem aus der Tarifhistorie. Hiernach fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass die Tarifvertragsparteien sich die Weiterbeschäftigung von langgedienten Fluglotsen über die Altersgrenze von 55 Jahren hinaus vorstellten. Wären sie von einer solchen Möglichkeit ausgegangen, hätte es für sie nahe gelegen, die Weiterbeschäftigungsfälle zu erfassen und in die tarifliche Ordnungsstruktur einzupassen, anstatt sie freien einzelvertraglichen Abmachungen zu überlassen. Das Tarifwerk spricht indessen die etwaige Weiterbeschäftigung nicht an und belässt es dabei, den nach dem 55. Lebensjahr ausgeschiedenen Fluglotsen eine Überbrückungsversorgung zu bewilligen.

Indessen fällt der Zustimmungsverweigerungsgrund "Verstoß gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag" jedenfalls deshalb aus, weil die durch die inkriminierte Tarifvorschrift vorgenommene Befristung entweder unwirksam oder der richtlinienkonformen "Verlegung" der tariflichen Altersgrenze vom vollendeten 55. (zumindest) auf das 57. Lebensjahr zugänglich ist. Daher hindert § 33 Abs. 1 SR FS-Dienste 2010 nicht die Einstellung des Fluglotsen N. bis zum 31.08.2012 (Ablauf des Monats, in dem er das 57. Lebensjahr vollenden wird).

1.Die Tarifvertragsparteien haben das mit der Altersgrenze in § 33 Abs. 1 SR FS-Dienste 2010 beabsichtigte Regelungsziel nicht ausdrücklich benannt (vgl. [zu § 19 Abs. 1 MTV-Cockpit DLH Nr. 5a] Schlussanträge des Generalanwalts Cruz Villalon v. 19.05.2011 - C-477/09 Prigge - Rn.28).

a)Vor dem Hintergrund der Altersgrenzen, die zum einen für das Cockpitpersonal der Luftverkehrsunternehmen und zum anderen für Beschäftigte der Flugsicherung der Bundeswehr, mit der die Arbeitgeberin seit je her eng zusammen arbeitet, gelten, liegt nahe, dass Gründe der Flugsicherheit die Altersgrenze für Fluglotsen tragen.

Mit dieser Annahme ist indessen nicht vereinbar, dass gemäß § 33 Abs. 1 SR FS-Dienste 2010 die Altersgrenze nur für Fluglotsinnen und Fluglotsen gilt, " die mindestens 15 Jahre eine Tätigkeit als Lotsin oder Lotse im Flugverkehrskontrolldienst wahrgenommen haben." Für Fluglotsen mit geringeren Einsatzzeiten im Flugverkehrskontrolldienst sieht der Tarifvertrag die Altersgrenze "55" nicht vor. Indem diese Gruppe auch in höherem Lebensalter als Lotse eingesetzt werden könnte, verflüchtigt sich das Lebensalter bzw. die altersbedingt abnehmende Leistungsfähigkeit als maßgeblicher Befristungsgrund.

Damit tritt als "Sachgrund" die Einsatzdauer von 15 Jahren hinzu, die - nach möglicher Einschätzung der Tarifvertragsparteien - zu einem derartigen psychischen und physischen Verschleiß führt, dass mit Vollendung des 55. Lebensjahres des Fluglotsen dieser zur Vermeidung (überdurchschnittlich hoher) verschleiß- und altersbedingter Fehlreaktionen aus Gründen der Flugsicherheit nicht mehr im Flugverkehrskontrolldienst einsetzbar sei. Dem entspräche im Umkehrschluss die Einschätzung der Tarifvertragsparteien, dass Fluglotsen, die diese Einsatzdauer nicht aufzuweisen haben, über das 55. Lebensjahr hinaus voll belastbar seien und daher keiner tariflichen Altersgrenze zu unterwerfen seien. Eine solche Rechtfertigung der Altersgrenze wäre freilich nicht von der Einschätzungsprärogative der Tarifvertragsparteien gedeckt. So sind der Kammer weder medizinische Erfahrungswerte vorgetragen worden noch aus anderen Quellen bekannt, wonach der mindestens 15-jährige Fluglotseneinsatz mit Vollendung des 55. Lebensjahres die physische und psychische Belastbarkeit derart herabsetzt, dass mit überdurchschnittlichen Ausfallerscheinungen und Fehlreaktionen zu rechnen wäre, während umgekehrt - trotz höheren Lebensalters nach (u.U. ebenfalls stark belastender) anderer Berufstätigkeit, aber geringeren Einsatzzeiten in der Flugverkehrskontrolle - mit einem solchen Nachlassen der Leistungsfähigkeit typischerweise nicht zu rechnen ist.

