KG Urteil vom 24.02.2014 – 8 U 157/12

Die Berufung der Klägerin gegen das am 08. Mai 2012 verkündete Urteil der Zivilkammer 10 des Landgerichts Berlin – 10 O 452/11 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Berufung der Klägerin richtet sich gegen das am 08. Mai 2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 10 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Klägerin trägt zur Begründung der Berufung vor:

1.

Das Landgericht habe zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin verneint. Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe der Beklagte aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme die behauptete mündliche Zusage des Außendienstmitarbeiters der Klägerin, des Zeugen B..., wonach die Darlehensverträge storniert würden, wenn der Testamentsvollstrecker die Zustimmung nicht erteile, nicht bewiesen. Das Erstgericht habe sich für seine Überzeugung nur auf die persönliche Anhörung des beweisbelasteten Beklagten gestützt, was den Grundsätzen des Zivilprozesses widerspreche. Das Landgericht habe die Aussage des beweisbelasteten Beklagten wie ein Beweismittel behandelt ohne einen formellen Beweisbeschluss angeordnet zu haben. Dies sei grob verfahrensfehlerhaft. Die Voraussetzungen einer Parteivernehmung gemäß § 448 ZPO seien nicht gegeben, weil dem Beklagten ein Zeuge zur Verfügung gestanden habe und die Anordnung einer Parteivernehmung gemäß § 448 ZPO zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Vortrag der beweisbelasteten Partei erfordere, wofür vorliegend nichts ersichtlich sei. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung könne das Gericht zwar den Behauptungen und Angaben einer Partei unter Umständen auch dann glauben, wenn diese ihre Richtigkeit sonst nicht beweisen könne. Genau dies sei aber vorliegend nicht der Fall, weil dem Beklagten ein Zeuge zur Verfügung gestanden habe. Dass der Beklagte den Beweis durch den von ihm benannten Zeugen nicht habe führen können, sei das typische Risiko des Parteiprozesses. Die Anhörung einer Partei sei kein Mittel, um eine negativ verlaufene Beweisaufnahme in das Gegenteil zu verkehren und den Parteivortrag anstelle der Beweiserbringung zu setzen.

Auch das vorprozessuale Verhalten des Beklagten spreche gegen die behauptete Zusage. So habe der Beklagte mit Schreiben vom 14.03.2010 (Anlage B 3) auf eine solche Zusage nicht hingewiesen, dies wäre aber naheliegend gewesen. Auch nach Erhalt der Schreiben der Klägerin vom 05.03.2010 (Anlage K 3, K 4 und K 5) habe sich der Beklagte auf die angebliche Zusage nicht berufen, sondern durch seine damaligen Vertreter mitteilen lassen, dass von einer Nichtabnahme der Valuta nicht die Rede sei, sondern die Finanzierung über Annuitätendarlehen durchgeführt werden solle. Erstmals im Prozess habe der Beklagte eine solche Zusage behauptet.

Ungeachtet dessen habe das Erstgericht auch das rechtliche Gehör der Klägerin verletzt, weil es die gegenbeweislich angebotene Zeugin W... nicht vernommen habe (vgl. Schriftsatz vom 05.01.2012, Bl. 71).

2.

