BGH Entscheidung vom 24.07.1958 – 1 StR 51/58

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‚Gesota: 8 77 (Abe. .3),'82 (Abs. 2), 85 (abe. In 84 or

‚2. = „Rechtesatzs - Tat der. Zusannentzitt des Schwurgsrichte ve-. stimmt, so ist für le Entbindung. Bine ‚Geschwore- .

. nen von der Teilnahme an der. Tagung: der Vorbitzen- ” , ds des Sehwurgerichts oder sein Btellvertfeter,. ... j nidht der Vorsiteende der strafkgämer: :S0% uesadn Stellvertrater zustä ändig. a Er EEE ee Aktengeichen:. 1 StR- 54/88 BIKE ‚Urteil des Bat vom 23. gel „1958: v Sclwd. Münghen :T..-

Im Namen des Volkes In der Strafsache

‚gegen

den Generalfelänsrschall: &.D. Perdinend 8 PER

us OB, ort geboren am az 1092,

wegen fots chlage

hat der Ferienstrafsenat des Bundengerichtahofs auf Grund der Verhandiung vom 24. Juli 1958 in der Sitzung vom 25, Juli 1958, an der ‚teilgenomneh haben: Senatspräsident. Dr. Geier als Vorsitsender, Bundesrichter ‘werner Bundesrichter Dr. Bauer Bundesrichter. Martin

Bundesrichter Dr.. Hengsberger als beisitzende Richter,

Bundesamalt Dr. als Vertreter. der Banteganwaltschaft,

J ustisangestel1tcrip als Urkundebeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwürgerichts bein Landgericht München T vom 15 Oktober 1957 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer: hat die. Kosten des Rochtemittels zu tragen.

Non Hechts wegen ° °

Du

Gründe H

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen eines Verbrechens des Totschlags und wegen zweier in Tateinheit begangener Verbrechen des versuchten Totschlags zur Gesamtstrafe von vier Jahren sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Hiergegen wendet sich die auf die ‚Verletzung verfahrens- und sachlichrechtlicher Vorschriften gestützte Revision des Angeklagten. Sie ist unbegründet,

Vorweg zu bemerken ist, daß die Revision die Aufgabe des Tatrichters verkennt, wenn sie ihm.- im Rahmen einer "grundsätzlichen Vorbemerkung" zur schriftlichen Revisionsbegründung - vorwir?t, er habe unter Umgehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung "seine Entacheidung einer eigenen Deduktion von Gesetzestexten unterworfen’ und gleichfalls seine eigene ....... Rechtsphilosophie an die Stelle der herrschenden Meinung gesetzt". Es ist Recht und Pflicht jeden Richters, in freier Entscheidung

das Gesetz auszulegen und ohne Bindung an eine "herrschen-.

de Meinung" auszusprechen, ob und aus welchen Gründen er einen Angeklagten für schuldig hält oder nicht.

9 Verfahrensrügen

I. Besetzung des Schwurgsrichtg. \

Die Revision rügt oränungswidrige ‚Besetzung des er-

kennenden Gerichts (§ 338 Nr. .1 $tP0); weil die Vorschrif-

ten über die Berufung der Geschworenen mehrfach verletzt worden seien. Zu den in der Hauptverhandlung vor dem Senat in dieser Richtung noch aufrechterhaltenen Einzelrügen ist folgendes zu bemerken:

1. Offensichtlich unbegründet ist die, Rüge, die 2% Hauptgeschworenen für das Geschäftsjahr 1957 hätten nicht m durch den ständigen Vertreter des Präsidenten des Landgerichts München I, Landgerichtsdirektor N m ausgelost werden dürfen, weil diese Aufgabe höchstpersönlicher Natur sei und daher nicht allgemein einem Vertreter übertragen werden dürfe. Nach § 66 Abs. 2 GV@ wird der. Landgerichtspräsident "in seinen übrigen durch dieses‘ Gesetz bestimmten Geschäften", ‚d.h. soweit es sich nicht’ um den Vorsitz in seiner .‚Kammer.handelt (88 66 Abs. 1, 62.Abs. 2 Satz ı GVG), durch den zu seinem ständigen Vertreter ernannten Direktor vertreten. Zu diesen Geschäften zählt auch die Auslosung der 'Geschworenen (§ 8 84, 77 Abe. 3 ve). In diesem Sinne hat der erkennende Senat schon in der Revisionssache 1 StR 150/58 vom 8. Juli 1958 - Urteil des Landgerichts München F vom 9 August 1957 - entächieden.

2. Imbegründet ist auch die Rüge, daß der Hauptgeschworene HE und die Hilfsgeschworenen- sp@ und U GB üurch Verfügung eines unzuständigen Richters und sachlich zu Unrecht wegen beruflicher Unabkömmlichkeit von der | Teilnahme an der Schwurgerichtetagung ‚entbunden- worden seien,

a) Die Revision irrt, wenn sie meint, tiber die Freistellung der genannten Geschworenen habe der Lanägerichts- ‚präsident, nicht der "Vorsitzendet zu entscheiden gehabt, - weil es sich dabei um die Frage gehandelt habe, ob die Ge- ] schworenen im Sinne des § 88 GYG "fermer zur Dienstleistung heranzuziehen" seien. Mit der Befreiung. von der ferneren Dienstleistung hat das Gesetz den Fall des § 52 Abs. 2 GVG im Auge, daß bei einem Geschworenen nach seiner Aufnahme in die Geschworenenliste Umstände eintreten oder bekannt werden, bei deren Vorhandensein eirie Berufung zum Geschworenenamt nicht erfolgen soll. Das ergibt sich aus der Fassung des § 88 i. Verb. m. der Verweisungsvorschrift des