b)Der Sinn und Zweck der in § 33 SR FS-Dienste 2010 getroffenen Tarifregelung ist - angesichts der Historie der öffentlich rechtlichen Höchstaltersgrenzen in der Flugverkehrskontrolle - vielmehr darin zu sehen, dass durch eine Übergangsversorgung die wirtschaftliche Absicherung der Fluglotsen vor dem Hintergrund des durch § 32 Abs. 4 Nr. 4 LuftVG iVm. § 26 f. der "Verordnung über das erlaubnispflichtige Personal der Flugsicherung und seine Ausbildung" vom 17.10.2008 (FSPersAV) veranlassten oder auch selbstbestimmten Ausstiegs aus dem aktiven Erwerbsleben vor Erreichen der Regelaltersgrenze erleichtert werden soll.

(11)Die für ältere und langjährig beschäftigte Fluglotsen normierte Altersgrenze entspricht der früheren ständigen Verwaltungspraxis des Luftfahrtbundesamtes, den Fluglotsen die Erlaubnis zur Berufsausübung grundsätzlich nur bis zur Vollendung ihres 55. Lebensjahres zu erteilen. Hieran anknüpfend bezweckt § 33 Abs. 3 iVm. Abs. 1 SR FS-Dienste die wirtschaftliche Absicherung der langgedienten älteren Fluglotsen. Andererseits hat die Altersgrenze auch im Interesse des Arbeitgebers gelegen, die Arbeitsverhältnisse mit den als Fluglotsen nicht mehr einsetzbaren Mitarbeitern beendet zu wissen, da es typischerweise für diese Gruppe im Unternehmen an adäquaten Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten fehlt, sie jedoch aufgrund ihres Alters und Dienstzeit tariflich unkündbar geworden ist (§ 30 SR FS-Dienste).

Die tarifliche Entstehungsgeschichte bestätigt dieses Regelungsziel. Die tarifliche Altersgrenzenregelung ersetzte die ab dem 01.01.1993 entfallene Höchstaltersgrenzenregelung nach § 4 a Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Bundesanstalt für Flugsicherung (53 Jahre mit der Verlängerungsmöglichkeit bis 56 Jahre). In der Folgezeit ließen die Tarifvertragsparteien freilich außer Acht, (1) dass die ständige Verwaltungspraxis des Bundesverkehrsministeriums bzw. Luftfahrtbundesamtes sich dahin entwickelte, die Erlaubnis bis zur Altersgrenze von 57 Jahren zu erteilen, (2) dass das Bundesverfassungsgericht auch insoweit Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit äußerte (vgl. BVerfG 29.11.2006 - 1 BvR 2887/06 - Rn. 8 f., 09.03.2007 - 1 BvR 2887/06 - Rn. 17 ff.) und (3) dass schließlich der Gesetzgeber in der Neufassung des § 32 Abs. 4 Nr. 4 LuftVG durch Gesetz vom 24.08.2009 (BGBl. I 2009, 2942) den Willen zum Ausdruck brachte, auf starre Altersgrenzen zu verzichten. Im Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/13107 vom 22. 05. 2009, Seite 15, heißt es dazu wörtlich:

"Die Neufassung der Ermächtigungsgrundlage in Nummer 4 ermächtigt die Verwaltung zur Konkretisierung der Anforderungen an das lizenzpflichtige Personal und seine Ausbilder auf Verordnungsebene. Zudem können auf dieser Grundlage ab Erreichen des 55. Lebensjahres weitere Anforderungen gestellt oder deren Vorliegen geprüft werden. Die Tätigkeit von Fluglotsen stellt besonders hohe Anforderungen an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit. Ausfallerscheinungen aufgrund körperlichen oder geistigen Versagens gefährden unmittelbar die Sicherheit einer Vielzahl von Personen. Mit zunehmendem Lebensalter lassen die für die Ausübung der Flugverkehrskontrolle notwendigen kognitiven Fähigkeiten regelmäßig stark nach. Der Einsatz älterer Fluglotsen kann ein erhebliches Sicherheitsrisiko bei der Verkehrsüberwachung der Luftfahrt darstellen. Andererseits soll die in Artikel 12 GG gewährleistete Berufsausübungsfreiheit von Fluglotsen höheren Alters nicht generell durch die Schaffung einer starren Altersgrenze einschränkt werden.

Es müssen jedoch geeignete Maßnahmen getroffen werden, die die Sicherheit der Luftfahrt auch bei Einsatz von Fluglotsen mit einem höheren Lebensalter gewährleisten. Im internationalen Vergleich sind regelmäßig Höchstaltersgrenzen für Fluglotsen festzustellen. Für Fluglotsen in Deutschland galt nach den Regelungen des vormaligen Gesetzes über die Bundesanstalt für Flugsicherung eine einheitliche Höchstaltersgrenzenregelung. Mit der Organisationsprivatisierung der Flugsicherung zum 1. Januar 1993 ist diese Regelung entfallen, jedoch in Form von tarifvertraglichen Regelungen der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH fortgeführt worden.

Die Ausdehnung der Verordnungsermächtigung auf eine nähere Konkretisierung der Anforderungen an die Befähigung und Eignung des lizenzpflichtigen Personals für die Flugsicherung über das 55. Lebensjahr hinaus unter Berücksichtigung der altersspezifischen Tauglichkeit sowie von Art und Umfang der Arbeitseinsätze und an die technische Ausstattung des Arbeitsplatzes verschafft der Verwaltung die Möglichkeit, die mit dem Älterwerden verbundenen Prozesse und den im unterschiedlichen Maße nachlassenden Grad der Leistungsfähigkeit bei diesem Personal anforderungsgerecht zu berücksichtigen. So kann durch detaillierte und spezifische Vorschriften dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die psychische und physische Leistungsfähigkeit individuell unterschiedlich ist und Belastungen in der Flugsicherung auch vom Verkehrsaufkommen, dem konkreten Tätigkeitsbereich und der technischen Ausstattung des Arbeitsplatzes abhängen können."

Auf der gleichen Linie lag bereits die Begründung im Gesetzentwurf von CDU/CSU und SPD vom 17.03.2009, BT-Drs. 16/12279, Seite 13. In der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Verkehrsausschusses vom 27.05.2009, BT-Drs. 16/13213, Seite 14, wurde klargestellt, dass es das Ziel der Neufassung des § 32 Abs. 4 Nr. 4 LuftVG sei,

"im Interesse der Aufrechterhaltung der Sicherheit des Luftverkehrs die Voraussetzungen für eine Regelung der Überprüfung von älterem Personal der Flugsicherung auf seine Tauglichkeit durch Verordnung zu schaffen. Diesem Ziel kann auch ohne grundlegende Neufassung der Verordnungsermächtigung und ohne Bezugnahme auf eine ausdrückliche Altersgrenzenregelung Rechnung getragen werden.... Die Verdichtung der Prüfungsintervalle ab Erreichen von bestimmten Lebensaltern erfolgt bereits heute auf Grundlage der geltenden Verordnungsermächtigung in Umsetzung von Artikel 12 Absatz 3 der Richtlinie 2006/23/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2006 über eine gemeinschaftliche Fluglotsenlizenz unter Bezugnahme auf die EUROCONTROL Requirements for European Class 3 Medical Certification of Air Traffic Controllers aus dem Jahr 2006 (ABl. L 114 vom 27. April 2006, S. 22), indem die Intervalle für die vorgeschriebene medizinische Tauglichkeitsuntersuchung von Fluglotsen ab Erreichen des 40. Lebensjahres von 24 Monaten auf 12 Monate verkürzt werden. Eine weitere Verkürzung dieser Intervalle bei älterem Personal in der Flugsicherung auf Grundlage der vorliegenden Verordnungsermächtigung ist hiernach möglich und ausreichend."

