LAG Köln Urteil vom 05.06.2013 – 3 Sa 1002/12

1 Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 25.09.2012 – 5 Ca 837/12 – wird zurückgewiesen.

2 Das beklagte Land hat die Kosten der Berufung zu tragen.

3 Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Probezeitkündigung sowie einer Befristung.

Der 1960 geborene Kläger ist verheiratet und hat zwei Kinder. Er war zunächst bei der B als Zeitsoldat tätig. Anschließend studierte er Sport und absolvierte an der D S K die Prüfung zum Diplomsportlehrer mit der Gesamtnote "gut". Seit Mai 2005 ist er auf der Grundlage von 25 befristeten Verträgen ununterbrochen als Lehrer beim beklagten Land beschäftigt. Er war an mehreren verschiedenen Grund-, Haupt- und Realschulen tätig. Während dieser Zeit war der Kläger unter anderem mehrjährig stellvertretender Klassenlehrer sowie Fachvorsitzender für das Fach Sport. Eine dienstliche Beurteilung des Klägers hat in dieser Zeit nicht stattgefunden. Zuletzt war der Kläger vom 01.08.2008 bis 06.09.2011 an der R T in B eingesetzt. Noch vor Ablauf der beiden letzten zum 06.09.2011 befristeten Verträge schlossen die Parteien am 19.08.2011 einen neuen Jahresvertrag für den Zeitraum vom 31.03.2011 bis 30.08.2012, dessen unwirksame Befristung der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit geltend macht.

Dieser Arbeitsvertrag enthält u.a. folgende Bestimmungen:

"§ 1

1. Herr wird mit Wirkung vom 31.08.2011, frühestens jedoch mit dem Tag der Dienstaufnahme bis zum 30.08.2012 als Lehrkraft mit voller Pflichtstundenzahl (nach der Verwaltungsvorschrift zur Verordnung zur Ausführung des § 93 Abs. 2 Schulgesetz - in der jeweils gültigen Fassung -) eingestellt.

2. Die Befristung ist sachlich begründet gem. § 14 Abs. 1 Nr. 5 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) zum Zwecke der Erprobung der Lehrkraft während der einjährigen pädagogischen Einführung, die die Fähigkeit zum Unterrichten in dem Fach Sport gem. Rd. Erl. d. MSW NW vom 11.06.2007 - 424 - 6.05.10-47989/06 - vermitteln soll.

3. Die Lehrkraft wird der Gem. Hauptschule O in K zugewiesen. Die Beschäftigung an anderen Orten im Wege der Abordnung oder Versetzung richtet sich nach § 4 TV-L.

Herr verpflichtet sich mit Wirkung vom 31.08.2011 zur regelmäßigen Teilnahme an der gesamten vom Arbeitgeber eingerichteten pädagogischen Einführung zum Erwerb der Unterrichtserlaubnis für das Fach Sport.

...

Bei erfolgreicher Teilnahme an der pädagogischen Einführung und festgestellter Bewährung während der gesamten Vertragsdauer wird der Lehrkraft nach dem 30.08.2012 ein Dauerbeschäftigungsverhältnis mit voller Pflichtstundenzahl angeboten.

§ 2

Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) vom 01.11.2006, ...

§ 3

Die Probezeit nach § 2 Abs. 4 TV-L beträgt sechs Monate.

Innerhalb der Probezeit kann der Arbeitsvertrag mit einer Frist von zwei Wochen zum Monatsschluss gekündigt werden.

..."

Der monatliche Bruttoverdienst des Klägers betrug zuletzt ca. 3.400 €.

Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses wurde der Kläger an der Hauptschule O überwiegend fachfremd eingesetzt. Von den vereinbarungsgemäß zu leistenden 21 Unterrichtsstunden pro Woche unterrichtete er 4 Stunden Sport, 8 Stunden Mathematik, 4 Stunden Englisch, 2 Stunden Kunst sowie 2 Stunden Theater-AG und hatte eine Wochenstunde Mittagsaufsicht.