Die Klägerin macht weiter geltend, dass die Darlehensverträge trotz der Verfügungsbeschränkung des Erben gemäß § 2211 BGB wirksam zustande gekommen seien. Die streitgegenständlichen Vorausdarlehensverträge enthielten als schuldrechtliche Verpflichtungen des Beklagten als Darlehensnehmer auch Abreden im Hinblick auf die Bestellung von Sicherheiten, vorliegend durch Abtretung von Grundschulden an die Klägerin, die als Fremdgrundschulden zugunsten anderer Kreditinstitute eingetragen worden seien (ebenfalls zur Absicherung von Krediten). Im Hinblick auf die in den Darlehensverträgen vorgesehene Abtretung der in Ziffer 5 der „weitren Bauspardarlehensbestimmungen“ genannten Forderungen sei zu berücksichtigen, dass die Abtretung der dort genannten Ansprüche nur erfolgen soll „soweit dem Grundpfandrecht der Bausparkasse Grundschulden gegenwärtig und künftig im Range vorgehen oder gleichstehen (vgl. Seite 8 des Darlehensvertrages über 218.000,00 €, Anlage K 1, und Seite 11 des Darlehensvertrages über 703.000,00 €, Anlage K 2). Schuldrechtliche Rückgewähransprüche gegenüber vorrangigen oder gleichrangigen anderen Grundschuldgläubiger hätten nur im Hinblick auf das Darlehen über 218.000,00 € bestanden, da insoweit nur das Recht III/3 über 165.000,00 € der E... AG vorrangig hätte bestehen bleiben sollen. Nach der Sicherungsvereinbarung bezüglich des Darlehens über 703.000,00 € sei ohnehin die erstrangige Absicherung der Klägerin durch die Abtretung der Rechte III/1.2 und 3. von der E... AG an die Klägerin vorgesehen gewesen. Eine mögliche unwirksame Verfügung durch die formularmäßig vorgesehene Abtretung des Rückgewähranspruchs könne nur bei dem Darlehensvertrag über 218.000,00 € vorliegen.

Ungeachtet dessen könne von einer Unwirksamkeit gemäß § 139 BGB nicht ausgegangen werden. Bei objektiver Bewertung sei davon auszugehen, dass die Darlehensverträge auch ohne den nichtigen (schwebend) unwirksamen Teil vernünftiger Weise geschlossen worden wären. Dies folge daraus, dass die Abtretung der Rückgewähransprüche sowie der weiteren in Ziff. 5 der „weiteren Darlehensbedingungen“ genannten Eigentümerrechte lediglich der Verstärkung der dinglichen Sicherheiten hätten dienen sollen. Die Klägerin als Kreditgeberin hätte jedenfalls ihre Ansprüche auf Vertragserfüllung und Schadensersatz nicht wegen der möglichen Unwirksamkeit der formularmäßig vorgesehenen Abtretung von Rückgewähransprüchen nicht entfallen lassen. Der Beklagte könne sich zudem aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben auf eine etwaige Unwirksamkeit nicht berufen (vgl. Vortrag Bl. 230 a).

Der Beklagte sei auch nicht als vollmachtloser Vertreter aufgetreten. Es sei bislang unstreitig gewesen, dass der Beklagte im eigenen Namen gehandelt habe. Die Klägerin habe im Rahmen der Darlehensanfrage auch die Bonität des Klägers geprüft sowie die Grundbuchauszüge vorlegen lassen. Die Zustimmung des Testamentsvollstreckers habe vorliegend nur die verwaltungsunterworfenen Nachlassgegenstände im Hinblick darauf betroffen, dass bestehende Fremdgrundschulden im Zuge der Ablösung von Kreditverbindlichkeiten an die Klägerin abgetreten werden sollten. Der Abschluss der Darlehensverträge hätte nicht der Zustimmung des Testamentsvollstreckers bedurft. Voraussetzung für die Gewährung von Bauspardarlehen sei im Übrigen auch der Abschluss von Bausparverträgen durch den Beklagten persönlich gewesen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 08.05.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - Az: 10 O 452/1 - wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 70.975,90 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 19.05.2010 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte trägt vor:

Das Landgericht habe im Rahmen freier Beweiswürdigung nach § 286 ZPO den gesamten Prozessstoff zutreffend gewürdigt und sei daher zur der Überzeugung gekommen, dass der Zeuge B... die behauptete Zusage gegenüber dem Beklagten gemacht habe. Die Zeugin W... habe das Landgericht zu Recht nicht vernommen, weil diese bei dem streitgegenständlichen Gespräch am 31.08.2009 nicht zugegen gewesen sei. Eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO hätte das Gericht nicht anordnen müssen.