(22)Die Neufassung des § 32 Abs. 4 Nr. 4 LuftVG manifestiert den - bereits durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sowie durch die hinsichtlich der Problematik der Altersdiskriminierung veränderte Rechtslage indizierten - Befund, dass die tarifliche Altersgrenze von 55 Jahren obsolet geworden ist. Haben die Tarifvertragsparteien mit Privatisierung der Flugsicherung in "gesetzesersetzender Funktion" die Altersgrenze für Fluglotsen fortgeschrieben, sind sie anschließend in der Starrheit des BFS-Gesetzes verhaftet geblieben und haben die Rechtsänderungen übergangen, die sich aus § 32 Abs. 4 Nr. 4 LuftVG ergeben und mit denen das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG sowie dem Verbot der Altersdiskriminierung gemäß § 10 AGG Rechnung getragen werden soll. Ebenso ist der ursprüngliche beabsichtigte Gleichlauf von ministerieller Verwaltungspraxis und tariflicher Altersgrenze dadurch verloren gegangen, dass die tarifliche Altersgrenze unverändert auf Vollendung des 55. Lebensjahres abstellt, während in der Verwaltungspraxis den Fluglotsen bis zu ihrem vollendeten 57. Lebensjahr erteilt wird.

(33)Nach seiner Entstehungsgeschichte stellt § 33 SR FS-Dienste 2010, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, damit eine tarifpolitisch errungene Regelung zu Gunsten der Beschäftigten zum Zweck ihrer sozialen Absicherung dar. Daneben hat die Tarifnorm den beschäftigungspolitischen Nebeneffekt, dass der Arbeitgeber Fluglotsen-Nachwuchs gewinnen kann und muss, um die infolge § 33 Abs. 1 SR FS-Dienste 2010 frei werdenden Arbeitsplätze nachzubesetzen. Die so verstandene Zielsetzung ist freilich ungeeignet, die Altersgrenze "55" zu rechtfertigen, denn der Vorteil, mit einer Übergangsversorgung vorzeitig aus dem Berufsleben ausscheiden zu können, kompensiert nicht den mit der erzwungenen Beendigung der Berufstätigkeit verbundenen Eingriff in das Grundrecht aus Art 12 Abs. 1 GG (vgl. BAG 08.12.2010 - 7 AZR 438/09 - Rn. 29). Nichts anderes gilt im Licht des Verbots der Altersdiskriminierung nach der EGRL 2000/78 und dem AGG. Es übersteigt ebenso die Normsetzungskompetenz der Tarifvertragsparteien, aus beschäftigungspolitischen Gründen die vorzeitige Entlassung älterer Arbeitnehmer vorzusehen, um jüngeren Arbeitnehmer Beschäftigungsmöglichkeiten zu eröffnen.

2.Verstößt § 33 Abs. 1 SR FS-Dienste 2010 gegen den Grundrechtsschutz nach Art. 12 Abs. 1 GG, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob die der Tarifnorm immanente Benachteiligung langbeschäftigter Fluglotsen, die im Alter von 55 den Dienst quittieren müssen, gegenüber Fluglotsen mit kürzerer Einsatzzeit an Art. 3 GG zu messen wäre und eine gleichheits- und sachwidrige Differenzierung bedeutet (vgl. BAG 18.03.2010 - 6 AZR 434/07 - Rn. 33/68, Rn. 22, 25, Wendeling-Schröder/Stein, AGG § 3 Rn. 4).