Mit Schreiben vom 26.01.2012, welches dem Kläger am 31.01.2012 zugegangen ist, kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis des Klägers unter Hinweis auf die noch laufende Probezeit fristgerecht zum 29.02.2012. Mit seiner am 13.02.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der Kündigung und macht gleichzeitig die Unwirksamkeit der Befristung des letzten Arbeitsvertrages geltend.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, bereits die Probezeitvereinbarung im streitbefangenen Arbeitsvertrag sei unwirksam, da er fortgesetzt seit Mai 2005 im Schuldienst des beklagten Landes gestanden habe. Außerdem hat er die Kündigung nicht für sozial gerechtfertigt gehalten und gerügt, dass die Personalvertretung nicht ordnungsgemäß angehört worden sei.

Er hat ferner gemeint, auch die Befristung sei rechtsunwirksam, da nach mehr als sechsjährigem nahtlosem Einsatz des Klägers als Lehrkraft in verschiedenen Schulen des beklagten Landes keine sachliche Rechtfertigung für eine weitere Erprobung des Klägers bestanden habe. Eine Befristungsgrund nach § 14 Abs. 1 Nr. 5 TzBfG sei nicht gegeben. Dies gelte umso mehr, als er sich in der Vergangenheit bereits bewährt habe. Inhaltlich habe sich an seiner Tätigkeit nichts geändert, da er nach wie vor und unverändert Schüler unterrichtet habe. Ferner hätten der Beurteilung des Schulleiters der Hauptschule O wahrheitswidrige Tatsachenbehauptungen zugrunde gelegen.

Das beklagte Land hat behauptet, bereits während der sechsmonatigen Probezeit sei abzusehen gewesen, dass der Kläger sich nicht bewähren würde. Auch sei eine Befristung zur Erprobung sachgerecht gewesen, da die Erprobungsphase des Klägers noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Die bisherigen Beschäftigungen des Klägers hätten nämlich nicht dem Zweck der Erprobung für die Übernahme in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis gedient, sondern seien lediglich zur zeitweisen Vertretung ausgefallener Stammlehrkräfte erfolgt. Dementsprechend sei der Kläger in dieser Zeit auch nicht beurteilt worden. Die Anforderungen an einen Vertretungslehrer seien mit den neuen Aufgaben und Anforderungen der pädagogischen Einführung nicht zu vergleichen. Aus diesen Gründen sei auch die Vereinbarung einer erneuten Probezeit von sechs Monaten zulässig gewesen, da sich das letzte Arbeitsverhältnis qualitativ von den bisherigen Verträgen unterschieden habe. Soweit der Kläger teilweise fachfremd eingesetzt worden sei, sei dies vom Direktionsrecht der Schulleitung umfasst.

Wegen des weiteren erstinstanzlich streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage in ganz überwiegendem Umfang stattgegeben. Es hat festgestellt, dass der vom Kläger mit dem beklagten Land abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 19.08.2011 weder durch die Kündigung der Bezirksregierung Köln vom 26.01.2012 zum 29.02.2012 noch aufgrund der Befristung im Vertrag vom 19.08.2011 zum 30.08.2012 beendet worden ist.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Wirksamkeit der Kündigung scheitere gemäß § 74 Abs. 3 LPVG bereits an der unzureichenden Anhörung des Personalrats. Für die Befristung im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG fehle es an einem sachlichen Grund, da das beklagte Land aufgrund der langjährigen Vorbeschäftigung des Klägers ausreichend Gelegenheit gehabt habe, dessen Qualifikation als Lehrer zu überprüfen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf das erstinstanzliche Urteil (Bl. 127 ff. d. A.) Bezug genommen. Gegen dieses ihm am 04.10.2012 zugestellte Urteil hat das beklagte Land am 12.10.2012 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 27.12.2012 begründet.

Das beklagte Land meint, das Arbeitsgericht habe der Klage sach- und rechtsfehlerhaft stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis habe durch die streitgegenständliche Kündigung, jedenfalls aber mit Ablauf der Befristung sein Ende gefunden.

Es ist der Auffassung, die Kündigung scheitere nicht an einer unzureichenden Beteiligung des Personalrats. Dessen Anhörung vor Ausspruch der Kündigung sei ordnungsgemäß. Die Kündigung sei auch nicht aus sonstigen Gründen unwirksam, denn sie beruhe auf der vom Schulleiter festgestellten Nichtbewährung des Klägers, die sich ihrerseits sowohl auf fachliche, als auch dienstliche Mängel im Verhalten des Klägers stütze.