§ 84 GVE. Der Landgerichtspräsident war also für die Ent-

bindung der Geschworenen IR, SB und EEE von der meilnahme an der Schwurgsrichtstagung nickt zuständig.

b) Im Falle HP macht die Revision hilfsweise geltend, daß "mindestens der Vorsitzende persönlich Yatte entscheiden müssent, nicht der in seiner Vertretung tätig gewordene Landgeri chterat I m Hierbei 'verkennt die Revision -— ähnlich wie bei der vorstehend unter 1.) behandelten Rüge. - daß es sich bei der Freistellung eines Geschworenen von einer Schwurgerichtetagung wi keine höchstpersönliche Entscheidung des Vorsitzenden, sondern um ein Dienstgeschäft handelt, bei dem diößer wie bei allen seinen anderen, Dienstverrichtungen nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 GVG vertreten werden darf. Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, daß der Schwurgerichtsvorsitzende Landgerichtsäirektor Dr. GW den Geschworenen EB vie auch die Hilfsgeschworene FB nicht peisönlich von der . Peilnahme an der Schwurgerichtstagung entbunden hat, sondern sich bei dieser Entscheidung wegen Värhinderung hat vertreten lassen.

Ausweislich des Geschäftsvertäilungsglanes des Landgerichts München I für das Jahr 1957 i..Verb. m. den Prä-

sidialbeschluß dieses Gerichts vom: 21. Dezember 1956 war nun .

allerdings Landgerichtsrat AMEEEEN Verirater des Landgerichtsdirektors Dr. CP nur in dessen Eigenschaft als Vorsitzender der 4.. Großen Strafkamner (und ‚der Jugendkanmer), nicht auch in dessen Eigenschaft als Vorsitzender

des Schwurgerichts. An seiner Stelle hätte daher, weil im Zeitpunkt der Verfügungen die Schwurgerichtstagüng. schon angesetzt war, Lahdgerichtsdirektor Dr. ei 3 | als der gemäß § 83 Abs. 2 GVG ernannte Stellvertreter des Schwur-, 'gerichtsvorsitzenden über. die Freistellung der genannten Geschworenen befinden müssen. Denn nach § 83 Abs. 4 Satz 1

GVG erledigt der Vorsitzende der Strafkammer und bei Verhinderung sein Vertreter die im Gerichtsverfassungsgesetz und in der Strafprozeßoränung dem Vorsitzenden

des Schwurgerichts zugewiesenen Geschäfte nur, solange noch nicht bestimmt ist, wann das Schwurgericht zusammentritt. Sobald dagegen der Zusammentritt des -Schwurgerichts feststeht, sind diese Geschäfte von dessen Vorsitzendem und bei Verhinderung von seinem Vertreter u erledigen. Das ist bei der Entbindung der Geschworenen ED una FEED von der Teilnahme an der Schwurgerichtstagung übersehen worden, offenbar deshalb, weil man der Meinung wer, daß nach § 84 i. Verb. m. 8§ 77 Abs,:3, 54 Abs. 1 GVG der Vorsitzende der Strafkammer zuständig sei (vgl. dazu aueh die dienstliche Äußerung des Präsidenten des Landgerichts München I zur Revision des Angeklagten Bd. X 482 d.A.). Nach § 84 GVG gelten zwär für die Geschworenen die Vorschriften der § 8 31 bis’ 57, 77 GVE entsprechend, soweit nicht in den §§ 85 bis go Gva Abweichendes bestimmt ist.. Die Vorschrift des §§ 77 .Abs. '3 GV, wonach für Entscheidungen, die die Zuziehung von Schöffen betreffen, "im übrigen an die Stelle des Amtsrichters der Vorsitzende der Strafkammer tritt", ist jedoch wegen der. Sondervorschrift des § 83 Abs. 4 GVG auf das. Schwurgericht nicht anwendbar. Denn die Verhinderung eines Geschworenen kann endgültig erat festgestellt werden, wenn der Zusammentritt des Schwurgerichts feststeht. Von diesem Zeitpunkt an aber ist dessen Vorsitzender für die im Gesetz dem"Vor-. sitzenden" zugewiesenen Geschäfte zuständig, zu denen auch die Entbindung eines Schöffen oder Geschworenen von der Meilnahme an einer Sitzung oder Schwurgerichtstagung ge- » hört (vgl. Löwe/Rosenberg, 20. Aufl. Anm. II 1 und KMR.

4. Aufl. Anm. 1 e je zu § 84 GVG). Auch die Vorschrift

des § 82 Abs. 2 Halbs., 2 GVG, wonach die Strafkammer "außerhalb der Pagung", also auch noch nach der Bestimmung des

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Zusammentritts des Schwurgerichts, entscheidet, kann nicht zum Zuge kommen; sie bezieht sich nur auf die nach dem Gesetz dem Richterkollegium, nicht dessen Vorsitzenden, zustehenden Entscheidungen.