3.Aus den vorerwähnten Gründen verfängt nicht die Überlegung, die Fluglotsen mit kurzen Einsatzzeiten außen vor zu lassen, weil mit 55 Jahren das Höchstalter für Fluglotsen schlechthin erreicht sei. Dieses Argument zöge nur dann, wenn öffentlichrechtliche Vorschriften eine Altersgrenze für Fluglotsen vorsähen. Solche Vorschriften existieren nicht. Vielmehr hat, wie ausgeführt, der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen, eine feste Altersgrenze "55" für Fluglotsen zu statuieren. Wenn aber öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht aus Sicherheitsgründen Beschränkungen beim Einsatz von Fluglotsen nach Vollendung des 55. Lebensjahres vorsehen, bewegen sich die Tarifvertragsparteien mit der Altersgrenze von 55 Jahren auch unter diesem Aspekt nicht im Rahmen der ihnen zustehenden Regelungsbefugnis (BAG 17.06.2009 - 7 AZR 112/08 (A) - Rn. 29; Schlussanträge v. 19.05.2011 - C-477/09 Prigge - Rn.51-53 [76]).

a)Danach kann vorliegend offen bleiben, ob - wie das Bundesarbeitsgericht für die Gruppe der Flugingenieure offenbar annimmt (BAG 02.06.2010 - 7 AZR 904/08 (A) - Rn. 9, 12, 14) - Sollvorschriften des nationalen oder des internationalen Rechts die tarifliche Normierung einer Altersgrenze und deren Übertragung auf andere Berufsgruppen aufgrund der aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleiteten Einschätzungsprärogative legitimieren können. Die Kammer hat ihre Zweifel. Auch wenn es keine konturenscharfe Festlegung des Einschätzungspielraums der Tarifvertragsparteien und der zulässigen Typisierungen und Generalisierungen geben kann, bleibt der Verweis auf die "Einschätzungs-prärogative" substanzarm, wenn er nicht durch Tatsachen, namentlich durch empirisch (i.c. durch medizinische Erfahrungswerte) belegte und fachwissenschaftlich fundierte Erkenntnisse abzustützen ist, und vermag dann nicht den grundrechtlichen Schutz nach Art. 12 Abs. 1 GG und das Verbot der Altersdiskriminierung einzuschränken. So zutreffend auf der einen Seite die Erkenntnis ist, dass "insbesondere in Gefahren- und Belastungssituationen plötzliche Ausfallerscheinungen oder Fehlreaktionen zu gravierenden Gefährdungen für die Flugsicherheit führen" und zum "Schutz von Leben und Gesundheit der Besatzungsmitglieder, der Passagiere und der Personen in den überflogenen Gebieten" die Gewährleistung der Flugsicherheit von hoher Bedeutung ist, so ist auf der anderen Seite nicht zu übersehen, dass es zahllose Berufstätigkeiten auch in anderen Wirtschaftszweigen gibt, in denen Fehlverhalten viele Menschenleben und hohe Sachwerte gefährden oder etwa dauerhafte schwere Umweltschäden verursachen kann, ohne dass die Ausübung dieser Berufstätigkeiten mit Altersgrenzen verknüpft wäre. Auch wären kritische Situationen, wie im "Flug in Gefahr" (1964) veranschaulicht, am Boden aufgrund der eingesetzten technischen Systeme und der Anwesenheit anderer Lotsen zu bewältigen. Schließlich unterscheiden sich die Bedingungen, unter denen Fluglotsen ihrer Berufstätigkeit nachgehen, wesentlich von den Arbeitsbedingungen der Piloten.