Im Übrigen halte der Beklagte weiter an seiner Auffassung fest, dass der Vertrag nur unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung des Testamentsvollstreckers geschlossen worden sei. Es sei irreführend, wenn in den Verträgen die Zustimmung des Testamentsvollstreckers als reine Auszahlungsvoraussetzung genannt würde, wenn zugleich echte Bedingungen erwähnt würden. Denn die Schriftform gemäß § 492 Abs. 1 BGB sei eine echte Bedingung für das Zustandekommen des Vertrages.

Der Beklagte ist der Ansicht der Klägerin, dass die Verträge auch ohne Zustimmung des Testamentsvollstreckers trotz der Abtretung von Rückgewähransprüchen wirksam seien, im Einzelnen entgegen getreten. Er meint, dass er wegen der notwendigen Bestellung von Sicherheiten wie Grundschulden, die nur mit Zustimmung des Testamentsvollstreckers wirksam hätte erfolgen können, als vollmachtloser Vertreter aufgetreten. Der Beklagte habe seine Willenserklärungen jedenfalls mit dem Zustimmungsvorbehalt durch den Testamentsvollstrecker verbunden. Jedenfalls sei auch die Geschäftsgrundlage für die Ablösungsvereinbarungen weggefallen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer Nichtabnahmeentschädigung wegen der Nichtabnahme der beiden Vorausdarlehen aus §§ 280 Abs. 3, 281 BGB.

Zwar ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die auf den Vertragsschluss gerichtete Annahmeerklärungen des Beklagten gemäß § 149 BGB als rechtzeitig anzusehen sind (1), auch sind die Verträge nicht unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen (2). Die Darlehensverträge sind aber wegen fehlender Zustimmung durch den Testamentsvollstrecker unwirksam, §§ 2205, 2211 Abs. 1 BGB (3.).

1.

a)

Die Klägerin unterbreitete dem Beklagten mit Schreiben vom 07.08.2009 Angebote zum Abschluss eines Bauspardarlehensvertrages über 218.000,00 € sowie eines vorgeschalteten Vorausdarlehens in Höhe von 218.000,00 € (vgl. Anlage B 1). Ferner unterbreitete die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 07.08.2009 zwei weitere Angebote zum Abschluss von Bauspardarlehensverträgen über 437.000,00 € und 266.000,00 € sowie eines vorgeschalteten Vorausdarlehens in Höhe von 703.000,00 € (Anlage B 2). Auf Seite 13 (Anlage K 1) bzw. Seite 16 (Anlage K 12) der Angebote ist geregelt, dass die Bausparkasse an das Vorausdarlehen nur gebunden ist, wenn ein von allen Darlehensnehmern/ Mitschuldnern unterzeichnetes Exemplar des Darlehensvertrages innerhalb von 4 Wochen ab Datum dieser Zusage bei der Hauptverwaltung der Bausparkasse vorliegt. Hiermit hat die Klägerin eine Annahmefrist im Sinne von 148 BGB bestimmt. Da die Angebote der Klägerin auf den 07.08.2009 datiert waren (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Auflage, § 148 BGB, Rdnr. 3), endete die Annahmefrist gemäß § 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 04.09.2009. Der Beklagte hat die Angebote unstreitig am 31.08.2009 unterzeichnet. Nach dem auf den Darlehensverträgen befindlichen Poststempel sind die vom Beklagten unterzeichneten Exemplare erst am 10.09.2009 bei der Klägerin eingegangen. Zu dieser Zeit war die vierwöchige Annahmefrist unstreitig abgelaufen. Soweit die Klägerin geltend macht, dass die Exemplare bereits in den ersten Septembertagen auf dem Postweg bei ihr eingegangen seien und an die zuständige Stelle weitergeleitet worden seien und hier dann der Stempel aufgebracht worden sei (Bl. 74), ist ihr Vortrag unsubstantiiert. Sie hat für den Zugang Beweis auch nicht angetreten.

b)

Die Klägerin kann sich aber - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - auf die Vorschrift des § 149 Satz 1 BGB mit Erfolg berufen.