‘Über die Freistellung der Geschworenen HP und TÜRE nit daher bei Verhinderung des Landgerichtedi-

j rektors Dr. MB nicht dessen Stellvertöeter im! "Strafkan-

mervorsitz, Landgerichtsrat Bartsch, sondern sein Stellvertreter in Schwurgerichtsvorsitz, Tandgerichtsdirektor Dr. 7 befinden sollen. Des aber hat die Revision nicht gerügt. Sie ging vielmehr irrigerweise selbst davon aus,

daß Landgerichtsdirektor Dr. CB in seiner Eigenschaft als Vorsitzender der Strafkammer zuständig gewesen sei; das ergibt sich deutlich daraus, daß sie bei der Rüge, Dr. GH habe die: entsprechenden Verfügungen nicht persönlich getroffen, ausdrücklich auf § 77 Abs. 3 GVG Bezug genommen hat.

c) Daß die Geschworenen HP, SP und TB sach-

lich zu Unrecht von der Teilnahme an der Schwurgerichtsta-

gung entbunden worden sind, ist nicht erkennbar. Der Revision kann nicht zugegeben. werden, daß berufliche Belange grundsätzlich oder gar ausnahmslos hinter die Ausübung des Geschworenenamtes zurückzutreten hätten. Vielmehr hat der Tatrichter unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände

zu entscheiden, ob die berufliche Verhinderung eines Geschwo-

- renen seine Entbindung von der Teilnahme an einer Schwurge-

richtstagung rechtfertigt. Das gilt auch bei Arbeitnehmern, die von ihrem Betrieb aus besonderen Gründen als unabkömnlich bezeichnet werden. Dafür, daß dies im vorliegenden Fall verkannt worden wäre oder daß Iandgeridıtsdirektor Dr. ci oder der ihn vertretende Landgerichtsrat EEE sein Ermessen mißbraucht oder überschritten hätte, liegt kein Anhaltspunkt vor.

II. Sonstige Verfahrensrügen.

1. Die Revision beanstandet, daß der Zeuge Ep nicht RK wegen Verdachts der Beteiligung an der Tötung des Obergefrei- N ten Ar unvereidigt geblieben ist (§ 60 Nr. 3 StPO). Sie N hält He, der zur Tatzeit Divisionskommandeur des Ar war, I. deshalb der Teilnahme an der Tötung des Obergefreiten für Ze N schuldig, weil er es unter Verletzung der ihm als Truppenführer gegenüber seinen Mannschaften obliegenden Fürsorgepflicht unterlassen habe, Ar® von Korpsgefechtsstand abholen und zur Division bringen zu lassen. |

Die Rüge ist unbegründet; Nach der Feststellung des Schwurgerichts hat der Zeuge H@ß den Obergefreiten Ar ‘deshalb nicht, wie befohlen, auf dem Korpsgefechtsstand abholen lassen, weil er den Erschießungsbefehl des Angeklagten für rechtswidrig hielt und sich weigerte, ihn ausführen zu lassen. Hg hat es damit unmißverständlich abgelehnt, sich an der Tötung des Ar® zu Veteiligen. Zu einer (zeitweiligen) Rettung Ari auf die ihm von der Revision angesonnene Weise war der Zeuge nicht verpflichtet. Sie hätte vorausgesetzt, daß er sich dem kommandierenden General gegenüber so gegeben hätte, als wolle er den Erschießungsbefehl des Angeklagten vollziehen, um nachträglich die Ausführung des Befehls zu verweigern. Eine solche Täuschung des Korpskommandeurs war ihm nicht zumutbar,

2. Die Revision macht weiter geltend, daß durch die Rundfunk- und Fernsehübertragung wesentlicher Teile der Hauptverhandlung die Aussagetüchtigkeit der noch nicht vernommenen Zeugen beeinträchtigt und das Urteilsvermögen der Geschworenen zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt worden seien, was aus der Schwere der gegen den Angeklagten ausgesprochenen Strafe hervorgehe. Ein solches Verfahren verletze die Vorschriften der §§ 58, 59, 243 Abs. 4, 244 Abs,

2 und 261 StPO. Auch diese Rüge kann keinen Erfolg haben.

Zunächst ist festzustellen, daß die Strafprozeßordnung weder die Wiedergabe von Teilen der Hauptverhandlung im Rundfunk oder Fernsehen noch Tonband- oder sonstige Aufnahmen im Gerichtssaal zum Zwecke der Durchführung von Rundfunk- oder Fernsehübertragungen verbietet. Es steht vielmehr im Ermessen des Vorsitzenden, ob solche Aufnahmen zugelassen werden oder nicht, wobei allerdings auf berechtigte Belange der Verfahrensbeteiligten Rücksicht zu nehmen ist. Im vorliegenden Falle hat die Verteidigung in der Hauptverhandlung keine Brinnerung gegen Tonband- oder Pernsehaufnehhen erhoben, Auch die Revision hat gegen die Übertragung von Teilen der Hauptverhandlung im Rundfunk oder im Fernsehen‘ tals solche" nichts einzuwenden; weil "das öffentliche Interesse und somit die erweiterte Öffentlichkeit eine :Beteiligung rechtfertigt". Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem &r Entscheidung BGHSt 10, 202 zugrunde liegenden Sachverhalt, auf die sich die Revision zur Begründung ihrer Rüge beruft. Zu den behaupteten einzelnen Verfahrensverssößen ist im übrigen folgendes zu bemerken:

a) § 59 StPO ist offensichtlich nicht vorletst.

b) Die Rüge einer Zuwiderhandiung gegen aie § 8 243° Abs. 4, 58 Abs. 1 StPO- scheitert von vornherein daran, daß die Zeugen nicht benannt sind, die vor ihrer Vernehmung Funkberichte über die Hauptverhandlung gehört oder gesehen haben sollen. Was die Besorgnis einer Besinflussung der Geschworenen durch solche Berichte angeht, so fehlt es außer an der Behauptung, daß die Geschworenen

die Sendungen mitverfolgt haben, an jeder Angabe von Tat-

_ sachen dafür, daß die übertragenen Verhandlungsberichte der Wahrheit zuwider liefen oder doch einseitig ausge-

wählt oder zugeschnitten und deshalb geeignet waren, die

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Geschworenen ungerechtfertigt gegen den Angeklagten einzunehmen. Überdies sind die §§ 243 Abs. 4, 58 Abs. 1 ‚StPO nach ständiger Rechtsprechung (u. &. RGSt 54, 297, 298; BGH 1 StR 195/55 vom 8. Juli 1955) bloße Ordnungsvorschriften, deren Verletzung die Revision nicht begründet. Der: Beschwerdeführer will die genannten Bestimmungen auf den vorliegenden Fall allerdings nur entsprechend angewendet wissen; das ändert aber nichts an der

Rechtslage: .., .: ,

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c) Der von der Revision vertretenen Auslegung des §§ 244 Abs. 2 StPO vermag der Senat nicht zu £olgen. Diese Vorschrift verpflichtet das Gericht nur, die Be-' weisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Eitscheidung von Bedeutung sein können, nicht auch, durch ein Verbot von Runäfunk- und Fernsehbsrichten über die Hauptverhandlung dafür zu sorgen, daß es nur "möglichst unversehrte, also auch nicht beeinträchtigte Beweismittel zur Verfügung erhältt, Das gilt jedenfalls dann, wenn die Verteidigung - wie hier - mit Rundfunk- und Fernsehaufnahmen in der Hauptverhandlung einverstanden ist und damit zu erkennen gibt, daß sie hierin keine Gefahr für die Wahrheitserforschung sieht, Dabei ist zu berücksichtigen, daß das gericht keine rechtliche Möglichkeit hat, eine Berichterstattung über öffentliche Verhandlungen schlechthin zu unterbinden, und daß Zeugen wie Sachverständige auch sonst manchen Einflüssen ausgesetzt sind, denen das Gericht nur durch eindringliche Belehrung und Befragung sowie durch eine vorsichtige Beurteilung des Beweiswerbs der Aussage Rechnung tragen kami..

a) Die Behauptung der Revision, die Gesohworenen seien "wegen der Möglichkeit, die Hauptverhandlung in

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der rundfunkgewollten Fassung am Abend mitzuerlebent, davon abgehalten worden, ihre richterliche Überzeugung nur aus dem Inbegriff der Verhandlung zu schöpfen, wie es § 261 StPO vorschreibt, entbehrt jeder Grundlage (vgl. auch

oben zu b).

*

3. Die Revision wendet ferner ein, die Verteidigung des Angeklagten sei in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkte durch Gerichtsbeschluß ungulässig beschränkt worden (§ 338 Nr.. 8 StPO), weil das Schwurgerioht die Vernehmung von Zeugen abgelehnt habe, die die Verteidigung dafür benannt hatte, daß der Beschwerdeführer nach der Kapitulation den Oberbefehl über die geplante "Alpenfestung" übernehmen sollte. Der auf die Vernehmung solcher Zeugen gerichtete Antrag ist ausweislich der Sitzungsniederschrift deshalb abgelehnt worden, weil das Schwürgericht als für die Entscheidung "unerheblich" ansah, aus welchem Grund der Angeklagte nach dem Zusammenbruch seine Truppe verlassen hat. In den Urteilsgründen heißt es dazu im Rahmen der StrafzumessugserWägungen, nicht zur last gelegt worden sei dem Angeklagten sein umstrittenes Verhalten nach der Kapitulation, das vom Schwurgericht im einzelnen auch nicht ‚ aufgeklärt worden sei, weil es für die Beurteilung der hier in Rede stehenden Straftaten unwichtig erscheine.

Hieraus folgt, daß der Matrichter der Frage, aus welchem Beweggrund der Angeklagte nach der Kapitulation seine Truppe verlassen hat, mangels eines Zusammenhangs mit den abzuurteilenden Taten keine Bedeutung für die Entscheidung beigemessen. hat. Damit entfällt der Revisionsgrund des, § 338 Nr. 8 StPO. Die Urteilsgründe bieten keinen Anhalt dafür, daß das Sphwurgericht, wie die Revision befürchtet, dem Beschwerdeführer sein Verhalten nach dem Zusammenbruch gleichwohl in irgendeiner Form, sei es bei der Entseheidung der Schuldfrage, sei es bei der Bemessung der Strafe, angelastet hat. Das Gegenteil kann auch nicht daraus gefol-

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geri werden, daß das Schwurgericht am zweiten Verhandlungstag eine Frage des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft an den Zeugen von sc zuließ, die der Klärung des "Abgangs" des Angeklagten von seiner Truppe und der Übernahme des Kommandos über eine sog. Alpenfront dienen sollte; denn nach den §§ 241 Abs. 2, 242 StPO hätte das Gericht diese Frage nur dann zurückweisen dürfen, wenn sie ungeeignet gewesen wäre. oder nicht zur Sache gehört hätte, nicht auch, wenn sie nur unerheblich war. Im übrigen hat. das Schwurgericht auch den von dem Anklagevertreter vorsorglich gestellten Antrag auf Vernehmung von Gegenzeugen abgelehnt (Bd. IX Bl. 309 d.A.).

Bei dieser Sachlage ist auch nicht ersichtlich, inwiefern das Schwurgericht durch die Ablehnung der von der Verteidigung angebotenen Beweise seine Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) verletzt haben soll.

A. Die Revision wirft dem Schwurgericht noch weitere Verstöße gegen die Pflicht zur Wahrheitserforschung vor (Ziffer III 1 bis 5 der schriftlichen Revisionsbegründung vom 11. Januar 1958). Sie sind sämtlich unbegründet,

a) Die Revision rügt, daß das Schwurgericht ohne Ausschöpfung aller Beweismöglichkeiten festgestellt habe, der Obergefreite Ar sei auf Befehl des Angeklagten erschossen worden. Sie meint, Ar könne noch in letzter Stunde durch das Eingreifen von Kameraden oder im Wege der Selbsthilfe dem Tode entgangen sein. Der Beschwerdeführer vermiöt vor allem die Vernebmung der "in Leipzig wohnenden Witwe Amdtis"t über die letzten Lebenszeichen ihres Mannes und ihr etwa Zugegangene Todesnachrichten, die Ermittlung und Vernehmung von Angehörigen des seinerzeitigen Erschie-Bungskommandos und die Anhörung von militärischen Sachverständigen darüber, ob sich die vn den Zeugen bekundeten

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äienstlichen Meldungen über die Erschießung Ari nicht außerhalb des Rahmens "der auf jeden Fall bei den $täben auch zur Tatzeit befolgten Dienstvorschriften" hielten und deshalb Zweifel in ihre Richtigkeit begründen mußten.

Bei dieser Rüge verkennt die Revision, daß für den matrichter dann kein Anlaß zur Erhebung weiterer Beweise von Amts wegen besteht, wenn er - wie dies hier der Fall war - auf Grund der schon erhobenen Beweise die volle Überzeugung von einem bestimmten Geschehen erlangt hat. $Solchenfalls kann eine Verletzung der Aufklärungspflicht nur dann mit Erfolg gerügt werden, wenn dargetan wird, dem Gericht seien noch Umstände oder Möglichkeiten bekannt gewesen, die bei verständiger Würdigung der Sachlage begründete Zweifel an der Richtigkeit der gewonnenen Überzeugung hätten wecken müssen (u.a. BGH IIW 1951, 283 Nr. 22). Diesem Erfordernis ist die Revision nicht nachgekommen. Von sich aus brauchte das Schwurgericht an der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen über die Meldungen von der Erschießung Arndts nicht um deswillen zu zweifeln, weil bei der Erstattung der Meldungen möglicherweise der vorgeschriebene oder übliche Dienstweg nicht gewissenhaft eingehalten wurde.

Ihrem Kern nach richtet sich die Rüge auch nicht gegen die Nichtanhörung weiterer Zeugen oder Sachverständigen, sondern gegen die Beweiswürdigung des Schwurgerichts. Sie ist damit ihrem wirklichen Gehalt nach sachlichrechtlicher Natur, als Sachbeschwerde aber unzulässig, weil kein Verstoß gegen Denkgesetze oder allgemein anerkannte Erfah-Tungssätze behauptet wird (vet. § 337 StPO).

b) Im Falle ya» beanstandet es die Revision als

Verletzung der Aufklärungspflicht, daß das Schwurgericht den von der Verteidigung benannten österreichischen Staats-

angebörigen Ab trotz zunächst angeordneter Ladung

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nicht als Zeugen darüber vernommen hat, daß Sp und Dr. ICE ohne jeden Versuch einer Gegenwehr kapituliert und sich damit todeswürdig verhalten hätten. Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist die Vernehmung unterblieben, weil der Staatsanwaltschaft mitgeteilt worden war, daß der Zeuge wegen dienstlicher Unabkömmlichkeit nicht vor Gericht erscheinen könne. Der Verlesung der von dem Zeugen vor einem österreichischen Gericht erstatteten Aussage gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 2 und 4 StPO stimmte die Verteidigung nicht zu; sie brachte den Zeugen auch nicht, wie von ihr in Aussicht gestellt, zur Werhandlung mit.

Die Rüge ist schon deshalb unbegründet, weil das Schwurgericht dem Angeklagten zugute gehalten hat, er sei der Meinung gewesen, daß die Stadt Neisse dem Feinde nicht oder doch nicht so schnell in die Hände gefallen wäre, wenn die verantwortlichen Offiziere ihre Pflicht getan hätten, insbesondere Oberst Sparre seinen Posten nicht "feige! verlassen hätte. Das Schwurgericht hat diesen Irrtum des Beschwerdeführers bei der Strafzumessung ausdrücklich strafmildernd berücksichtigt und den Schuläspruch nur darauf gestützt, daß der Angeklagte die Erschießung von Spipund Dr. in ‚ohne eindeutige Klärung der Schuläfrage und ohne gerichtliches Urteil befohlen hat. Unter diesen Umständen kann der Angeklagte durch die unterbliebene Vernehmung des Zeugen

AU nicht beschwert sein.

e) Soweit die Nichtanhörung der zu den sog. Katastrophenbefehlen Hitlers als sachverständige Zeugen benannten früheren Wehrmachtsrichter Zirner, Dr. Grünewald und Mantel aus dem Gesichispunkt unzulässiger Ablehnung von Beweisamträgen (§ 244 Abs. 3 StPO) beanstandet wird, ist die Rüge nicht vorschriftsmäßig begründet und deshalb unzulässig,

weil der Inhalt der in der Hauptverhandlung gestellten Beweisamträge und der gerichtlichen Ablehnungsbeschlüsse nicht

DEI ep u ..

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so vollständig und genau mitgeteilt wird, daß das Revisionsgericht auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob § 244 Abs. 3 StPO verletzt wäre, wenn die Revisionsbehauptungen bewiesen wären (BGHSt 3, 213). Auf die Einhaltung dieses Begründungserfordernisses kann hier umsoweniger verzichtet werden, als die Revision geltend macht, das Schwurgericht habe den Sinn der Beweisamträge falsch gedeutet. Die Rüge ist aber auch unbegründet, weil es sich bei den Anträgen auf Vernehmung der genannten Zeugen in Wirklichkeit um Beweisermittlungsamträge handelte, die überhaupt keiner Bescheidung nach § 244 Abs. 3 StPO bedurften.

Ein Verstoß gegen die richterliche Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) liegt nicht vor. Die Revision übersieht, daß es nach der rechtlich zutreffenden Ansicht des Schwur- 'gerichts für die Entscheidung der Schuldfrage darauf, ob die sog. Katastrophenbefehle "zur Taizeit und nach dem damals geltenden Recht ... bis hinauf zum Reichskriegsgericht und in den Führungsgremien des Heeres" als rechtsverbindlich betrachtet und angewendet wurden, nicht ankam; . denn das Schwurgericht hat die Überzeugung gewonnen, daß die den Erschießungsbefehlen des Angeklagten zugrunde liegenden vorgänge - auch aus der Schau des Beschwerdeführers - durch "die MKatastrophenbefehler keinesfalls gedeckt wurden. Waren aber diese Befehle auf das den Opfern zur Last gelegte Verhalten tatbestandsmäßig überhaupt nicht anwendbar, dann bedurfte es keiner Klärung ihrer Rechtsverbindälichkeit und der Anschauungen bestimmter Kreise hierüber,

Was den Hinweis der Revision angeht, äas Schwurgericht hätte sich den Wortlaut der in Frage konnenden Befehle Hitlers über das Bundesarchiv oder die kriegsgeschichtliche Abteilung des Bundesverteidigungsministeriums beschaffen sollen, so fehlt es, falls damit ebenfalls ein Verstoß. gegen 8 244 Abs. 2 StPO behauptet sein soil, an einer ausreichenden Begründung der Rüge. Die Revision legt weder dar,

f

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daß sich dem Schwurgericht, das auf die Feststellung des Inhalts der sog. Katastrophenbefehle besondere Mühe verwendet hat, der von ihr aufgezeigte Weg als erfolgversprechend anbot, noch, daß das Schwurgericht in dieser Richtung einen Versuch unterlassen hat. Im übrigen hätte die Verteidigung dem Schwurgericht jederzeit eine entsprechende

Anregung geben können.

B

Sachbeschweräds

Die sachlichrechtliche Nachprüfung des angefochtenen Urteils 18ßt weder im Schuldspruch noch im Strafausspruch einen Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Die Einzelengriffe der Revision kranken großenteils daran, daß sie von einem anderen als dem festgestellten Sachverhalt ausgehen oder sich gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters und die auf ihrer Grundlage getroffenen Feststellungen wenden. Das, gilt auch für den Versuch, den Befehl des Angeklagten zur "standrechtlichent Erschießung von Sparre, Dr. Jüngling und Arndt dahin unzudeuten, daß damit eine Hinrichtung nach vorausgegangenem Stanägerichtsurteil gemeint gewesen sel,

1. Dafür, daß dem Schuldspruch unter Verletzung des Grundsatzes "Im Zweifel zugunsten des Angeklagten" Tatsachen zugrunde gelegt worden sind, die das Schwurgericht nicht für voll. erwiesen erachtet hat, gibt das Urteil keinen Anhalt.

2, In der Verhandlung vor dem erkennenden Senat hat sich die Verteidigung besonders dagegen gewendet, daß der Angeklagte durch den Befehl zur standrechtlichen Erschießung des Obersten Sparre und seines Stellvertreters die Tötung

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dieser Offiziere versucht habe und daß er von diesem Versuch nicht mehr wirksam habe zurücktreten können, weil die Nat im Zeitpunkt der Rücknahme des Befehls schon entdeckt

gewesen sei. Auch insoweit ist jedoch dem Schwurgericht im Ergebnis beizutreten. .

a) Was die Frage angeht, ob der Erschießungsbefehl

‘des Angeklagten schon der Versuch einer Tötung der beiden

Offiziere oder nur eine straflose Vorbereitungshandlung war, so ist das Schwurgericht mit Recht davon ausgegangen, daß

bei den Befehlsverhältnissen in .der damaligen Wehrmacht im allgemeinen und bei dem scharfen Durchgreifen des Angeklagten im besonderen der Vollzug des Erschießungsbefehls selbst

von solchen Untergebenen zu erwarten wer, die dessen Rechts-

widrigkeit erkannten.

b) Die von der Revision 'gegen die Ansicht des Schwurgerichts geäußerten Bedenken, die Handlung des Angeklagten sei im Zeitpunkt des Rücktritts vom Versuch bereits entdeckt gewesen (§ 46 ir. 2 StGB), brauchen nicht erörtert zu werden, weil der Tötungsversuch des Angeklagten infolge der Weisung des Generals Schulz, den Erschießungsbefehl vorerst nicht auszuführen und weiteren Befehl von ihm - General Schulz - abzuwarten, fehlgeschlagen war. Damit war der von

‘dem Angeklagten auf dem von ihm vorgestellten weg erstrebte

Erfolg, die Tötung der beiden Offiziere, ausgeblieben; zu seiner Herbeiführung hätte es der Ingangsetzung einer neuen Ursachenreihe durch Erteilung eines neuen oder Wiederholung des alten Erschießungsbefehls bedurft. Von einem fehlgeschlagenen Versuch aber ist ein strafbefreiender Rücktritt nicht mehr möglich (vgl. BGH 1 StR 41/58 vom 4, März 1958). Es kann deshalb auch dahingestellt Wleiben,. ob das Schwürgericht zu Recht die Freiwilligkeit des Rücktrittsversuchs‘

äes Angeklagten bejaht hat. “

3, Auch die Bemtihungen der Revision, das Handeln des Beschwerdeführers zu rechtfertigen oder zu entschuldigen,

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haben keinen Erfolg. Das Schwurgericht hat sämtliche im Gesetz und in der Rechtsprechung anerkannten Unrechtsund Schuldausschließungsgründe geprüft und ihr Vorliegen ohne Rechtsirrtum verneint. Der ausdrücklichen Zurückweisung bedürfen nur folgende, vom Beschwerdeführer mit besonderem Nachdrück erhobenen Einwände;

a) Die Revision bemängelt, daß das Schwurgericht bei der Prüfung der ‚Rechtmäßigkeit der Befehle des Angeklagten nicht das internationale (ungeschriebene) Kriegsrecht herangezogen habe, das in äußersten Fällen z.B. auch die Erschießung von Geiseln zulasse, obwohl sie ein barbarisches Überbleibsel sei. Der Tatrichter habe, so führt der Beschwerdeführer aus, verkannt, daß es unmöglich sei, ein globales Kriegsgeschehen in einer Stufe der Entfesselung letzter kriegerischer Grausamkeit, wie es sich nie zuvor auf deutschem Boden abgespielt habe, nach bürgerlich-beschaulichen Maßstäben oder nach der klassischen Tradition und den herkömmlichen Vorschriften des deutschen Reeres zu beurteilen. § 124 WStGB habe das Recht des Vorgesetzten zum unmittelbaren Hingreifen gegenüber Untergebenen nur dem Grundsatz nach festgelegt; wie sich dieses Recht im Einzelfall ausgewirkt habe, habe von der jeweiligen Tage abgehangen. Bei Ausnahmezuständen seien immer kriegsrechtliche Ausnahmenormen anerkannt worden.

Diese Ausführungen entfernen sich von dem im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt und suchen das dem Angeklagten zur last gelegte Verhalten in einen Zusammenhang zu rücken, der ihm nicht zukommt. Das zwischenstastliche Kriegsrecht regelt nur die Frage, welche Maßnahmen eine kriegführende Macht gegenüber dem feindlichen oder neutralen Ausland, seiner bewaffneten Macht und seiner Zivilbevölkerung ergreifen darf. Die Behandlung der

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eigenen Staatsangehörigen bestimmt sich ausschließlich

nach nationalem Recht, das alleräings gewisse allgemein anerkannte Grundsätze der Menschlichkeit nicht außer acht lassen darf. Der Hinweis der Revision auf die Erlaubtheit von Geiselerschießungen (im Feindesland) liegt demnach ne- - ben der Sache. Die vom Beschwerdeführer aus der ausländischen Kriegsgeschichte angeführten Beispiele von Erschie-Bungen betreffen zwar das Durchgreifen gegenüber der eige-

‚ nen Truppe. Darüber, ob die dafür Verantwortlichen nach dem Recht ihres Landes Verbrechen begangen haben, hatte das Schwurgericht aber nicht zu urteilen. Es hat sich vielmehr mit Recht auf die Prüfung der Frage beschränkt, ob das Vorgehen des Angeklagten nach deutschem (geschriebenem oder ungeschriebenen) Recht erlaubt, entschuläbar oder aus sonsti- . gem Grunde von Strafe freigestellt war. Wenn es dabei zu dem Ergebnis kam, daß der Beschwerdeführer unter den festgestellten Umständen nicht befugt war, die Offiziere Sparre und Dr, Jüngling sowie den Obergefreiten Arndt ohne das Todesurteil eines Standgerichts, ja ohne sich auch nur selbst von der todeswürdigen Schuld dieser Untergebenen zuverlässig überzeugt zu haben, erschießen zu lassen, so ist das rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision anerkennt das bezüglich der zwei Offiziere selbst, wenn sie - im Rahmen ihrer Darlegungen zu einem strafdefreienden Rücktritt des Angeklagten. - ausführt, daß tes sich bei den beiden Offizieren um an sich bewährte Männer handelte, die eine unverzügliche standrechtliche Ahndung nicht verdienten®.

b) Die Revision bemängelt weiter, daß das Schwurge-

. richt bei der Beurteilung der Frage, ob dem Angeklagten

der Rechtfertigungsgrunä eines übergesetzlichen Notstandes zur Seite stand, rechtsirrig nur einen Widerstreit zwischen dem Rechtsgut des Lebens der drei Untergebenen und dem durch deren Verhalten bedrohten Rechtsgut der Erhaltung der Mannes-

zucht und der Schlagkraft der Truppe erwogen habe. In Wirklichkeit habe ein Staatsnotstand allergrößten Ausmaßes vorgelegen; Reich und Volk hätten sich in schwerster Bedrängnis befunden, und es habe gegolten, Millionen von Menschen die Flucht nach dem Westen zu ermöglichen. Wenn der Angeklagte in dieser außergewöhnlichen Lage geglaubt habe, die Manneszucht nur durch "drastisches" Einschreiten gegen krasse Fälle von Unbotmäßigkeiten aufrechterhalten zu können, so habe er sich in einem übergesetzlichen Notstand (besonderer Art) oder doch in einem strafbefreienden Irrtum über das Vorliegen. eines solchen und über die Erforderlichkeit seiner Maßnahmen zu dessen Abwehr befunden.

Auch diese Ausführungen gehen fehl, Das Schwurgericht hat den damals bestehenden einmaligen Notstand keineswegs übersehen und ausdrücklich anerkannt, daß es der Heeresgruppe des Angeklagten gelungen ist, bis kurz vor dem Waffenstillstand einen russischen Durchbruch zu verhindern und großen Teilen der Zivilbevölkerung der deutschen Ostgebiete die Flucht nach dem Westen zu ermöglichen. Es bedarf aber keiner besonderen Widerlegung und wird auch von der Revision nicht ernstlich behauptet, daß sich der Angeklagte bei der Erteilung der Erschießungsbefehle in der Zwangslage sah, zwi-

schen dem Leben der drei Untergebenen und der Rettung des deutschen Volkes aus der feindlichen Umklammerung und Ger Gefahr der Vernichtung von Millionen zu wählen; denn die Tötung von drei Soldaten war ein völlig untaugliches Mittel zur Erreichung dieses Zieles. Das Schwurgericht ist deshalb

mit Recht davon ausgegangen, daß auch unter dem Gesichtspunkt

eines übergeseizlichen Notstandes nur zu prüfen sei, ob

die Erschießungen - worauf sich der Angeklagte von Anfang an selbst nur berufen hat — durch die Erhaltung der Manneszucht und der Schlagkraft der Truppe geboten waren. Daß bei dieser Prüfung die damalige verzweifelte Kriegsiage zu berücksichtigen war, liegt auf der Hand; das hat das Schwurgericht auch getan. j

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Es bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, ob und inwieweit die Grundsätze des sog. Übergesetzlichen Notstands auf eine zur Abwehr eines Staatsnotstandes begangene Rechtsgutverletzung anwendbar sind und ob und in welchem Umfang eine solche Anwendung neben dem Befehlsnotrecht des § 124 MStGB und für Sachverhalte. in Frage käme, die nicht einmal durch die weitgefaßten "Katastrophenbefehle"

-Hitlers gedeckt waren. Denn unerläßliche Voraussetzung der Straflosigkeit auch einer zur Abwehr eines (wirklichen oder vermeintlichen) Staatsnotstandes verübten Rechtegutverletzung ist in jedem Fall, daß der Eingriff das einzige Mittel zur Abwendung der dem Gemeinwesen drohenden Gefahr war oder doch vom Täter dafür gehalten werden konnte (vgl. RGSt 63, 215, 226 £). Beides hat das Schwurgericht im Rahmen der von ihm angestellten Rechtswidrigkeits- und Verschuldensprüfung bezüglich des Angeklagten verneint.

Zurückzuweisen ist der Versuch der Revision, die Erschießungsbefehle des Angeklagten damit zu rechtfertigen; daß die von dem Feinde (den sowjetischen Truppen) ."praktizierten Methoden! nicht gesetzlich oder gar völkerrechtlichen Maßstäben untergeoränet gewesen seien. Grausames

“ und unmenschliches Vorgehen des Gegners kann allenfalls harte Vergeltungsmaßnahmen gegenüber diesem rechtfertigen, nicht aber dazu führen, daß verbrecherische Handlungen gegenüber Angehörigen der eigenen Truppe für rechtens oder auch nur entschuldbar erklärt werden. -

4. Die Revision nimmt unter Hinweis auf Entecheidun-

gen des Reichsgerichts für den Angeklagten ferner in An-

spruch, daß ihm angesichts der außergewöhnlichen Lage, in der er die Erschießungsbefehle erteilt habe, ein recht-

mößiges Verhalten nicht zumutbar gewesen sei und daß auch aus diesem Grund - unter dem Gesichtspunkt eines "überge-

D

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setzlichen Entschuldigungsnotstandes" — eine strafrechtliche Schuld ausscheide. Auch dem kann nicht zugestimmt

werden.

Die von der Revision angeführten Urteile R68t 58, 97 und 227 befassen sich mit der tatsächlich und rechtlich völlig anders gelagerten Frage, ob ein Ehemann, der es unterläßt, dem unzüchtigen Treiben seiner Ehefrau entgegenzutreten, auch dann wegen Kuppelei bestraft werden kann, wenn ihm - ohne Vorliegen eines Notstandes im rechtlichen Sinne - ein Einschreiten wegen der besonderen Umstände des Falles nicht zumutbar war. Das Urteil R68t 60, 103. behandelt die ebenfalls ganz anders geartete Frage, ob wegen Vergehens nach § 257 StGB strafbar ist, wer einen anderen begtinstigt, weil er befürchtet, sich sonst geiipeit der Gefahr einer Bestrafung auszusetzen; hierzu hat das Reichsgericht ausgeführt, daß die Furcht vor eigener Strafverfolgung die Zumutbarkeit einer Befolgung der Verbotnorm des § 257 StGB und damit - dem Falle des Notstands nach § 54 SiGB vergleichbar - die Strafbarkeit der Begünstigungshandlung aufhebe.

Auch der Hinweis der Revision auf besondere Konfliktssituationen bei Durchführung der sog. Euthanasisaktionen zur Zeit der nationalsozialistischen Herrschaft oder. bei Schiffskatastrophen ist fehl am Platze. Wie vorstehend ‚unter 3 b) ausgeführt, sah sich der Angeklagte keineswegs vor die Entscheidung gestellt, das Leben von drei Untergebenen zu opfern oder Millionen von Menschen einen furchtbaren Schicksal zu überlassen, wie die Revision es darzustellen versucht.

5. Schließlich will die Revision die Erschießungsbefehble auch noch mit einer Reigenständigen Rechtssituation" des Angeklagten rechtfertigen, die sich aus seiner Stellung als "selbständiger Verteidiger" der letzten ost-

Er

Wen

- 2.

deutschen ?rovinzen ergeben habe. Einen solchen Rechtfertigungsgrund kennt und kannte das deutsche Recht nicht; er wurde selbst im "Dritten Reich" nur von Hitler für sich

"in Anspruch genommen.

6. Die Revision des Angeklagten erweist sich demnach

in vollem Umfang als unbegründet, ’

+‘

Kostens § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.

Dr. Geier Werner Bundesrichter Dr. Sauer ist erkrankt und dadurch _ verhindert, das Urteil zu unterschreiben.

Geier

Martin Dr.Hengsberger