b)Die Altersgrenze von 55 Jahren lässt sich des Weiteren nicht mit dem sog. "Kastner-Gutachten" aus April 1998 begründen. Zum einen vermag schon die Aussage, dass "psychologische Beanspruchungen eine Tätigkeit als Lotse über das 55. Lebensjahr hinaus nicht sinnvoll erscheinen lassen" (Seite 367 des Gutachtens), nicht die in § 33 Abs. 1 SR FS-Dienste vorgenommene Generalisierung und Typisierung zu tragen. Zum anderen haben sich seit dem im Gutachten zugrunde gelegten Beurteilungszeitraum die Arbeitsbedingungen der Fluglotsen wesentlich verändert, etwa durch die die Senkung der "Nettoarbeitszeit" auf 25 Wochenstunden. Schließlich ist nicht ersichtlich, dass das Gutachten dem aktuellen Stand der arbeitsmedizinischen Wissenschaft entspricht. Wenn - wie hier - Tarifvertragsparteien in einem Haustarifvertrag eine die Regelaltersgrenze und öffentlich-rechtliche Erlaubniszeiträume unterschreitende berufsspezifische Altersgrenze normieren wollen, obliegt ihnen daher nach Auffassung der Kammer regelmäßig die Beibringung aktueller und aussagekräftiger Gutachten, die dem anerkannten Stand der Wissenschaft entsprechen und auf repräsentativen empirischen Untersuchungen beruhen. In älteren Gutachten enthaltene Empfehlungen sind ungeeignet, die Einführung bzw. Beibehaltung einer starren Altersgrenze zu rechtfertigen. Nach dem unwiderlegt gebliebenen Vortrag der Arbeitgeberin (Seite 24 des Schriftsatzes vom 17.09.2010) ist es zudem so, dass ältere Fluglotsen aufgrund ihrer Erfahrung in Gefährdungs-situationen besonders gut und sachgerecht zu reagieren pflegen und dass keine Statistiken oder Erfahrungswerte existieren, die eine höhere Fehlerhäufigkeit über 55-jährige Fluglotsen gegenüber jüngeren Fluglotsen belegen.

c)Im Bereich der Flugsicherung ist, wie bereits erwähnt, durch die Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 u. 5, Satz 3 LuftVG i.Vm. § 26 f. der "Verordnung über das erlaubnispflichtige Personal der Flugsicherung und seine Ausbildung "FSPersAV" vom 17.10.2008" das im Interesse der Sicherheit des Flugverkehrs bestehende öffentliche Interesse an der Tauglichkeit des einzelnen Fluglotsen ausreichend und angemessen gewährleistet. Einer im Einzelfall nachlassenden Leistungsfähigkeit könnte überdies auch tarifvertraglich durch anlassbezogene oder turnusmäßige Tauglichkeitsuntersuchungen und Gesundheitsprüfungen Rechnung getragen werden (vgl. auch BAG 06.11.1997 - 2 AZR 801/96 - Rn. 13 ff., BAG 15.06.2004 - 9 AZR 483/03 - Rn. 66 ff.).

d)Ob es der Gesundheit des einzelnen Arbeitnehmers zuträglich ist, ab einem bestimmten Lebensalter einer physisch oder psychisch anstrengenden Berufstätigkeit weiter nachzugehen, ist seiner persönlichen Entscheidung über die berufliche und private Lebensgestaltung überlassen (vgl. BAG 17.02.1998 - 9 AZR 130/97 - Rn. 17). Es steht insoweit den Tarifvertragsparteien nicht zu, durch Altersgrenzen den Arbeitnehmer zu bevormunden.

e)Kann aus den vorgenannten Gründen tarifvertraglich nicht die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Fluglotsen mit Vollendung des 55. Lebensjahres vorgesehen werden, ist die weitere Prüfung entbehrlich, ob angesichts der Länge des Zeitraums zwischen tariflicher Altersgrenze und gesetzlichem Renteneintrittsalter, zumal nach dessen sukzessiver Anhebung, die Tarifregelung den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit (Art. 6 Abs. 1 EGRL 2000/78) genügen würde (vgl. Schlussanträge v. 19.05.2011 - C-477/09 Prigge - Rn. 89). Daran bestehen nach Lage der Dinge erhebliche Zweifel.