Als Grundsatz bestimmt § 150 Abs. 1 BGB, dass die verspätete Annahme als neuer Antrag gilt. Insofern regelt § 149 BGB eine Ausnahme. Sofern jedoch die Verspätung einer verkörperten Annahmeerklärung ihren Grund nicht in einer verspäteten Abgabe, sondern in einer unregelmäßigen Beförderung in der Erklärung hat, gilt die Annahmeerklärung bei Erkennbarkeit dieser Verzögerung für den Antragenden als rechtzeitig zugegangen, sofern nicht unverzüglich eine Verspätungsanzeige abgesendet wird. Der Gesetzeszweck liegt im Schutz des Antragsempfängers (vgl. Staudinger/ Bork, BGB, 2010, § 149 BGB, Rdnr. 2), also hier des Beklagten. Der Antragsempfänger darf bei rechtzeitiger Absendung einer verkörperten Annahmeerklärung darauf vertrauen, sie werde beim Antragenden bei normaler Beförderungsdauer rechtzeitig eingehen. Erste Voraussetzung des § 149 BGB ist die rechtzeitige Absendung der Annahmeerklärung. Die Annahmeerklärung muss also so „in Marsch gesetzt“ worden sein, dass sie bei regelmäßiger Beförderung rechtzeitig eingetroffen wäre. Sofern der Antragende eine bestimmte Beförderungsweise für die Annahmeerklärung vorgeschrieben hat, muss diese gewahrt sein (Staudinger/ Bork, a.a.O., § 149 BGB, Rdnr. 3). Weiter setzt § 149 BGB voraus, dass als Verspätungsursache nur ein ungewöhnlicher Fehler beim zulässigerweise gewählten Beförderungsmittel eingetreten sein muss. Rechtzeitig abgesendet ist die Annahmeerklärung demnach nur dann, wenn ihr rechtzeitiges Zugehen lediglich noch dadurch vereitelt werden kann, dass das gewählte verkehrsübliche Beförderungsmittel - etwa die Post - versagt, sei es weil es vollständig ausfällt, sei es weil die Erklärung nicht mit der ansonsten üblichen Geschwindigkeit befördert wird (Münchener Kommentar/Busche, BGB, 6. Auflage, § 149 BGB, Rdnr. 4).

Unstreitig hat der Beklagte die Verträge am 31.08.2009 (wohl) in den Geschäftsräumen der V... in Gegenwart des Zeugen B... unterzeichnet. Die Klägerin hat zwar zunächst behauptet, dass der Beklagte den Vertrag selbst an die Hauptverwaltung versandt habe. Es könne davon ausgegangen werden, dass die Erklärung üblicherweise auf dem Postweg bis zum 04.09.2009 hätte eingehen müssen (Vortrag Bl. 74). Der Beklagte hat dies bestritten (Bl. 105), ohne jedoch selbst darzulegen, wie und wann die Beförderung erfolgt sein soll. Allerdings hat der Zeuge B... ausgesagt, dass er davon ausgehe, dass die unterschriebenen Exemplare von der V... an die Bausparkasse übersandt worden sind (Bl. 117). Diesen Vortrag hat sich zumindest der Beklagte zu eigen gemacht (Bl. 126) und wird auch von der Klägerin zugrundegelegt; ist jedenfalls vom Landgericht in den Entscheidungsgründen als gegeben unterstellt worden (vgl. Seite 7 des Urteils).