Das beklagte Land meint weiter, auch die letzte Befristung des Arbeitsverhältnisses sei gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr.5 TzBfG sachlich gerechtfertigt. Das Arbeitsgericht habe offenbar den Zweck des Arbeitsvertrages verkannt. Hintergrund sei nämlich, dass eine Befristung im Gleichklang mit dem Runderlass über die pädagogische Einführung exakt für ein Schuljahr vereinbart worden sei. Insoweit sei entscheidend, dass der Kläger wegen nicht absolvierter Staatsprüfung keine Befähigung zum Lehramt besitze und deshalb nur im Rahmen der sog. FleMiVu-Einsätze (flexible Mittel für Vertretungsunterricht) eingesetzt werden könne und in der Vergangenheit auch eingesetzt worden sei. Eine dienstliche Beurteilung des Klägers sei in dieser Zeit nicht erfolgt, weil er ohnehin nicht dauerhaft als Lehrer habe eingesetzt werden dürfen.

Der streitbefangene letzte befristete Arbeitsvertrag sei mit dem Kläger abgeschlossen worden, um ihm die Möglichkeit der Erprobung im Rahmen einer einjährigen pädagogischen Einführung auf der Grundlage des Runderlasses des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 11.06.2007 zu geben. Der Kläger sei also nicht - wie zuvor - als Sportlehrer zur Abdeckung eines konkreten Arbeitsbedarfs eingestellt worden. Sämtliche Sportlehrer könnten beim beklagten Land ausschließlich entweder mit FleMiVu-Mitteln oder nach Absolvierung des Vorbereitungsdienstes und abgelegter Staatsprüfung bzw. abgekürzt der einjährigen pädagogischen Einführung tätig werden.

Die Tätigkeit im Rahmen des streitbefangenen Arbeitsvertrages unterscheide sich von der bisherigen Lehrtätigkeit des Klägers. Dies gelte sowohl für die umfangreiche theoretische Begleitung durch das Studienseminar wie auch für die praktische Lehrtätigkeit, da letztere nur mit vier von 21 Unterrichtsstunden im Fach Sport erfolgt sei. Der fachfremde Einsatz erfolge, um die pädagogische Eignung des Teilnehmers zu prüfen. Bei der pädagogischen Einführung gehe es keineswegs nur um eine besondere Qualifizierung im Kernfach, sondern im Vordergrund stehe die Vermittlung pädagogischer Fähigkeiten im Allgemeinen.

Auch die Dauer der Erprobung sei nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des BAG sei gerade bei Lehrern eine einjährige Befristung zur Prüfung ihrer Bewährung sachlich gerechtfertigt. Die früheren befristeten Arbeitsverträge seien rechtlich und tatsächlich irrelevant, da sie beendet, abgewickelt und erledigt seien. Sie hätten weder dem Erwerb einer Qualifikation für das Lehramt gedient, noch hätten sie den Erwerb dieser Qualifikation ersetzen können. Auf die "Eigenbewertung" des Klägers komme es nicht an. Sämtliche Vertretungsverträge (und ebenso ihre mathematische Summe) dienten allein der vorübergehenden Abdeckung eines unvorhergesehenen Vertretungsbedarfs. Sie dokumentierten weder einzeln oder in der Summe einen "Werdegang", noch lasse sich dem Vortrag des Klägers entnehmen, worin denn ein "Werdegang" im Sinne einer Lehramtsqualifikation liegen solle. Dementsprechend gebe es auch keine "vorvertraglichen Bewährungszeiten", wie der Kläger meine. Weder in seiner Personalakte noch sonst irgendwo gebe es Aussagen über die tatsächlich vom Kläger in der Vergangenheit gezeigten Fähigkeiten. Auch aus dem Umstand der Vorbeschäftigungen könne auf eine Bewährung des Klägers nicht geschlossen werden, da seine Beschäftigung immer nur deshalb erfolgt sei, weil kurzfristiger Bedarf bestanden habe. Es gehe nicht darum, ob und in welcher Funktion der Kläger gegebenenfalls in der Vergangenheit praktisch eingesetzt worden sei, sondern darum, dass zum ersten Mal eine Erprobung des Klägers stattfinden solle, um dessen fachliche und pädagogische Fähigkeiten für einen dauerhaften Einsatz im Schuldienst zu überprüfen.

Das beklagte Land trägt weiter vor, der Personalrat sei vor der letzten Einstellung des Klägers im sog. Listenverfahren angehört worden. Ihm sei mitgeteilt worden, dass es um eine pädagogische Einführung gehe, an welcher Schule der Kläger tätig werden und wann die Tätigkeit beginnen sollte. Dem Personalrat sei dabei bewusst gewesen, dass es um eine befristete Einstellung zum Zweck der Erprobung gegangen sei. Der Personalrat sei somit sowohl zur Einstellung als auch zur Befristung ordnungsgemäß angehört worden.

Das beklagte Land beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 25.09.2012 - 5 Ca 837/12 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger hält die Verknüpfung der pädagogischen Einführung mit der gleichzeitigen Festlegung einer Probezeit für rechtswidrig. Er sei als Vertretungslehrer ein vollwertiger Lehrer gewesen und habe sämtliche Pflichten eines normalen Lehrers erfüllen müssen. Auch habe sich die pädagogische Einführung nur auf das Kernfach Sport bezogen.

Der Kläger trägt weiter vor, er habe sich während seiner mehr als sechsjährigen Tätigkeit im Schuldienst des beklagten Landes bewährt, so dass die Befristung des Vertrages durch eine Probezeit rechtswidrig sei. Im Rahmen der pädagogischen Einführung hätten während seiner Beschäftigungszeit lediglich drei Fachseminare im Fach Sport stattgefunden. Wesentliche Erkenntnisse hätten dabei nicht vermittelt werden können.

Auch hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung der Kündigung tritt der Kläger der arbeitsgerichtlichen Entscheidung bei. Er hält die Personalratsanhörung weiterhin für unzureichend und bestreitet, dass seine Tätigkeit "eindeutige und schwere fachliche und dienstliche Mängel" aufgewiesen habe. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass der Kläger aufgrund seiner siebenjährigen Vorbeschäftigung die kündigungsschutzrechtliche Wartezeit erfüllt habe und daher allgemeinen Kündigungsschutz genieße.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.              Die Berufung des beklagten Landes ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.               Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht in ganz überwiegendem Umfang stattgegeben. Sowohl die streitgegenständliche Kündigung als auch die Befristung des letzten Arbeitsvertrages sind rechtsunwirksam.

1.              Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung des beklagten Landes vom 26.01.2012, die dem Kläger am 31.01.2012 zugegangen ist, nicht rechtwirksam zum 29.02.2012 beendet worden, denn die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt.

a)              Das Kündigungsschutzgesetz ist auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. Das beklagte Land beschäftigt in der B K mehr als 10 Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG und der Kläger hat auch die sechsmonatige Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt. Denn die Vorbeschäftigungszeiten des Klägers im Rahmen der 25 befristeten Arbeitsverträge sind insoweit zu berücksichtigen, da sich diese jeweils nahtlos aneinander angeschlossen haben. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG sind selbst kurzfristige Unterbrechungen von einigen Tagen oder wenigen Wochen für die Anrechnung eines früheren Arbeitsverhältnisses unschädlich (BAG, Urteil vom 09.08.2000 - 7 AZR 339/99). Dies hat das beklagte Land unter Aufgabe seiner früheren gegenteiligen Rechtsauffassung durch die Mitarbeiterin Inan der Bezirksregierung in der mündlichen Berufungsverhandlung zugestanden.

b)              Das beklagte Land stützt die Kündigung, die nach seiner Auffassung innerhalb einer rechtmäßig vereinbarten Probezeit erfolgt ist, ausweislich der Begründung im Kündigungsschreiben auf die mangelnde Bewährung des Klägers sowie darauf, dass sein Unterricht didaktisch, methodisch und kommunikativ nicht den Anforderungen genüge und zudem erhebliche Mängel in seinem dienstlichen Verhalten vorlägen. Es beruft sich damit zweifelsfrei auf verhaltensbedingte Gründe im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das künftige Verhalten eines Arbeitnehmers bei Vertragspflichtverletzungen, die auf steuerbarem Verhalten beruhen, schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Daher setzen sowohl eine außerordentliche als auch eine ordentliche Kündigung wegen einer derartigen Vertragsverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Entbehrlich ist eine Abmahnung nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in Ausnahmefällen nur dann, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 25.10.2012 - 2 AZR 495/11, NZA 2013, 319).

Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, ist eine Abmahnung offensichtlich nicht entbehrlich. Nach der mehr als sechsjährigen Beschäftigungszeit des Klägers hätte das beklagte Land diesem mit Hilfe einer Abmahnung im einzelnen aufzeigen müssen, welche Fehlverhaltensweisen ihm zur Last gelegt werden, um ihm die Möglichkeit zu geben, diese zukünftig abzustellen. Unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten wäre der Ausspruch einer Abmahnung eindeutig ultima ratio vor Ausspruch einer Kündigung gewesen. Im Übrigen fehlt es dem Vortrag des beklagten Landes an jeglicher Konkretisierung hinsichtlich des zur Kündigung führenden konkreten Fehlverhaltens des Klägers.

2.              Darüber hinaus scheitert die Wirksamkeit der Kündigung gemäß § 74 Abs. 3 LPVG an der fehlerhaften Beteiligung des Personalrats. Dieser hat nach § 74 Abs. 1 LPVG bei ordentlichen Kündigungen des Arbeitgebers mitzubestimmen. Lediglich bei Kündigungen in der Probezeit besteht nach § 74 Abs. 2 LPVG ein bloßes Anhörungsrecht. Das beklagte Land hat den Personalrat zu einer beabsichtigten Kündigung in der Probezeit nach § 74 LPVG angehört. Eine solche Probezeitkündigung liegt im Streitfall jedoch nicht vor, denn die Probezeitvereinbarung im Arbeitsvertrag der Parteien ist rechtsunwirksam.

Die Vereinbarung einer Probezeit dient grundsätzlich dem Zweck, beiden Vertragsparteien die Möglichkeit zu geben, innerhalb einer angemessenen Zeitspanne Klarheit darüber gewinnen zu können, ob eine dauerhafte Zusammenarbeit möglich erscheint (vgl. Küttner/Kania, Personalbuch, 20. Aufl., Probearbeitsverhältnis Rn. 1). Der Arbeitgeber soll insbesondere die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers prüfen können und ihm Gelegenheit geben, die Zuverlässigkeit und Pünktlichkeit des Arbeitnehmers sowie dessen Zusammenarbeit mit Kollegen zu beurteilen (vgl. BAG, Urteil vom 24.01.2008 - 6 AZR 519/07, NZA 2008, 521). Dabei ist die einzelvertragliche Vereinbarung einer solchen Probezeit regelmäßig zulässig. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Arbeitgeber bereits ausreichende Möglichkeiten zur Erprobung des Arbeitnehmers hatte (Schaub/Koch, Arbeitsrechts-Handbuch, 14. Aufl., § 41 Rn 3). So liegt der Fall hier. Der Kläger war bis zum Abschluss des streitgegenständlichen Arbeitsvertrages seit sechs Jahren als Lehrer beim beklagten Land beschäftigt. Dieses hatte also ausreichend Gelegenheit, den Kläger zu erproben. Eine nochmalige sechsmonatige Probezeit im streitgegenständlichen, fünfundzwanzigsten befristeten Vertrag vermag den Zweck der Erprobung daher nicht zu erfüllen und ist offensichtlich sachwidrig.

Es handelt sich damit bei der streitgegenständlichen Kündigung um eine "normale" ordentliche Kündigung, die einer Beteiligung des Personalrats nach § 74 Abs. 1 LPVG bedurft hätte. Eine solche ist unstreitig nicht erfolgt.

3.              Auch die Befristung ist rechtsunwirksam und hat das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht zum 30.08.2012 beendet.

a)              Die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG ist mit der am 13.02.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage eingehalten. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG kann die Klage auch bereits vor dem vereinbarten Vertragsende erhoben werden (vgl. BAG, Urteil vom 23.06.2010- 7 AZR 1021/08, NZA 2010, 1248).

b)              Der vom beklagten Land angeführte Befristungsgrund der Erprobung im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG liegt nicht vor.

aa)              Nach dieser Vorschrift können Arbeitsvertragsparteien aus Gründen der Erprobung ein befristetes Arbeitsverhältnis vereinbaren. Dabei muss die vereinbarte Dauer der Erprobungszeit in einem angemessenen Verhältnis zu der in Aussicht genommenen Tätigkeit stehen (BAG, Urteil vom 02.06.2010- 7 AZR 85/09, NZA 2010, 1293). Ist dies nicht der Fall, trägt der Sachgrund der Erprobung nicht.

Im Allgemeinen geht das BAG nach dem Vorbild des § 1 KSchG und der Kündigungsfristenregelung für Kündigungen während der Probezeit (§ 622 Abs. 3 BGB) von sechs Monaten als ausreichender Erprobungszeit aus (BAG, a.a.O.). Speziell für Lehrer hat es eine Erprobungszeit von einem Jahr für sachlich gerechtfertigt erachtet, wenn ein Land Lehrer, deren Examensnote für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis nicht ausreichte, gleichwohl einstellte und bei Bewährung eine Übernahme zusagte (BAG, Urteil vom 31.08.1994 - 7 AZR 983/93, AP Nr. 163 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). Zuvor hatte das BAG auch unter Berücksichtigung der besonderen Anforderungen an den Lehrerberuf eine Dauer mehrerer befristeter Arbeitsverträge von insgesamt über drei Jahren unter dem Gesichtspunkt des Sachgrundes "Erprobung" als ein "unter allen Umständen unzulässiges Übermaß" bezeichnet (BAG, Urteil vom 15.03.1966 - 2 AZR 211/65, AP Nr. 28 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag).

bb)              Gleichzeitig entspricht es der ständigen Rechtsprechung des BAG, dass es an einem sachliche Grund der Erprobung immer dann fehlt, wenn der Arbeitnehmer bereits ausreichende Zeit bei dem Arbeitgeber mit den von ihm zu erfüllenden Aufgaben beschäftigt war und der Arbeitgeber die Fähigkeiten des Arbeitnehmers hinreichend beurteilen kann (BAG, Urteil vom 02.06.2010 - 7 AZR 85/09, NZA 2010, 1293; BAG, Urteil vom 23.06.2004 - 7 AZR 636/03, AP Nr. 12 zu § 14 TzBfG). Dementsprechend hat das BAG auch schon in den genannten früheren Entscheidungen vorangegangene befristete Arbeitsverträge mit im Wesentlichen gleichen Arbeitsaufgaben auf die höchstzulässige Erprobungszeit angerechnet.

cc)              Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, führt dies zur Unwirksamkeit der Befristung. Der Kläger ist unstreitig seit Mai 2005 ohne Unterbrechung im Schuldienst des beklagten Landes als Lehrer beschäftigt. Die vor Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages vereinbarten insgesamt 24 befristeten Arbeitsverträge ergeben eine Gesamtbeschäftigungsdauer von sechs Jahren und drei Monaten. Innerhalb dieser Zeit hat der Kläger an verschiedenen Grund-, Haupt- und Realschulen unterrichtet. Beispielhaft kann insoweit der vorletzte befristete Vertrag des Klägers (Bl. 7 ff. d. A.)  in Bezug genommen werden. Dort ist eine Tätigkeit des Klägers "als Lehrkraft" nach der Verwaltungsvorschrift zur Verordnung zur Ausführung des § 93 Abs. 2 Schulgesetz NRW vereinbart.

Der Kläger hat während des gesamten Zeitraums in den genannten Schulformen in verschiedenen Schulen Schüler unterschiedlichster Jahrgänge selbstständig unterrichtet. Er hat also Schulstunden abgehalten, Klassenarbeiten geschrieben und zensiert, als stellvertretender Klassenlehrer fungiert und war Fachvorsitzender der Fachgruppe Sport. Zusammengefasst: Der Kläger hat gearbeitet, wie ein "normaler" Lehrer; ihm fehlte mangels abgeleistetem Vorbereitungsdienst und fehlendem zweiten Staatsexamen bzw. fehlender Staatsprüfung lediglich die gesetzliche Lehrbefugnis.