4.Die Kammer kann dahinstehen lassen, ob mangels Sachgrundes iSv. § 14 Abs. 1 TzBfG die Befristung des Arbeitsverhältnisses auf das vollendete 55. Lebensjahr unwirksam bzw. die Tarifregelung als solche wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG (oder Art. 3 Abs. 1 GG) oder nach dem AGG unwirksam ist. Ebenso kann offen bleiben, ob § 33 Abs. 1 SR FS-Dienste 2010 der richtlinienkonformen Auslegung oder Rechtsfortbildung zugänglich wäre (vgl. allg. BAG 17.11.2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 16 ff.) und die tarifliche Altersgrenze der vom Beschäftigten gewünschten Weiterbeschäftigung jedenfalls so lange entgegen steht, wie die nach der FSPersAV erforderliche Erlaubnis vorliegt. Denn in allen Varianten ist der Zustimmungsverweigerungsgrund "Verstoß gegen einen (wirksamen) Tarifvertrag" nicht gegeben. Die Kammer belässt es hier dabei, an den Beschluss vom 22.03.2011 -12 TaBV 81/10 - und die dortigen Bedenken gegen eine interpretative Hinausschiebung der Altersgrenze auf ein späteres Lebensjahr oder die Öffnung der Tarifnorm für einzelvertragliche Verlängerungsvereinbarungen zu erinnern.

Des weiteren ist zur Klarstellung anzumerken, dass mit der tariflichen Verpflichtung des Fluglotsen, mit "55" ausscheiden müssen, nicht automatisch das Recht der Fluglotsen entfällt, die Altersgrenze "55" mit der nachfolgenden Übergangsversorgung in Anspruch nehmen (§ 15 Abs. 1 iVm. § 17 TzBfG, § 7 KSchG). Die Beklagte muss sich insoweit an dem Haustarifvertrag festhalten lassen, wenn Arbeitnehmer mit Erreichen der Altersgrenze ausscheiden wollen.

II.Das Arbeitsgericht hat zu Recht im Einklang mit der Rechtsprechung (BAG 14.12.2004 - 1 ABR 54/03 - Rn. 17, BAG 27.10.2010 - 7 ABR 86/09 - Rn. 23) erkannt, dass die dem Mitarbeiter N. zugesagte übertarifliche Zulage keinen Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG abgibt. Danach kann dahin stehen, ob die Zulage im Rahmen der individuellen Lohngestaltung vereinbart wurde oder, wofür es freilich an ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten fehlt, auf einer von der die Arbeitgeberin getroffenen Entscheidung kollektiver Regelungsfragen beruhte.

III. Ein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 BetrVG ist ebenfalls nicht gegeben. Die Beschwerde setzt sich schon nicht mit den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts auseinander (Seite 14 der Beschwerdebegründung). Im Übrigen scheidet der Verweigerungsgrund nach Nr. 3 deshalb aus, weil sich der Betriebsrat im Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG nur auf die Gründe, die er in beachtlicher Weise innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG geltend gemacht hat, berufen kann und mit dem Nachschieben neuer Gründe ausgeschlossen ist (BAG 21.07.2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 19). Der Betriebsrat hat in dem Beschluss vom 22.06.2009 keine iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG beachtlichen Besorgnisse geäußert.

C.Der mit der Anschlussbeschwerde weiterverfolgte Feststellungsantrag ist begründet.

Wie das Arbeitsgericht in der Sache zutreffend erkannt, ist eine offensichtliche Nichtdringlichkeit der vorläufigen Einstellung des Fluglotsen N. nicht feststellbar.

Nach zutreffender Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (07.11.1977 - 1 ABR 55/75 - Rn. 29), der das Landesarbeitsgericht Düsseldorf gefolgt ist (LAG Düsseldorf 30.10.2008 - 15 TaBV 114/08 - Rn. 82), erfordert das Merkmal "offensichtlich" eine grobe Verkennung der sachlich-betrieblichen Notwendigkeit der vorläufigen Durchführung der Personalmaßnahme seitens des Arbeitgebers. Dabei ist von der Sicht des Arbeitgebers zum Zeitpunkt der Durchführung der als dringlich angesehenen Maßnahme auszugehen.

Gemessen hieran ist die vorläufige Einstellung des Fluglotsen N. nicht zu beanstanden. Im Bereich der im Tower E. eingesetzten Fluglotsen herrscht eine auf absehbare Zeit nicht behebbare Personalknappheit mit der Folge, dass in erheblichem Umfang Überstunden anfallen. Die Weiterbeschäftigung des Fluglosten N. mindert die Zahl der sonst von der übrigen Belegschaft zu leistenden Überstunden und ist daher nicht nur aus Gründen des Gesundheitsschutzes der Belegschaft, sondern auch und gerade deshalb angezeigt, um dem durch den Einsatz überlasteter Fluglotsen erhöhten Sicherheitsrisiko bei der Luftverkehrsüberwachung entgegenzuwirken. Der Einwand des Betriebsrats, dass der Arbeitslauf im E. Tower reibungslos mit Überstunden durchzuführen sei, läuft demgegenüber darauf hinaus, den Umfang der zu leistenden Überstunden zu konservieren, dies womöglich im Interesse von Fluglotsen an der Erzielung von Überstundenvergütung, und/oder um eigene personalpolitische Vorstellungen zur Geltung zu bringen bzw. der Arbeitgeberin für eine in der Vergangenheit mangelhafte Nachwuchsrekrutierung vor Augen zu halten. Mit solchen Beweggründen kann der Betriebsrat in der Offensichtlichkeitsprüfung nach § 100 Abs. 2 u. 3 BetrVG nicht durchdringen und die vorläufige Einstellung des Mitarbeiters N. zu Fall bringen. Der Einwand des Betriebsrats, dass sich die Personalsituation im Tower E. zunehmend entspanne und es Q4/2011 keine personelle Unterdeckung mehr gebe, verfängt nicht, denn für das Vorliegen eines sachlichen Grundes kommt es allein auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Durchführung der vorläufigen Einstellung an. Entfällt im Lauf der Zeit der sachliche Grund, ändert dies nichts an der zuvor angenommenen Dringlichkeit (BAG 06.10.1978 - 1 ABR 51/77 - Rn. 26/29).

D.Der Gegenantrag des Betriebsrats, die Beschäftigung des Fluglotsen N. aufzuheben, fällt nicht mehr zur Entscheidung an. Es handelt sich hierbei um einen auf § 101 Satz 1 BetrVG gestützten Hilfsantrag, der daran anknüpft, dass das Gericht nicht gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG die vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung ersetzt oder der Arbeitgeber das nicht gemäß § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG angerufen hat (DKK/Bachner, BetrVG, 12. Aufl., § 101 Rn. 11, Fitting, BetrVG, 25. Aufl., § 101 Rn. 6). Die Arbeitgeberin hat hier, wie ausgeführt, mit dem Zustimmungsersetzungs- und dem Feststellungsantrag Erfolg gehabt.

Der als Hilfsantrag gestellte Gegenantrag nach § 100 Abs. 3 Satz 1, 2. Alt. BetrVG ist bereits unzulässig (Kammer 09.03.2011 - 12 TaBV 81/19 - zu B II).

E.Für das Beschwerdeverfahren fallen gemäß § 2 Abs. 2 GKG keine Gerichtskosten an.

Die Kammer hat der entscheidungserheblichen Rechtsfrage, ob die Weiterbeschäftigung des Fluglotsen N. über das vollendete 55. Lebensjahr gegen § 33 Abs. 1 SR FS-Dienste 2010 verstößt, grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher gemäß § 92 Abs. 1, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht zugelassen.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen diesen Beschluss kann von dem Betriebsrat

R E C H T S B E S C H W E R D E

eingelegt werden.

Für weitere Beteiligte ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Die Rechtsbeschwerde muss

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361-2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Dr. Plüm Flüss Helsper