Da sich die Klägerin bei Abschluss der Verträge des Zeugen B... bzw. der V... bedient hat, die ihre Räume sowohl für die Vertragsverhandlungen und die Vertragsunterzeichnung zur Verfügung gestellt hat, kann davon ausgegangen werden, dass die Klägerin den Beförderungsweg - über B... und Übersendung durch die V... - vorgegeben hat, den der Beklagte auch eingehalten hat. Danach ist von der rechtzeitigen Absendung im Sinne von § 149 BGB auszugehen. Der Beklagte konnte damit rechnen, dass die von ihm am 31.08.2009 unterzeichneten Verträge innerhalb der nächsten Tage bis zum 04.09.2009 bei der Hauptverwaltung der Klägerin eingehen würden. Dies war für die Klägerin auch zu erkennen; eine Verspätungsanzeige der Klägerin (des Antragenden) hat es unstreitig nicht gegeben.

2.

Die Verträge sind - entgegen der Ansicht des Beklagten - nicht unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung des Testamentsvollstreckers geschlossen worden. Nach den schriftlichen Darlehensverträge vom 07.08.2009 gewährt die Klägerin den Beklagten im Einzelnen sich aus den Verträgen ergebende Darlehen. Nach dem Wortlaut der Verträge enthalten diese keine Bedingung mit dem Inhalt, dass die Verträge erst mit Zustimmung des Testamentsvollstreckers wirksam werden sollen. Auf Seite 3 der Verträge ist unter der Überschrift „Auszahlungsvoraussetzungen“ geregelt, dass Auszahlungen nach Zuteilung des jeweiligen Bausparvertrages erfolgen können und zusätzlich bestimmte Unterlagen bzw. Bedingungen erfüllt sein müssen. Hierunter findet sich als eine Bedingung die „schriftliche Zustimmung des Testamentsvollstreckers zur Umschuldung und Vorlage des Originals des Testamentsvollstreckerzeugnisses“. Hieraus ergibt sich, dass die Zustimmung des Testamentsvollstreckers nur Auszahlungsvoraussetzung sein sollte, nicht hingegen, dass der Vertragsschluss als solcher unter dieser Bedingung stehen sollte.

Zwar ist dem Beklagten zuzugeben, dass unter den Auszahlungsvoraussetzungen auch Bedingungen für das Zustandekommen des Darlehensvertrages enthalten sind. Denn hier ist auch aufgeführt, dass ein vollständiges Exemplar des Darlehensvertrages, unterzeichnet von allen Darlehensnehmern vorliegen muss, was der Regelung auf Seite 13 (Anlage K 1) und Seite 16 (Anlage K 2) der Darlehensverträge hinsichtlich der Annahmefrist entspricht. Dies ändert aber nichts an der vorstehenden Auslegung des schriftlichen Darlehensvertrages, wonach die Zustimmung des Testamentsvollstreckers nur als Auszahlungsvoraussetzung vereinbart ist.

3.

Der Vertrag ist aber wegen fehlender Zustimmung des Testamentsvollstreckers unwirksam (§§ 2205, 2211 BGB).

a)

Gemäß § 2205 BGB hat der Testamentsvollstrecker den Nachlass zu verwalten. Er ist insbesondere berechtigt, den Nachlass in Besitz zu nehmen und über die Nachlassgegenstände zu verfügen. Gemäß § 2211 Abs. 1 BGB kann der Erbe über einen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstand nicht verfügen. Verfügungen des Erben außerhalb seiner Verfügungsmacht sind (schwebend) unwirksam, und zwar nicht nur relativ gegenüber dem Testamentsvollstrecker, sondern absolut gegenüber jedermann (Münchener Kommentar/ Zimmermann, BGB, 2012, § 2211 BGB, Tz. 7; Bamberger/Roth/ Mayer, BGB, 3. Auflage, § 2211, Rdnr. 2; Staudinger/Reimann, BGB, 2012, § 2211 BGB, Rdnr. 2).

Die hier streitgegenständlichen Bauspardarlehensverträge sind zwar Verpflichtungsgeschäfte, die der Erbe auch ohne Zustimmung des Testamentsvollstreckers eingehen kann.

