Rechtsprechung / LG Köln / 37. Zivilkammer / 2025

LG Köln Urteil vom 04.04.2025 – 37 O 73/24

37. Zivilkammer · ECLI:DE:LGK:2025:0404.37O73.24.00

InsolvenzrechtNordrhein-WestfalenInsolvenzrecht Nordrhein-WestfalenFachanwälte für Insolvenz- und Sanierungsrecht findenVolltext

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Tenor§

Die Beklagte wird verurteilt, an die Firma A. E. G. GmbH & Co. KG, W.-straße, 00000 Z., Sicherheit in Höhe von 570.538,55 EUR [fünfhundertsiebzigtausendfünfhundertachtunddreißig Euro und fünfundfünfzig Cent] gemäß § 650f Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 232 ff BGB für die Erbringung von Rohbauarbeiten betreffend die Errichtung eines Mehrfamilienhauses mit Kita auf dem Grundstück Grundbuch Amtsgericht Köln, Gemarkung M., Flur N01, Flurstück N02, in Z. zu stellen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 30% und die Beklagte zu 70%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung, für den Kläger in Höhe von 627.592,41 EUR, für die Beklagte in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Tatbestand§

2Permalink zu Rn. 2recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_2

Der Kläger ist auf Grundlage des Beschlusses des AG Köln vom 01.12.202 - Az. 70a IN 275/23 (Anlage K1, Bl. 6 eAkte) - zum Insolvenzverwalter der A. EG. GmbH und Co. KG (Im Folgenden: Gemeinschuldnerin) bestellt worden und klagt in dieser Eigenschaft.

3Permalink zu Rn. 3recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_3

Die Gemeinschuldnerin und die Beklagte sind über einen Vertrag vom 14.03.2022 / 25.03. 2022 (Anlage K2, Bl. 10 eAkte) verbunden. Die Gemeinschuldnerin sollte bei einem Bauprojekt der Beklagten in Z.-M. Rohbauarbeiten durchführen. Der Werklohn wurde pauschal vereinbart in Höhe von 7.128.100,00 EUR (Bl. 4 eAkte, siehe jedoch nachfolgend zum „Stellbetrag“).

4Permalink zu Rn. 4recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_4

Die beauftragten Arbeiten wurden zwischen Juli 2022 und August 2023 durchgeführt.

5Permalink zu Rn. 5recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_5

Die Beklagte leistete Abschlagszahlungen und verweigerte nach Durchführung der Arbeiten und einer Abnahmebegehung am 19.09.2022 (hierzu Bl. 68 eAkte) die Abnahme und begründet dies mit „standsicherheitsrelevante[n] Mängeln an der Betonstruktur“.

6Permalink zu Rn. 6recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_6

Die Gemeinschuldnerin stellte unter dem 20.09.2023 eine Schlussrechnung über 7.634.532,22 EUR (Anlage K4, B. 44 eAkte), in der auch zum Vertrag nachträglich bzw. abweichend beauftragte Leistungen abgerechnet werden.

7Permalink zu Rn. 7recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_7

Nach Abzug der von der Beklagten gezahlten Abschläge sind von diesem Rechnungsbetrag nach Rechnung der Klägerseite noch 723.318,73 EUR (brutto) offen.

8Permalink zu Rn. 8recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_8

Die Beklagtenseite kam nach eigener Rechnungsprüfung zu einer Überzahlung der Klägerin (Bl. 69 eAkte, Anlage B1, Bl. 74).

9Permalink zu Rn. 9recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_9

Die Beklagte forderte zunächst die Gemeinschuldnerin und später auch den Kläger erfolglos zur Mangelbeseitigung auf, wobei dieser zuletzt erwiderte, dies sei aus „betrieblichen Gründen“ nicht möglich (Bl. 68 eAkte).

10Permalink zu Rn. 10recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_10

Die Klägerseite forderte vergeblich zur Stellung der Bauhandwerkersicherung auf (Bl. 5 eAkte).

11Permalink zu Rn. 11recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_11

Unter dem 30.01.2024 wurde die Masseunzulänglichkeit angezeigt.

12Permalink zu Rn. 12recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_12

Der Kläger behauptet die (mangelfreie) Ausführung der ursprünglich beauftragten Arbeiten und der nicht vom ursprünglichen Angebot erfassten Arbeiten bzw. Nachträge (nach Teilrücknahme nur noch hinsichtlich des 7. Nachtragsangebots über 29.389 EUR netto, vgl. Bl. 95 eAkte).

13Permalink zu Rn. 13recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_13

Der von der Beklagten abgezogene „Stellbetrag“ für die Durchbruchsarbeiten in Höhe von 87.996,90 EUR netto sei keinesfalls für eine nur eventuell zu erbringende Leistung vorgesehen, man habe mit der gesonderten Erfassung innerhalb des Pauschalpreises vielmehr nur abbilden wollen, dass man die Kosten der Arbeiten noch nicht habe abschätzen können. Diese Arbeiten seien auch tatsächlich ausgeführt worden (Bl. 97 eAkte).

14Permalink zu Rn. 14recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_14

Entgegen der Behauptung der Beklagten seien auch die Dämmarbeiten an den erdberührten Teilen des Bauwerks ausgeführt worden (Bl. 97 eAkte).

15Permalink zu Rn. 15recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_15

Die Insolvenzmasse verfüge über ein Vermögen von über 150.000 EUR (Bl. 128 eAkte), so dass etwaige, für die Stellung der Sicherheit anfallende Kosten gedeckt werden könnten.

16Permalink zu Rn. 16recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_16

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe die Abnahme zu Unrecht verweigert. Im Übrigen meint er, für die Begründetheit des Sicherungsanspruchs komme es auf die Ausführung der Arbeiten nicht an. Gegenforderungen seien nur zu berücksichtigen, wenn sie rechtskräftig festgestellt oder anerkannt seien, sodass die übrigen von der Beklagten vorgebrachten Gegenpositionen unbeachtlich seien (Bl. 94, 97f eAkte, zum Teil noch ausgeführt). Mit Blick auf die Anzeige der Masseunzulänglichkeit vertritt er die Auffassung, § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO sowie das vorhandene Massevermögen führten dazu, dass es nahezu auszuschließen sei, dass die Kosten der Sicherheitsleistung nicht getragen werden könnten (Bl. 128 eAkte).

17Permalink zu Rn. 17recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_17

Der Kläger hat ursprünglich die Bauhandwerkersicherung aus § 650f BGB in Höhe des nach ihrer Rechnung noch offenen Schlussrechnungsbetrags in Höhe von 723.318,73 EUR geltend gemacht.

18Permalink zu Rn. 18recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_18

Im weiteren Verlauf hat er jedoch auf Einwendungen der Beklagten zur Höhe des Schlussrechnungsbetrages mit einer Teilrücknahme reagiert.

19Permalink zu Rn. 19recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_19

Er hat dabei für die Berechnung ihrer Werklohnforderung sämtliche von der Beklagten bestrittenen Nachtragsvereinbarungen außen vor gelassen mit Ausnahme des Angebots Nr. 7, zu dem er nunmehr entsprechende Korrespondenz vorlegt (Bl. 95 eAkte; Anlage K5, Bl. 99 eAkte). Er hat vor diesem Hintergrund eine Neuberechnung des Schlussrechnungssaldos vorgenommen und kommt nunmehr auf einen offenen Betrag von 518.671,41 EUR brutto (vgl. Berechnung Bl. 95 eAkte). Unter Einbeziehung einer Sicherheit für Nebenforderungen errechnet er so den neuen Betrag der geltend gemachten Sicherung (570.538,55 EUR, vgl. Bl. 96 eAkte).

20Permalink zu Rn. 20recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_20

Der Kläger beantragt nunmehr,

21Permalink zu Rn. 21recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_21

die Beklagte zu verurteilen, an die Firma A. E. G. GmbH & Co. KG, W.-straße, 00000 Z., Sicherheit in Höhe von 570.538,55 EUR gemäß § 650f Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 232 ff BGB für die Erbringung von Rohbauarbeiten betreffend die Errichtung eines Mehrfamilienhauses mit Kita auf dem Grundstück Grundbuch Amtsgericht Köln, Gemarkung M., Flur N01, Flurstück N02, in Z. zu stellen.

22Permalink zu Rn. 22recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_22

Die Beklagte beantragt,

23Permalink zu Rn. 23recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_23

die Klage abzuweisen.

24Permalink zu Rn. 24recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_24

Nach ihrer Rechtsauffassung ist der Sicherungsanspruch der Klägerseite deshalb ausgeschlossen, weil unter dem 30.01.2024 im Insolvenzverfahren Masseunzulänglichkeit angezeigt wurde und demnach der Kostenerstattungsanspruch gemäß § 650f Abs. 3 als Insolvenzforderung „de facto ausgeschlossen“ sei, was zu einem Verstoß gegen § 650f Abs. 7 BGB führe (Bl. 111f eAkte unter Berufung auf Cramer in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 4. Auflage 2022, § 650 f BGB, Rn. 40). Insoweit sei der Verweis auf das - bestrittene - Massevermögen und die Privilegierungen von Neumasseverbindlichkeiten nicht hinreichend, weil etwa unklar sei, welche Verfahrenskosten und/oder andere Neumasseverbindlichkeiten ggf. vorrangig zu befriedigen seien (Bl. 136 eAkte).

25Permalink zu Rn. 25recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_25

Zur Höhe des Sicherungsanspruchs ist die Beklagte der Auffassung, die Klägerseite habe nicht alle Leistungen erbracht, sodass der Pauschalpreis zu kürzen sei. Es seien Leistungen abgerechnet worden, die nicht beauftragt gewesen sein. Zudem bestünden Mängel, die einer Abnahme entgegenstünden, und Gegenforderungen der Beklagten (Bl. 68 eAkte)

28Permalink zu Rn. 28recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_28

Der vereinbarte Pauschalbetrag sei um einen Betrag in Höhe von 87.996,00 EUR netto für „Durchbrüche“ zu kürzen, die als „Stellbetrag“ im Pauschalpreis berücksichtigt worden seien. Diese Arbeiten seien von der Gemeinschuldnerin nicht durchgeführt wurden, sondern von einem durch die Beklagte beauftragten Drittunternehmen (Bl. 69 eAkte).

29Permalink zu Rn. 29recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_29

b. Der vereinbarte Pauschalbetrag sei um einen Betrag in Höhe weiterer 86.659,00 EUR netto zu kürzen, weil durch die Gemeinschuldnerin „die Dämmung an den erdberührten Teilen nur in Teilbereichen ausgeführt“ worden sei (Bl. 69 eAkte).

30Permalink zu Rn. 30recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_30

c. Der Schlussrechnungsbetrag sei nach Maßgabe von BGH, Urteil vom 20.10.2022 - VII ZR 754/21um folgende Positionen zu kürzen, deren Beauftragung bestritten werde:

32Permalink zu Rn. 32recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_32

Diesbezüglich verfolgt der Kläger zuletzt - wie dargestellt - den Sicherungsanspruch nur noch bezüglich der Nachbeauftragung Nr. 7 weiter.

34Permalink zu Rn. 34recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_34

Dem Sicherungsanspruch sei eine Vertragsstrafe wegen Bauzeitverzögerung in Höhe von 285.159,00 EUR entgegenzuhalten (zur Berechnung vgl. Bl. 71f eAkte)

35Permalink zu Rn. 35recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_35

e. Weiterhin seien künftige Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 29.335,00 EUR abzuziehen für Mängeln, die bei der Abnahme am 19.09.2023 festgestellt worden seien.

36Permalink zu Rn. 36recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_36

f. Darüber hinaus seien die folgenden „Weiteren Kosten“ nach Maßgabe der nachfolgend eingerückten Tabelle (Bl. 72/73 eAkte) in Höhe von insgesamt 73.602,03 EUR (netto) abzuziehen:

39Permalink zu Rn. 39recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_39

Die Gemeinschuldnerin schulde der Beklagten noch Containermieten in Höhe von 40.915,66 EUR (netto) für von der Beklagten bereit gestellte Baucontainer nach vertraglicher Vereinbarung. Diesen Anspruch habe die Gemeinschuldnerin dem Grunde nach anerkannt.

40Permalink zu Rn. 40recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_40

Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Verfahrensakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe§

42Permalink zu Rn. 42recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_42

Die zulässige Klage hat, soweit über sie streitig zu entscheiden war, Erfolg.

43Permalink zu Rn. 43recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_43

1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ergibt sich die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln aus der Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien im Bauvertrag (dort Ziffer 23.1) i.V.m. § 38 Abs. 1 ZPO, hilfsweise aus § 17 ZPO; die Beklagte hat ihren Sitz in Leverkusen.

44Permalink zu Rn. 44recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_44

Der Insolvenzverwalter der Gemeinschuldnerin ist als Partei kraft Amtes prozessführungsbefugt (vgl. Althammer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, Vorbemerkungen zu §§ 50-58, Rn. 19 mwN; siehe auch § 22, § 80 InsO).

45Permalink zu Rn. 45recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_45

2. Die Klage ist auch begründet.

46Permalink zu Rn. 46recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_46

a. Der Kläger kann von der Beklagten nach Maßgabe von § 650f Abs. 1 S. 1 BGB eine Sicherheitsleistung verlangen. Der Besteller hat dabei ein Wahlrecht zwischen den Sicherheitsarten des § 232 Abs. 1 und des § 650f Abs. 2 S. 1 BGB (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 84. Aufl. 2025, § 650f Rn. 9-11).

47Permalink zu Rn. 47recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_47

b. Die Voraussetzungen des Sicherungsanspruchs liegen vor.

48Permalink zu Rn. 48recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_48

Die Parteien sind über einen Bauvertrag i.S.d. § 650a Abs. 1 BGB verbunden, nachdem die Klägerseite umfangreiche Rohbaumaßnahmen für das Bauprojekt der Beklagten durchführen sollte.

49Permalink zu Rn. 49recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_49

Sicherungsfähig im Sinne von § 650f BGB ist der vereinbarte Werklohn aus § 631 Abs. 1 BGB, wobei auch Ansprüche aus nachträglichen Vereinbarungen erfasst werden. Der Höhe nach ist unabhängig vom Leistungsstand die vereinbarte Vergütung maßgeblich; für Nebenforderungen kann ein pauschaler Aufschlag von 10% erfolgen (Grüneberg a.a.O. Rn. 6f).

50Permalink zu Rn. 50recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_50

Insbesondere bei Pauschalpreisvereinbarungen sind Veränderungen des Leistungsumfangs nur insoweit zu berücksichtigen, als sie vom Unternehmer selbst vorgebracht werden oder unstreitig sind und nach der Struktur des Pauschalpreisvertrages Einfluss auf die Vergütung haben können (zu § 648a BGB a.F.: OLG Naumburg, Urteil vom 13.03.2017 - 1 U 128/16 -, Rn. 41, juris). Soweit es um Nachtragsvereinbarungen geht, die dem Grunde nach streitig sind, wurde zum Teil in der Rechtsprechung vor dem Hintergrund des Normzwecks des § 650f BGB deren schlüssige Darlegung für ausreichend gehalten (vgl. OLG München, Beschluss vom 21.12.2021 - 9 U 5469/21 Bau -, Rn. 10, juris). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dies jedoch nicht der Fall, vielmehr muss der Anspruchsgrund durch den Unternehmer ggf. bewiesen werden, nur hinsichtlich der Anspruchshöhe kann schlüssiger Vortrag ausreichen (vgl. BGH, Urteil vom 20.10.2022 - VII ZR 154/21 Rn. 28ff, zitiert nach www.bundesgerichtshof.de - dort für eine Anordnung des Auftragnehmers nach VOB).

51Permalink zu Rn. 51recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_51

Bereits gezahlte Beträge sind von dem Sicherungsanspruch abzuziehen (Grüneberg a.a.O. Rn. 8).

52Permalink zu Rn. 52recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_52

Nach diesem Maßstab kann die Klägerseite Sicherheit in der nach der Teilrücknahme noch begehrten Höhe verlangen. Die Einwände der Beklagten greifen nicht durch.

54Permalink zu Rn. 54recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_54

Dass ein Pauschalpreis von 7.128.100,00 EUR (brutto) / 5.990.000,00 EUR (netto) für die vom ursprünglichen Vertrag abgedeckten Bauleistungen vereinbart war, ist zwischen den Parteien unstreitig. Streit besteht lediglich über den als „Stellbetrag“ bezeichneten Betrag für Durchbrucharbeiten von knapp unter 90.000 EUR (netto), hinsichtlich derer die Beklagte anführt, es sei nur eine eventuelle Ausführung beabsichtigt gewesen und tatsächlich seien die Arbeiten nicht von der Gemeinschuldnerin ausgeführt worden.

55Permalink zu Rn. 55recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_55

Der Sicherheitsanspruch erstreckt sich jedoch auch auf diesen Stellbetrag, weil die Leistung - wenn auch nach Vortrag der Beklagten nur als Eventualposten - in der Kalkulation des Pauschalpreises bzw. in dem diesem zugrundeliegenden Leistungsumfang enthalten war. Eine Reduzierung des Sicherungsanspruchs wird bei Pauschalpreisvereinbarungen grundsätzlich nur angenommen, wenn es einer Partei nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann, an dem vereinbarten Pauschalpreis festzuhalten, was jedoch regelmäßig erst bei einer Abweichung um 20% des Auftragsvolumens angenommen wird (OLG Naumburg, a.a.O. Rn. 41f). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, weil die streitige Position nur einen kleinen Bruchteil (unter 2% des Pauschalbetrags) ausmacht.

56Permalink zu Rn. 56recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_56

Eine Reduzierung des Sicherungsanspruchs für auf streitige und nicht bewiesene Nachtragsaufträge zurückzuführende Teilbeträge ist nicht angezeigt.

57Permalink zu Rn. 57recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_57

Nachtragsaufträge sind nach der Teilklagerücknahme nicht mehr streitig. Insbesondere ist die Beauftragung der in dem Nachtragsangebot Nr. 7 (29.389,00 EUR (netto)) aufgeführten Arbeiten nach Maßgabe von § 138 Abs. 1, Abs. 2 ZPO in Anwendung der sog. „Substantiierungsschaukel“ als unstreitig zu betrachten (vgl. zur Kasuistik Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 138 ZPO, Rn. 8a). Die Beklagte hat die zunächst einfach behauptete Beauftragung zunächst zulässig einfach bestritten. Auf die Substantiierung des Vortrags der Klägerseite durch Vorlage der Anlage K5 - einer Auftragsbestätigung für das Nachtragsangebot Nr. 7 - hat sie sodann keinen erheblichen Gegenvortrag mehr geleistet.

58Permalink zu Rn. 58recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_58

Auch die übrigen Einreden/Einwendungen der Beklagten, die sich gegen den Vergütungsanspruch richten, sind nicht durchgreifend. Weder die Fälligkeit noch die Durchsetzbarkeit des Vergütungsanspruchs ist Voraussetzung für den Sicherungsanspruch, Einreden, insbesondere gegenüberstehende Erfüllungs- oder Gewährleistungsansprüche (§ 320 Abs. 1., § 641 Abs. 3 BGB) sind nicht zu berücksichtigen, eine Aufrechnung ist nur mit unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Ansprüchen möglich (§ 650f Abs. 1 S. 4 BGB). Gleiches gilt für andere rechtsvernichtende Einreden (wie z.B. Minderung). Zu berücksichtigen sind allerdings erfolgte Teilzahlungen auf den Vergütungsanspruch (sprich: Teilerfüllung; siehe Grüneberg a.a.O. Rn. 8 mwN).

59Permalink zu Rn. 59recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_59

Die Beklagte kann sich deshalb nicht mit Erfolg darauf berufen, dass Leistungen (noch) nicht oder mangelhaft erbracht worden seien und nicht mit den von ihr geltend gemachten Gegenansprüchen durchdringen.

60Permalink zu Rn. 60recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_60

Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Containermieten. Dass die Klägerseite den insoweit von der Beklagten ins Feld geführte Anspruch dem Grunde nach anerkannt habe, führt nicht zur Aufrechenbarkeit, weil der Anspruch jedenfalls der Höhe nach streitig ist.

61Permalink zu Rn. 61recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_61

c. Der Höhe nach besteht der Sicherungsanspruch in der tenorierten Höhe.

62Permalink zu Rn. 62recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_62

Insoweit war von dem Schlussrechnungsbetrag in Höhe von 6.415.573,29 EUR (netto) der auf die von der Teilklagerücknahme erfassten Nachtragsangebote entfallende Nettobetrag von 173.534,34 EUR abzuziehen, sodass ein für die Sicherung berücksichtigungsfähiger Vergütungsanspruch von 6.242.038,95 EUR (netto) / 7.428.026,35 EUR verbliebe, von dem allerdings nach den Parteiabreden im Verhandlungsprotokoll vom 24.03.2022 (Anlage K3, Bl. 32 eAkte) für Baustrom/Bauwasser und Bauleistungsversicherung insgesamt 0,9% der Vergütung, also 66.852,24 EUR (brutto), und die von der Beklagten geleisteten Abschläge in Höhe von 6.842.502,70 EUR (brutto) abzuziehen sind.

63Permalink zu Rn. 63recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_63

Hieraus ergibt sich die zu sichernde Werklohnforderung in Höhe von 518.671,41 EUR (brutto), zzgl. weiterer 10 Prozent für Nebenforderungen nach Maßgabe von § 650f Abs. 1 S. 1 BGB, was zu dem Sicherungsanspruch in der tenorierten Höhe führt.

64Permalink zu Rn. 64recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_64

d. Der Sicherungsanspruch der Gemeinschuldnerin ist auch nicht wegen der von der Beklagten angeführten Unsicherheit ihres eigenen Kostenerstattungsanspruchs aus § 650f Abs. 3 BGB mit Blick auf die Insolvenz der Gemeinschuldnerin und die Anzeige der Masseunzulänglichkeit ausgeschlossen.

65Permalink zu Rn. 65recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_65

Um eine von § 650f Abs. 3 BGB abweichende Vereinbarung im Sinne von § 650f Abs. 7 BGB handelt es sich insoweit nicht.

66Permalink zu Rn. 66recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_66

Eine Vereinbarung, nach der eine Kostenerstattung nicht geschuldet wird, wurde nicht geschlossen, zugleich begehrt die Klägerin nicht unter Ausschluss ihrer Kostenerstattungspflicht die Sicherheit (auf diese Konstellation bezieht sich die von der Beklagten zitierte Fundstelle bei Messerschmidt/Voit). Vielmehr hat der Kläger im Prozess vorsorglich erklärt, dass die Kosten der Sicherheit übernommen würden (Bl. 127 eAkte).

67Permalink zu Rn. 67recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_67

Auch ist in der Konstellation des hiesigen Streitfalls keine Sachlage gegeben, die - etwa unter Heranziehung der Grundsätze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB - einem Sicherungsverlangen unter gleichzeitiger Ablehnung der Kostenerstattungspflicht gleichkäme und zu einer Verneinung des Sicherungsanspruchs führen könnte.

68Permalink zu Rn. 68recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_68

Denn der Kostenerstattungsanspruch der Beklagten ist weder „faktisch“ noch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen.

69Permalink zu Rn. 69recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_69

Dies gilt zunächst mit Blick auf die Insolvenz der Gemeinschuldnerin als solcher.

70Permalink zu Rn. 70recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_70

Das Ausfallrisiko des Kostenerstattungsanspruchs der Beklagten ist nämlich wesentlich geringer als dasjenige der Insolvenzgläubiger. Da zwar der Anspruch auf Sicherung schon vor der Insolvenz bestand, der Kostenerstattungsanspruch hingegen nicht, handelt es sich beim dem Erstattungsanspruch nämlich um eine Masseverbindlichkeit i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO, die der Kläger originär selbst begründet hat, indem er die Sicherung angefordert hat (Vgl. im Ergebnis auch zu § 648a BGB a.F.: OLG Stuttgart Urt. v. 6.5.2014 - 10 U 1/13, BeckRS 2015, 16400, beck-online). Im Grundsatz steht es dem Insolvenzverwalter frei, im Rahmen der Verwaltung Masseverbindlichkeiten zu begründen, die gegenüber den Insolvenzforderungen bevorzugt befriedigt werden (aber gegenüber den Verfahrenskosten nachrangig, vgl. §§ 80, 53, 54, 55 InsO) und für die eine zusätzliche Absicherung gemäß § 61 InsO besteht.

71Permalink zu Rn. 71recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_71

Auch unter Berücksichtigung der nunmehr angezeigten Masseunzulänglichkeit ergibt sich kein anderes Bild, wobei es auf die Höhe des Massevermögens im Ergebnis nicht ankommt. Nicht nur würden, sofern der Beklagten nunmehr zu erstattende Kosten entstehen, diese als Neumasseverbindlichkeiten noch vor den übrigen Masseverbindlichkeiten zu befriedigen sein, § 209 Abs. 1 ZPO. Zusätzlich ist vielmehr auch hier zu berücksichtigen, dass eine gewisse Absicherung der Beklagten über § 61 InsO besteht.

72Permalink zu Rn. 72recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_72

e. Schließlich kann die Beklagte dem Sicherungsanspruch weder ein Zurückbehaltungsrecht noch die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 273 Abs. 1, 320 Abs. 1 BGB) entgegenhalten. Der Besteller ist im Verhältnis von Sicherungsanspruch und Kostenerstattungsanspruch nämlich vorleistungspflichtig (h.Köln, vgl. BeckOGK/Mundt, 1.1.2025, BGB § 650f Rn. 193; Messerschmidt/Voit/Cramer, 4. Aufl. 2022, BGB § 650f Rn. 102, Argument: Wortlaut „Erstattung“; BeckOK BauVertrR/Scharfenberg, N01. Ed. 1.11.2024, BGB § 650f Rn. 35, beck-online).

73Permalink zu Rn. 73recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_73

3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 Hs. 1., 92 Abs. 2, 269 Abs. 3 S. 2 bzw. 709 S. 1 und S. 2 ZPO.

74Permalink zu Rn. 74recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_74

4. Der Streitwert beträgt 723.318,73 EUR bis zum 28.06.2024, danach 518.671,41 EUR.

75Permalink zu Rn. 75recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_75

Für den Streitwert war der Wert der zu sichernden Forderung ohne Berücksichtigung der zu sichernden Nebenforderungen maßgeblich (BeckOGK/Mundt, 1.1.2025, BGB § 650f Rn. 260, beck-online).

76Permalink zu Rn. 76recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_76

Rechtsbehelfsbelehrung:

77Permalink zu Rn. 77recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_77

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

78Permalink zu Rn. 78recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_78

1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder

79Permalink zu Rn. 79recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_79

2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.

80Permalink zu Rn. 80recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_80

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

81Permalink zu Rn. 81recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_81

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen.

82Permalink zu Rn. 82recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_82

Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

83Permalink zu Rn. 83recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_83

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

84Permalink zu Rn. 84recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_84

Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr:

85Permalink zu Rn. 85recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_85

Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen.

86Permalink zu Rn. 86recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lg-koeln/2025-04-04/37-o-73-24#rd_86

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