Diese Tätigkeit ist - anders als das beklagte Land meint - durchaus mit der während des streitbefangenen Arbeitsverhältnisses geleisteten Tätigkeit vergleichbar. Auch hier hat der Kläger 21 Wochenstunden Unterricht, zudem in den verschiedensten Fächern und überwiegend fachfremd, gehalten.

Nichts anderes folgt aus der Beschreibung der sog. pädagogischen Einführung nach dem Runderlass vom 11.06.2007. Danach soll lediglich eine Unterstützung des Klägers im Umfang von fünf Wochenstunden in den zwei Fächern erfolgen, in denen er schwerpunktmäßig im Unterricht eingesetzt ist (Ziff. 5.3). Bestandteil der pädagogischen Einführung sollen dabei methodische und fachdidaktische Hilfen, schul- und dienstrechtliche Aspekte sowie Unterrichtshospitationen, regelmäßige Gruppenhospitationen und Beratungsbesuche sein (Ziff. 5.5). Der Schwerpunkt der Tätigkeit des Klägers, nämlich der Unterricht im Umfang von 21 Wochenstunden, ist damit identisch mit seiner bisherigen Tätigkeit. Hinzu kommt, dass der Einsatz des Klägers - jedenfalls nach dem Vortrag des beklagten Landes in der Berufungsbegründung - zielgerichtet zu über 80% fachfremd erfolgt ist. Dieser Einsatz steht im Widerspruch zu Ziff. 5.3 des Runderlasses, der eine Unterstützung in den beiden Schwerpunktfächern vorsieht sowie erst recht im Widerspruch zu § 1 des schriftlichen Arbeitsvertrages, wonach die pädagogische Einführung dem Zweck dient, dem Kläger die Fähigkeiten zum Unterrichten im Fach Sport zu vermitteln sowie die Unterrichtserlaubnis für gerade dieses Fach zu verschaffen. Die zusätzlich in dem Runderlass vorgesehene innerschulische Unterstützung tritt schließlich noch deutlicher in den Hintergrund, wie sich bereits aus dem lediglich einstündigen Unterrichtsstundendeputat für den Mentor bzw. die Mentorin ergibt.

Gründe dafür, dass es dem beklagten Land nicht möglich gewesen wäre, die Fähigkeiten und die Eignung des Klägers für den Lehrberuf in der Zeit seiner Vorbeschäftigung zu prüfen und zu beurteilen, sind nicht ersichtlich. Nach dem Vortrag des beklagten Landes hat während der gesamten sechsjährigen Beschäftigungszeit weder eine Leistungsüberprüfung noch eine Beurteilung des Klägers stattgefunden. Das überrascht vor dem Hintergrund des staatlichen, dem Gemeinwohl verpflichteten Bildungsauftrags des beklagten Landes. Nimmt man das beklagte Land beim Wort, hätte der Kläger - als nicht über eine gesetzliche Lehrbefugnis verfügender Lehrer - über einen Zeitraum von mehr als sechs Jahren Schüler unterrichtet, ohne dass jemals eine irgendwie geartete Qualitätskontrolle stattgefunden hätte. Keinesfalls geht die unterbliebene Beurteilung des Klägers zu dessen Lasten und vermag auch keine erneute Erprobung zu rechtfertigen. Denn nach der oben genannten ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist allein das Bestehen einer Beurteilungsmöglichkeit des Arbeitgebers ausreichend. Nimmt er diese bewusst nicht wahr, geht dies zu seinen Lasten.

Nach allem konnte daher nach der mehr als sechsjährigen vorangegangenen Tätigkeit des Klägers als Lehrer im Schuldienst des beklagten Landes im August 2011 keine wirksame Befristung zum Zweck seiner Erprobung mehr erfolgen. Die Befristung ist mangels sachlichen Grundes rechtsunwirksam und der Arbeitsvertrag gilt gemäß § 16 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen.

c)              Anhaltspunkte für das Vorliegen sonstiger Befristungsgründe sind weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich.

d)              Die Befristung ist ferner wegen mangelnder Beteiligung des Personalrats zu der beabsichtigten befristeten Einstellung des Klägers gemäß § 74 Abs. 3 LPVG rechtsunwirksam.

aa)              Gemäß § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG in der seit dem 16.07.2011, und somit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses des streitbefangenen letzten befristeten Arbeitsvertrages des Klägers, geltenden Fassung hat der Personalrat unter anderem mitzubestimmen bei der Befristung von Arbeitsverträgen. Nach dieser Vorschrift besteht ein "volles" Mitbestimmungsrecht des Personalrats. Das beklagte Land musste mithin die Zustimmung des Personalrats nicht nur zur Einstellung, sondern auch zur Befristung des Klägers einholen.

bb)              Das beklagte Land hat den Personalrat vor der Einstellung des Klägers im Rahmen einer sog. Listenanhörung beteiligt. Diese besteht aus einem mehrere Arbeitnehmer betreffenden Anschreiben der Bezirksregierung vom 03.08.2011 an den zuständigen Bezirkspersonalrat (Bl. 364 d. A.). Unter dem Betreff "Stellenbesetzung an Grundschulen 31.03.2011 und 02.09.2011) heißt es dort wörtlich:

"Ich bitte der Einstellung im Rahmen des Lehrereinstellungsverfahrens im Schuljahr 2011/2012 gemäß § 72 LPVG zuzustimmen. Die Einstellung sollen zum 31.08.2011 und 02.09.2011 erfolgen.

schulscharf SU   K O     31.08.2011

...

Die vorliegende Zusage bitte ich der Anlage zu entnehmen. ..."

Als Anlage war ein Einzelbogen bezüglich des Klägers beigefügt (Bl. 366 d. A.). Dieser ist überschrieben mit "Angebotsliste Bezirksregierung Köln - Hauptschule", nennt den Kläger als Bewerber, benennt die Schule K , GH O , das Einstellungsdatum 31.08.2011 sowie unter der Überschrift "Zusage/Absage" den Begriff: Zusage. Schließlich weist das Blatt in der oberen rechten Ecke den handschriftlichen Zusatz: "päd. Einführung" auf.

Diesem Antrag hat der Personalrat am 22.08.2011 zugestimmt. Ausweislich einer schriftlichen Erklärung des Personalratsvorsitzenden vom 18.04.2013 war und ist dem Personalrat bekannt, dass es sich bei der "Pädagogischen Einführung" um ein auf ein Schuljahr und zum Zweck der Erprobung befristetes Arbeitsverhältnis handelt, mit der Option, bei Bewährung anschließend in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen zu werden.

cc)              Das Schreiben des beklagten Landes stellt keinen Antrag an den Personalrat auf Zustimmung zu einer Befristung dar. Es handelt sich vielmehr lediglich um einen Antrag bezüglich der Einstellung des Klägers. Unabhängig davon, dass die Betreffzeile des Schreibens offensichtlich unzutreffend ist, da es nicht um eine Stellenbesetzung an Grundschulen geht, beantragt der Dienstgeber mit diesem Schreiben ausweislich seines eindeutigen Wortlauts ausschließlich die Zustimmung zur Einstellung des Klägers sowie zweier weiterer Lehrer. Von einer Befristung und einem entsprechenden Antragsbegehren ist an keiner Stelle die Rede. Dies wäre umso mehr erforderlich gewesen, als sich die Rechtslage im Hinblick auf ein entsprechendes Mitbestimmungsrecht und damit bestehendes Zustimmungserfordernis des Personalrats erst weniger als drei Wochen vor der Anhörung grundlegend geändert hatte. Zuvor bestand das Mitbestimmungsrecht des Personalrats nur bei der Einstellung, nicht jedoch bezogen auf die Befristung von Arbeitsverträgen.

Aufgrund der damit jedenfalls unzureichenden Antragstellung des beklagten Landes kommt es auf die vom Personalrat nachträglich schriftlich bestätigte Kenntnis von den näheren Umständen der "Pädagogischen Einführung" nicht an.

4.              Nach allem bleibt es damit bei der erstinstanzlich festgestellten Unwirksamkeit sowohl der streitgegenständlichen Kündigung als auch der Vertragsbefristung.

III.              Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72a ArbGG wird hingewiesen.