Der Beklagte hat in den Darlehensverträgen aber auch die Abtretung von Rückgewähransprüchen auf vor- und gleichrangige Grundschulden erklärt, worin eine Verfügung im Sinne von § 2205 BGB zu sehen ist und die daher (ohne Zustimmung des Testamentsvollstreckers) durch den Erben - hier den Beklagten - nicht wirksam erklärt werden konnte. Im Einzelnen:

Die Darlehensverträge enthalten unter der Überschrift „Sicherheiten“ (vgl. Seite 3 des Darlehensvertrages vom 07.08.2009/31.08.2009 über 218.000,00 € und Seite 4 des weiteren Darlehensvertrages vom 07.08.2009/31.08.2009 über insgesamt 703.000,00 €) folgende Regelung:

„Der Eigentümer tritt hiermit die in Ziff. 5 der anliegenden „weiteren Bauspardarlehensbestimmungen“ genannten Forderungen (Rückgewähransprüche auf vor- und gleichrangige Grundschulden) an die Bausparkasse ab.“

Ziff. 5 der „weiteren Bauspardarlehensbestimmungen“ (Seite 8 des Darlehensvertrages vom 07.08.2009/31.08.2009 über 218.000,00 € und Seite 11 des weiteren Darlehensvertrages vom 07.08.2009/31.08.2009 über insgesamt 703.000,00 €) enthält folgende weitere Regelung in Bezug auf zu stellende Sicherheiten:

„5. Soweit dem Grundpfandrecht der Bausparkasse Grundschulden gegenwärtig und künftig im Range vorgehen oder gleichstehen, tritt der Eigentümer des Pfandobjekts für die Dauer des Bestehens von Darlehensverbindlichkeiten auflösend bedingt alle Ansprüche, die ihm aus dem Bestehen dieser Grundschulden gegenüber den Grundschuldgläubigern jetzt oder künftig zustehen, sicherungshalber an die Bausparkasse ab, insbesondere die Ansprüche auf:

a) Rückübertragung, Löschung oder Verzicht dieser Grundschulden samt Nebenleistungen, und zwar im ganzen oder teilweise;

b) ....“

Diese (sicherungshalber) erklärte Abtretung von Ansprüchen aus bestehenden Grundschulden wie Rückübertragung, Löschung oder Verzicht von Grundschulden, die dem Grundpfandrecht der Klägerin, gegenwärtig und künftig im Range vorgehen oder gleichstehen, beinhaltet eine dingliche Verfügung im Sinne von § 2211 Abs. 1 BGB. Zu den Verfügungen gehören die Veräußerung oder Belastung von Sachen oder Rechten sowie die Abtretung (vgl. Staudinger/Reimann, BGB, 2012, § 2205 BGB, Rdnr. 32). Dem Erben steht auch das Recht nicht zu, die Berichtigung des Grundbuchs zu beantragen, wenn der Nachlassgegenstand der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers unterliegt (vgl. OLG München JFG 20,373; vgl. Kammergericht DNotZ 1938,169; KG JW 1938,2830).

Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass in Ziff. 5 der „Weiteren Bauspardarlehensbestimmungen“ geregelt ist, dass die Abtretung der Rückgewähransprüche (nur) für „die Dauer des Bestehens von Darlehensverbindlichkeiten auflösend bedingt“ erfolgt, ist dies unerheblich. Denn bereits die Darlehensverträge selbst enthalten in den vorgenannten Passagen auf Seite 3 bzw. 4 eine Abtretung der Rückgewähransprüche auf vor- und gleichrangige Grundschulden.

Nach dem Darlehensvertrag über 218.000,00 € (dort auf Seite 3) sind unter der Überschrift „Sicherheiten“ die einzelnen Sicherheiten aufgeführt, wobei hier (soweit ersichtlich und von der Klägerin auch vorgetragen) vorrangig die zugunsten der E... AG eingetragene Grundschuld in Höhe von 165.000,00 € (Abteilung III/3) genannt ist und auch als vorrangige Grundschuld bestehen bleiben sollte. Bezüglich dieser vorrangig eingetragenen Grundschuld hätte die vorgenannte Regelung in Ziff. 5 zur Anwendung kommen sollen (nämlich Abtretung von Rückgewähransprüchen).

Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.12.2013 geltend macht, dass die formularmäßig vorgesehene Abtretung der dort genannten Ansprüche in Bezug auf das Darlehen über insgesamt 703.000,00 € keine Bedeutung habe, weil insoweit mit der Klägerin ohnehin eine erstrangige Absicherung vereinbart worden sei, ist dies unerheblich. Es mag zwar sein, dass die Abtretung der Ansprüche auf Rückgewähr vor- und gleichrangiger Grundschulden nur einen begrenzten Wert hat (vgl. hierzu Schimansky/Bunde/Lwowski/Epp, Bankrechtshandbuch, Bd. II, 4. Auflage, § 94, Rdnr. 341 ff). Sie ist aber nicht völlig ohne Wert. Denn solange die bereits eingetragenen Grundschulden zugunsten der E... AG noch nicht sämtlich an die Klägerin abgetreten waren und grundbuchrechtlich vollzogen waren, hätte jedenfalls die (sicherungshalber) erklärte Abtretung der Rückgewähransprüche aus diesen Grundschulden zum Zuge kommen sollen. Daher war die Abtretung nicht von vornherein bedeutungslos, sondern diente jedenfalls bis zum vollständigen grundbuchrechtlichen Vollzug der vorzunehmenden Abtretung dieser Grundschulden als Sicherheit.

Die (schwebende) Unwirksamkeit dieser Verfügung erfasst gemäß § 139 BGB auch die Darlehensverträge insgesamt.

Gemäß § 139 BGB ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn ein Teil des Rechtsgeschäfts nichtig ist, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Das Rechtsgeschäft ist in der Regel im Ganzen nichtig. Ausnahmsweise bleibt das Rechtsgeschäft wirksam, wenn anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre. Es ist auf den mutmaßlichen Parteiwillen abzustellen. Maßgebend ist, welche Entscheidungen die Parteien bei Kenntnis der Teilnichtigkeit nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte getroffen hätten (BGH NJW 1996,2088; OLG Hamm DNotZ 1996,673; Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 139 BGB, Rdnr. 14). Maßgebend ist, ob die Parteien entgegen der Vermutung des § 139 BGB an dem Vertragsschluss auch dann festgehalten hätten, wenn ihnen die teilweise Nichtigkeit bekannt gewesen wäre (BGH Urteil vom 22.05.1996 - VIII ZR 194/95, NJW 1996,2088, Tz. 21). Die Abtretung der Rückgewähransprüche gegen den vorrangigen Grundschuldgläubiger war für die Klägerin eine weitere Sicherheit. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre Absicherung mittels Rückgewähransprüche gegen den vorrangigen Grundschuldgläubiger - wie in den Bauspardarlehensverträgen enthalten und in Ziffer 5 der „Weiteren Bauspardarlehensbestimmungen gemäß § 7 Abs. 8 Allgemeine Bedingungen für Bausparverträge“ - vorgesehen, hinangestellt hätte. Denn dies dürfte die Kompetenz des die Darlehensverträgen abschließenden Mitarbeiters überstiegen habe, der die Verträge im Auftrage der Klägerin verhandelt und unterzeichnet hat. Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Bausparverträge, welche die Sicherung der Forderungen aus Bauspardarlehen betreffen, bedürfen übrigens gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 5 Abs. 3 Nr. 5 BauSparkG sogar der Genehmigung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (s. § 3 BausparG). Im Übrigen hätte der Beklagte, wenn er auf die Unwirksamkeit der Abtretung, d.h. der dinglichen Sicherung des Darlehens, ohne Zustimmung des Testamentsvollstreckers hingewiesen worden wäre, die Wirksamkeit der Darlehensverträge vermutlich gleichfalls von der Zustimmung des Testamentsvollstreckers abhängig gemacht.

Soweit die Klägerin geltend macht, dass der Beklagte sich aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht auf die Geltendmachung der Gesamtnichtigkeit berufen könne, weil die unwirksame Bestimmung nur die Klägerin begünstige, ist dem nicht zu folgen. Zwar kann ausnahmsweise die Geltendmachung der Gesamtnichtigkeit als Rechtsmissbrauch unbeachtlich sein. Begünstigt die unwirksame Bestimmung nur eine Partei (Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung, Bestellung einer Sicherheit) und will diese am Vertrag im Übrigen festhalten, kann die Geltendmachung der Gesamtnichtigkeit durch die Gegenpartei gegen § 242 BGB verstoßen (vgl. BGH NJW 1967,245; NJW 1993,1589; NJW- RR 1997,684; Schleswig NJW-RR 2006,1665; vgl. Palandt/Ellenberger, § 139 BGB, Rdnr. 16).

Hier ist aber unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles ein Berufen des Beklagten auf die Unwirksamkeit nicht nach § 242 BGB ausgeschlossen. Denn dem Beklagten steht seinerseits der Einwand der Treuwidrigkeit gegen die Klägerin zu. Hier ist zu berücksichtigen, dass der Klägerin unstreitig von Anfang an bekannt war, dass der Nachlass unter Testamentsvollstreckung steht und daher die Zustimmung des Testamentsvollstreckers für den dinglichen Vollzug notwendig sein würde. Der Klägerin musste daher klar sein, dass die Aufnahme der Darlehen, die unstreitig der Umschuldung der zum Zwecke der Finanzierung der Grundstücke aufgenommenen Darlehen bei der E... AG dienen sollte, bei Weigerung der Zustimmung durch den Testamentsvollstrecker für den Beklagten wirtschaftlich keinen Sinn machte. Es ist ferner darauf zu verweisen, dass sich unter der Aufzählung der Auszahlungsvoraussetzungen (auf Seite 3 bzw. 5 der Darlehensverträge) auch Voraussetzungen für das Zustandekommen des Darlehensvertrages befinden (hier 1. Stabstrich „ein vollständiges Exemplar des Darlehensvertrags, unterzeichnet von allen Darlehensnehmern/Mitschuldnern“). Dies stellt eine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Abschluss des Darlehensvertrages dar. Im Hinblick darauf wäre im Interesse der eindeutigen Vertragsgestaltung zu erwarten gewesen, dass die Klägerin deutlicher macht, dass der Vertrag aus ihrer Sicht - auch ohne Zustimmung des Testamentsvollstreckers - Bestand haben sollte. Die Klägerin hätte den Beklagten - wie er erstinstanzlich geltend gemacht hat - daher auch auf das Risiko der Nichtabnahmeentschädigung hinweisen müssen. Zwar enthält Seite 6 der Verträge den Hinweis, dass bei nicht fristgerechter Abnahme Bereitstellungszinsen und Nichtabnahmeentschädigung für nicht ausgezahlte Teile des Vorausdarlehens fällig werden. Dies genügte aber vor dem Hintergrund, dass der Beklagte auf die Notwendigkeit der Zustimmung des Testamentsvollstreckers hingewiesen hat und offenbar die Beteiligten davon ausgegangen sind, dass der Testamentsvollstrecker die Genehmigung erteilen würde, nicht.

Auf einen guten Glauben kann sich die Klägerin nicht berufen (§ 2211 BGB), weil ihr unstreitig bekannt war, dass der Nachlass, zu dem die gehörenden Grundstücke und für deren Finanzierung eine Umschuldung beabsichtigt war, unter Testamentsvollstreckung steht.

Nach alledem kommt es für die Entscheidung auf die vom Beklagten behauptete Vereinbarung der Parteien, wonach im Falle des Ausbleibens der Zustimmung des Testamentsvollstreckers die Verträge keinen Bestand haben sollten, nicht mehr an.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO).