BGH Entscheidung vom 28.02.1956 – 1 StR 513/55

StR 513/55 2266 067

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1,) den Kriminalkommissär a.D. Josef Y aus

B , Lkrs. 8 P

2.) den Richtmeister Johann H aus I; geboren em 1910 in

3.) den Arbeiter Erich R aus BEE, geboren am 1920 in Bo 3

wegen Mordes u. 8»

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 17. Februar 1956 in der Sitzung vom 28. Februar 1956, an der teilgenommen habens

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel Eundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. EB una Antsgerichtsrat

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter I] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des !ngeklagten 2B gegen das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht München II vom 20. Mai 1955 werden verworfen-

Der Angeklagte RE nat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Kosten des von der Staatsanwaltschaft eingelegten Rechtsmittels fallen der

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Staatskassse zur Last»

Dem Angeklagten RR vira die seıt dem 21. Liai

erlitiene Untersuchungshaft, soweit sie drei Nona::

übersteigt. auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

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Am Abend des 3. Mai 1945 wurde der Volkssturmführer Erich KOM vor seinem außerhalb der Stadtgrenze vor MÜHE gelegenen Hause erschossen. Fr war nach dem am 50. April 1945 erfolgten Einmarsch der Amerikaner in AR zunächst verschwunden gewesen, wurde sodann in MM von den Amerikanern verhaftet, jedoch an Nachmittag des 3. Mai 1945 in einem amerikanischen Kraft-Tahrzeug nach Hause verbracht; er hatte 3 Tage "Urlaub auf Ehrenwort" erhalten. Dem Angeklagten HuuiiD, ser nach der Besetzung MER: das Amt eines kommissarischen Bürgermeisters von MR bekleidete, wurde die Rückkehr des KR zemeläet. Er gab dem Angeklagten gm: der bis zum Einmarsch der Besatzungstruppen als Polizeikommissar und Leiter der Stadtwache AU tätig war und anschließend als Hilfspolizist übernommen vrurde, den Auftrag, KB estzunehmen. Dem VB schlossen sich der Angeklagte Rp, der ebenfalls zum Hilfspolizisten bestellt war und im Einverständnis mit VG die Führung des Unternehmens übernahh, ferner die Zeugen VB una BiggD sowie ein gewisser DW, ein Ausländer, an. In einem von dem Fahrer SB gelenkten Kraftfahrzeug traf das Festnahmekom .ando, dessen sämtliche Mitglieder bewaffnet waren, vor dem Grunästück des KB ein. VE> legte sich etwa 50 m seitlich des Hauseingangs in Deckung, während Rp nit TE una Rip sich an der etwa 10 m vom Hauseingang entfernten Gartenpforte aufstellten. Der Standort des DB konnte nicht mehr eindeutig geklärt werden. RP rief zum Hause hin, KB =o11e herauskommen; dieser erschien auch und ging auf dis Aufforderung "Hände hoch" mit erhobenen Armen auf die an der Gartenpfortz stehenden Männer zu, wo er mit RB sprach. Plötzlich drückte RER "ohne jeglichen Anlaß" aus nächster liähe

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NG PRrepEgg

seine auf die Brust von Zn gerichtete Haschinenpistole ab, "um ihn zu töten". Die Waffe versagte jedoch: Darauf wandte sich KB um "und ging rasch auf die Haustüre zu". VB, ier aus seinem Versteck zwar Ki» WE, :Her nicht die Hänner des Festnahmekommsndos sehen konnte, rief "KB, bleib’ stehen" unä gab, als dieser etwa die Mitte des Weges zwischen Gartenpforte und Hauseingang erreicht hatte, mit seinem Karabiner einen Schuß auf den Rumpf des KB eb, der ihn am Unterkiefer traf, Das Urteil fährt fort:

Er machte noch einige Schritte und brach auf den Stufen der Eingangstreppe zusammen, mit den Füßen auf der obersten Treppenstufe, den Oberkörper und Kopf im Vorbau liegend. Als er mühsam versuchte, sich wieder zu erheben und seinen Oberkörper stöhnend auf die Arme stützte, sprang Rem, der sich nach dem Versagen seiner MNaschinenpıstole von Rip dessen Pistole 08 hatte geben lassen, auf den immer noch am Boden liegenden Kin zu und feuerte aus kurzer Entfernung mehrerr Schüsse, mindestens vier, auf ihn ab, um ihn zu töten. Einer dieser Schüsse drang durch das linke Schulterblatt in den Brustraum ein. Die übrigen gingen in die Beine. Kim starb unmittelbar darauf an den ihm beigebrachten Schußverletzungen: Die Angeklagten und die Zeugen liefen darauf vom Tatort weg, ohne sich um K zu kümmern. Zuf der Wache meldete V dem H unter Schilderung des Vorfalles, daß K auf der Flucht erschossen sei»

Das Schwurgericht hat den Angeklagten VgR von der Anklage der gemeinschäftlichen heimtückischen Tötung (88 211, 47 StGB) freigesprochen, Es sei nicht nachzuweisen, deß TC üen Befehl gegeben habe, KR zu töten, oder daß VB nit Re die Tötung im voraus geplant hätte; vielmehr müsse davon ausgegangen werden, daß O3 < 5) und R@p unabhängig voneinander auf Grund eigenen Entschlusses handelten. VB s-::

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da KR "nehr oüer weniger eilig" auf die Haustüre zuging, als Polizeibeamter zum Waffengebrauch befugt gewesen, habe zum mindesten irrtümlich (§ 59 StGB) einen Sachverhalt angenommen, der ihn zum Waffengebrauch berechtigte, und zwar ohne hierbei fahrlässig zu handeln, so daß auch fahrlässige Tötung ausscheides;s

Der Angeklagte Hin ist von der Anklage, durch Mißbrauch seiner Amtsstellung VoWw@B und Rp zum Mord angestiftet zu haben, ebenfalls freigesprochen worden, da nicht mit Sicherheit festgestellt werden . konnte, daR Hu den Angeklagten VgwWwB und Rp den Auftrag oder Befehl erteilt hatte, KB zu erschießen.

Der Angeklagte RB ist vom Schwurgericht zwar nicht entsprechend der Anklage wegen gemeinschaftlich mit Vogler begangener heimtückischer Tötung (§§ 211, 47 StGB), sondern wegen versuchten Totschlags zu zwei Jahren Gefängnis verurteilt worden, auf die zehn Monate der seit dem 15. April 1954 erlittenen Untersuchungshaft angerechnet worden sind. Die Merkmale der §§ 212, 45 StGB sieht das Schwurgericht in dem Schießversuch am Gartentor und der Abgabe der Schüsse am Hauseingang; beides erfolgte nach der Überzeugung des Schwurgerichts in der Absicht, zu töten, und ohne rechtfertigenden Grund. Da der ursächliche Zusammenhang zwischen den Schüssen am Hauseingang und dem Tod des Ki nicht einwandfrei nachzuweisen war, hat das Schwurgericht nur einen, sich als eine natürliche Handlung darstellenden Versuch der vorsätzlichen Tötung angenommen. "

Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft hinsichtlich aller Angeklagten sowie der Angeklagte RB Revision eingelegt: Die Rechtsmittel bleiben erfolg-108:

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft, rügt; Verletzung sachlichen Rechts durch unzulängliche, widerspruchsvulle Begründung:

1.) Vom

Es mag unerörtert bleiben, ob, wie das Landgericht annimmt, dem vo sachlich gesehen eine Befugnis, auf KO wesen Fluchtversuchs zu schießen, zustand, oder j ob nicht vielmehr, wie die Revision meint, das eilige Zurückgehen des KÜEED von der Gartenpforte auf die Haustüre eine berechtigte Schutzmaßnahme gegen den unbegründeten Tötungsversuch des RR darstellte, so daß VOM nach der tatsächlichen Sachlage nicht hätte schießen dürfen. Denn jedenfalls befand sich Vegwp nach dem Bild, das er, wie das Schwurgericht feststellt, sich unwiderlegt von Ger Sachlage machte, in der Annahme einss unbogründeten Fluchtversuchs des ZB der ihn zum Waffengebrauch berechtigte. VB konnte von seiner Deckung aus nur KB: nicht FE Fig und VER schen und auch das am Gartentor geführte Gespräch nicht verstehen. Ihm bot sich das Bild so, dae2 KB r1ötzlich die Arme herunternahm und "mehr oder weniger eilig" 1 dem nur 10 m entfernten Hauseingang zustrebte. Von dem infolge Versagens der Waffe ergebnislosen Schießversuch des RB Hatte VW nichts bemerkt. Nach der für ihn als Hilfspolizist seiner offensichtlichen Meinung nach noch gültigen Dienstenweisung für den Waffengebrauch der Polizeibeamten (vgl Runderlaß des RMdI vom 2. August 1939, RMB1IV 1939, 1636 in der Fassung vom 27. April 1944, RMBIIV 1944, 418 und zwar Abschnitt A Abs 1 d) war er zum Gebrauch einer Schußwaffe berechtigt "zum Znhalten von . Personen: die sich der Befolgung rechtmässiger Anordnungen trotz Haltrufs durch Flucht zu entziehen versuchen". Taß er in Befolgung einer rechtmäßigen Anordnung, nämiich des on HERE als kormissarischem Bürgsrmeister erhal-

|

tenen Festnahmebefehls, zu handeln glaubte, ist ihm ebenfalls nicht zu widerlegen gewesen. Er hat auch Ki EB zugerufen, er solle stehen bleiben, und erst geschossen, als dieser sich gleichwohl weiterbewegte. Er war also nach der Sachlage, wie er sie sah, unwiderlegt befugt, die Schußwaffe zu gebrauchen. Daß er nicht auf die Beine, sondern auf den Rumpf des zum mindesten vermeintlich Fliehenden zielte, kann ebenfalls nicht

als Beweisanzeichen für einen Vorsatz rechtswidriger Tötung engesehen werden; bei der nicht unerheblichen Entfernung, aus der er schoß, konnte er befürchten, daß er die Beine des laufenden KB richt treffen würde. Einen zweiten Schuß hätte er bei der Kürze der Wegstrecke, die ZOG vis zum Hauseingang noch zurückzulegen hatte, nicht anbringen können. Die Dienstanweisung sprach von einer Pflicht, die Waffe "so rechtzeitig und nachdrückiich" zu gebrauchen, daß "rascher und sicherer £rfolg gewährleistet" war.

Nach alledem kann VB nicht widerlegt werden, daß er sich zum Waffengebrauch, und zwar zum Schießen au? den Rumpf des Klile aus sachlichen, wenn vielleicht auch irrtümlichen Gründen berechtigt glaubte, so daß er nicht wegen vorsätzlich rechtswidrigen Handelns verurteilt werden konnte (§ 59 StGB). Die Erwägungen in der Revisionsbegründung, VO Habe immerhin aus seiner Deckung sehen können, daß KR "in keiner Weise gegen Rp und dessen Begleiter vorging", und habe außerdem gewußt, daß auch die übrigen Mitglieder des Festnahmekormandos bewaffnet waren, vermögen hieran nichts zu ändern. Schon der vermeintliche rechtswidrige Fluchtversuch des KB berechtigte VW :0n Waffengebrauch. Und die Tatsache, daß auch die anderen vielleicht hätten schießen können. — warum das

nıcht geschehen ist, ist ungeklärt - brauchte ihn nicht unbedingt, unter dem Gesichtspunkt vorsätzlichen Handelns betrachtet, zu veranlassen, auch seinerseits nicht zu schioßen.

Die Meinung der Revision, es habe Mittäterschaft zwi::chen VOM una RB vorgelegen, steht im Widerspruch zu den Feststellungen des Schwurgerichts, die ohne erkennbaren Rechtsirrtum getroffen und daher für das Revisionsgericht bindend sind. Das Schwurgericht hat nicht übersehen (vgl UA 15), daß "die tatsächlichen Vorgänge bei der Erschießung des Kb, insbesondere das Verhalten des Rp darauf hindeuten, daß die Erschießung einem festgelegten Plane entsprach, dem wiederum eine entsprechende Anweisung des Hoguukiumn zugrunde lag", Wenn es an späterer Stelle des Urteils (UA 17) ausführt: "Anhaltspunkte dafür, daß sich die Angeklagten Fee und vw vor Ausführung der Tat beredet haben und daß sie einen Plan zur Tötung des Kin WE entworfen haben, der dann zur Ausführung kam, ließen sich nicht feststellen", so steht das nicht im Widerspruch zu der zuvor angeführten Stelle, sondern besagt nur, daß es an hinreichenden Beweisen fehlt, die ein gemeinschaftliches Handeln des Festnahmekommandos im ganzen oder des REM und des Vi im besonderen dartun. Das ist denkgesetzlich nicht zu beanstanden. Daß das Schwurgericht die von der Revision der Staatsanwaltschaft weiter angeführten Zeugenaussagen Rip und Zi bei der Prüfung, ob Mittäterschaft vorliegt, übersehen hat, kann mit Sicherheit ausgeschlossen werden; denn jene Zussagen sind bei der unmittelbar vorangehenden Erörterung; ob Hip zu der Tötung des Kb anzestiftet hat, ausführlich berücksichtigt. Nur aus dieser — vom Schwurgericht nicht für erwiesen erachteten -— Instiftung

will aber die Revision ein gemeinschaftliches Handeln

von VB und IB herleiten.

Ob die Möglichkeit bestanden hätte, VW wegen fahrlässiger Tötung zur Verantwortung zu ziehen, kaın unerörtert bleiben, da die Strafverfolgung insoweit verjährt wäre. Nach § 67 Abs 2 StGB tritt die Verjährung bei der fahrlässigen Tötung als Vergehen nach fünf Jahren ein. Das seinerzeitige Ermittlungsverfahren gegen die drei Angeklagten wegen Erschießung des Kim ist

‚- von der dort vorgenommenen letzten richterlichen

Handlung i. S. des § 68 Abs 1 StGB ganz abgesehen - am

5, September 1946 von der Staatsanwaltschaft eingestellt worden (Bd 1 B1 38 f); nach Wiederaufnahme des Verfahrens erfolgte die erste richterliche Handlung am 20. Juni 1952 (Eröffnung der Voruntersuchung, vgl Bd 4 Bl 3).

Nach alledem ist der Freispruch des Angeklagten VOR auf Grunä des vom Landgericht festgestellten Sachverhalts nicht zu beanstanden.

2.) Bu:

Die Staatsanwaltschaft ist der Meinung, RER habe; da er in Mittäterschaft nit Vgggp gehandelt und einer der von beiden abgegebenen Schüsse den Tod des Ku herbeigeführt habe, wegen vollendeten gemeinschaftlichen Totschlags verurteilt werden müssen. Da nach dem oben Gesagten Mittäterschaft vom Schwurgericht nicht festgestellt worden ist, andererseits - wie die Revision selbst zugibt - auch nicht feststeht, ob der Schuß des VD oder einer der Schüsse des Rp den Kin getötet hat, ist RE nit Recht nur wegen Versuchs verurteilt,

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Auch der vom Oberbundesanwalt mitgeteilten, aber von ihm nicht vertretenen Ansicht des Generalstaatsanwalts. daß RB neimtückisch im Sinne des § 211 StGB gehandelt habe und schon deshalb wegen versuchten Noräss hätte verurteilt werden müssen, kann nicht gefolgt werden. Die Urteilsfeststellungen ergeben einwandfrei, daß a 3) keineswegs auf ein ordnungsmässiges Vorgehen des nach Zahl, Bewaffnung und Auftreten ungewöhnlichen Festnahmekommandos "vertraute", sondern im Gegenteil mit demselben Schicksal rechnete, das kurz vor dem Einmarsch der Amerikaner dem Volkssturmführer Sp zuteil geworden war, der von HB erschossen wurde:

Er war also nicht arglos und infolge dieser Arglosigkeit wehrlos, wie es von dem Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung für das Merkmal der Heimtücke im Sinne des § 211 StGB gefordert wird (BEHSt 2, 60, 615 3, 183, 185; 4, 11, 125 6, 120,- 1?1). Das Schwurgericht verneint auch ohne Rechtsirrtum, daß RB etwa zeglaubt habe, KO sei arglos und deshalb wehrlos aus dem Hause herausgekommen. Denn die wenig vertrauenerweckenden Umstände, unter denen das wenn auch hilfspolizeiliche Festnahmekommando auftrat, hatte selbstverständlich auch RM erkannt. Das will das Schwurgericht offenbar zum Ausdruck bringen, wenn es darauf hinweist, daß das Kommando die mitgeführten Waffen offen gezeigt habe.

Zu der weiteren Trage, ob RE aus niedrigem Beweggrund im Sinne des § 211 StGB und der Rechtsprechung des BGH hierzu (BGHSt 3, 132) gehandelt hat, nimmt das Schwurgericht mit der Bemerkung Stellung, es lägen hierfür keine Anhaltspunkte vor, sie seien von der fnklagebehörde auch nicht behauptet worden. Mit Recht beanstandet der Oberbundesanwalt diese Betrachtung als knapr:

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Doch führt auch diese Rüge die Revision nicht zum Erfolg. da der Urteilszusammenhang mit genügender Deutlichkeit ergibt, welche Beweggründe den Angeklagten Rp nach Ansicht des Schwurgerichts geleitet haben, und diese nicht els niedrig bezeichnet werden können. So führt das Schwurgericht in seinen Strafzumessungsgründen (UA 37 f) aus:

Bei der Strafzumessung konnten dem Angeklagten

R@M mildernde Umstände des § 213 StGB nicht versagt werden. Die Tat fand 3 Tage nach dem Einmarsch der Amerikaner statt. Die allgemeinen Anschauungen über. Recht und Unrecht waren erschüttert. Die politischen Verhältnisse befanden sich in einer schweren Krise, die es verbietet, an das Geschehen einen normalen Maßstab anzulegen. Die Geltung vieler Gesetze war in Frage gestellt. Menschen wurden zu Rechtsbrechern, die in normalen Zeiten nicht daran dachten, die Gesetze zu übertreten. In diesen

Strudel allgemeiner Haltlosigkeit wurde auch der Angeklagte RB nıt hineingezogen. Wenn er auch

in vollem Umfange die Einsicht in das Unrechte und Gesetzwidrige seines Handelns besaß, so brachten es doch Gie von ihm nicht verschuldeten besonderen Umstände mit sich, daß er sich in raschem Entschluß

zu einer Tat entschied, die er unter normalen Veı- hältnissen kaum begangen hätte. Daß er insoweit

in gewissem Sinne ein Opfer der turbulenten, einer Revolution ähnlichen Umstände wurde, gebietet nicht nur die Anwendung mildernder Umstände, sondern rechtfertigt auch das erkannte Strafmaß. Der /ngeklagte stand, wie viele, die sich im Haß und in

der Wut gegen die nationalsozialistische Herrschaft einig fühlten, unter dem psychologischen Zwang einer Nassenbewegung, die sich nun gegen die verhaßten Nationalsozialisten wandte. Hierbei war auch zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen, daß er in anderen Fällen seine Stellung dazu ausnützte, die allgemeine Ordnung aufrecht zu erhalten, und Einzelnen seine besondere Hilfe angedeihen ließ. Andererseits zeugt seine Handlung von einer nicht geringen Gefühlsroheit, Er drückte seine Waffe auf einen völlig wehrlos vor ihm Stehenden ab, von dem er nichts’ Schlimmeres wußte, als daß er ein überzeugter Nationalsozialist war, und von dem er nichts zu befürchten hatte:

An anderer Stelle (unter III, UA 6) sagt das Urteil,

deR KU in der Weimarer Republik wegen seiner Beteiligung an einem Fememord zu 15 Jahren Zuchthaus verurteilt war und, als er 1945 nach Alp zurückkehrte, allgemein als gefürchteter Nationalsozialist galt. Bei der rechtlichen Würdigung (VI 2 der Urteilsgründe,

UA 31) heißt. es, so viel sei R&B wie auch den übrigen Beteiligten des Festnahmekommandos bekannt gewesen, "daß es eich bei KB un einen im Kreise der Widerstandsgruppe (des Angeklagten HB) üvei beleumundeten Nationalsozialisten handelte", Das Schwurgericht fügt hinzu:

Daß man mit derartigen Männern nach dem Einmarsch

der Amerikaner kürzen Prozeß zu machen geneigt war, ist bekannt, Mag sich auch der Angeklagte RB pei anderen Gelegenheiten hilfreich erwiesen haben, so kann in der ailigemeinen Einstellung gegen führende Nationalsozialisten nach dem Einmarsch der Amerikaner und in der Turbulenz der damaligen Tage, die in vielem einem revolutionären Geschehen gleichkommen,

eine hinreichende Erklärung für ein Motiv seines

Handelns erblickt werden.

Nach alledem hat das Schwurgericht die Tat des Ange-

klagten als aus den damaligen Verhältnissen erklärbar

und auf dem allgemeinen Haß gegen die nationalsozialistische Herrschaft beruhend angesehen. Hiernach kann sein Tötungs-

beweggrund nicht als nach allgemeiner sittlicher Wertung

auf tiefster Stufe stehend, deshalb besonders verwerflich

und verächtlich, somit niedrig im Sinne von § 211 StGB und der Entscheidung BGHSt 3, 132 bezeichnet werden. Daran würde es nichts ändern, wenn er etwa - was das Schwurgericht (UA 33) als naheliegend bezeichnet — auch aus dem Beweggrund gehandelt hätte, hinter Vi»

nisht zurückzustehen, wie das Urteil sagt, oder sich

zu brüsten, KCEEE "ungelest" zu haben, wie der Oberbundesanwalt meint Auch die in der Tat zum Ausdruck

k en

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kommende geringe Achtung vor dem Leben eiu®s HMenschtn. auf die der Oberbundesanwalt noch hinweist, vermag. da sie kein Bewegerund für die Tötung ist, das Gesamtbild nicht zu verschieben und das Handeln des Angeklagten

bei dcr gegebenen allgemeinen Lage nicht als auf niedrigem Beweggrund beruhend erscheinen zu lassen.

Die Strafzumessung schließlich kann zu Ungunsten des Angeklagten aus Rechtsgründen nicht beanstandet "werden. Ihre bereits oben wiedergegebene Begründung l8ß8t nicht annehmen, daß das Schwurgericht einen für das Strafmaß wesentlichen Gesichtspunkt bei der Bildung der Strafe übersehen hat. Die Höhe der Strafe steht auch nicht in einem solchen Mißverhöältnis zu der Schwere der Tat, daß der Strafausspruch einen Ermessensmißbrauch zugunsten des Angeklagten darstellt und dieserhalb aufgehoben werden muß.

Im übrigen wird auf die Ausführungen zur Revision des Angeklagten AB selbst verwiesen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft versucht vergeblich die Beweiswürdigung des Schwurgerichts anzugreifen, wonach nicht festgestellt werden konnte, daß Ho den Befehl oder Auftrag gegeben hat, Ki GE zu töten, und nicht nur, ihn festzunehmen. Die von der Revision angeführten Beweise sind vom Schwurgericht berücksichtigt. Daß es dabei die von ihm selbst an anderer Stelle (DA 21) hervorgehobene Erfahrung übersehen h&tte, die Erinnerung eines Zeugen werde umso unzuverlässiger, je weiter der Zeitpunkt des Geschehens zurückliegt, kaun angesichts der sorgfältigen Beweiswürdigung des Schwurgerichts als ausgeschlossen betrachtet werder.

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Im übrigen besteht kein ausnahmsloser und damit zwingender Erfahrungssatz dieses Inhalts.

Das Schwurgericht ist zu dem Ergebnis gekommen, | die von der Staatsanwaltschaft angeführten Aussagen der Zeugen Wolf-Dieter KB una CB schlössen die Möglichkeit nicht aus, daß TED von einem "Umlegen' für den Fall eines Fluchtversuchs des KB gesprochen habe. Ein "Umlegen" habe aber nach dem damaligen Sprachgebrauch nicht unbedingt ein "Töten" bedeuten müssen.

Sollte HB von "umiegen" im Zusammenhang mit einem etwaigen Fluchtversuch des TB gesprochen haben, so würde das die Prüfung erforderlich machen, ob hierin eine Anstiftung zu einer rechtswidrigen Tötung zu erblicken ist. Das könnte nur bejaht werden, wenn anzunehmen wäre, daß Hip bereits die befohlene Festnahme des Kup 215 rechtswidrig erkannt hatte, Lie Möglichkeit des Nachweises einer solchen Annahme kann aber nach Lage des Falles ausgeschlossen werden. Die Verhaftung bekannter Nationalsozialisten war nach der Besetzung eine allgemein durchgeführte Maßnahme. Sie beruhte teils auf Vorschriften der Besatzungsmacht (vgl die Proklamation Nr 1 des Generals Ei) und teils auf der Notwendigkeit des Schutzes der öffentlichen Sicherheit vor etwaigen Gewaltakten von Seiten der Vertreter oder Verfechter der bisherigen nationalsozialistischen Herrschaft. Daß KR von den Amerikanern bereits verhaftet und nur drei Tage "auf Ehrenwort" beurlaubt war, wußte TB nicht; ihm war nur gemeldet, daß u ix einen amerikanischen Kraftfahrzeug nach Hause verbracht worden war. Warum dies geschehen war, blieb ihm unbekannt. Er brauchte also den unwiderlegt von den Amerikanern erhaltenen Auftrag zur Festnahme des SC nicht ais übernolt anzusehen. Es ist auch nicht

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richtig, daß von Hännern wie KB, dcr als bekannter und gefürchteter Vertreter des gestürzten Systems bezeichnet wird, nach der Besetzung von ZB Aurch die Amerikaner keine Gefahr mehr gedroht hätte; die gerichtsbekannten Ereignisse beispielsweise im Zusammenhang mit

der Organisation "Weg" beweisen das Gegenteil. Es bedarf hiernach keiner ausführlichen Erörterung der

ig Frage, ob HB berechtigt war, die Festnahme des’ . KO zu befehlen; jedenfalls ist ihm nach der Sach- ® lage, wie sie vom Schwurgericht festgestellt ist, nicht

kann es ihm aber auch weiter nicht im Sinne eines Beweises für eine vorsätzliche Anstiftung zu rechtswidriger Tötung zur Last gelegt werden, wenn er davon gesprochen haben sollte, daß das Festnahmekomnando im Falle eines Fluchtversuchs die Waffe gebrauchen solle. Denn nach der, bereits bei Erörterung der Tat des Ve angezogenen Dienstanweisung für den Waffengehrauch der Polizeiheamten konnte er zum mindesten des Glaubens sein, daß die Nit-K . glieder des Kommandos einen Flucktversuch mit Waffengewalt zu vereiteln berechtigt waren. In übrigen kann auch die Erwägung des Schwurgerichts, daß der Ausdruck pP "umlegen", falls er von Hip in diesem Zusammenhang gebraucht worden sein sollte, nicht unbedingt als Aufforderung zum Töten verstanden werden müsse, da er in der wirren Zeit des Kriegsendes vielfach als Krafteusdruck verwendet worden und nicht immer ernstlich gemeint gewesen sei, aus Rechtsgründen nicht beanstandet | werden; sie ist denkgesetzlich möglich und widerspricht auch nicht einem ausnahmslos geltenden Erfahrungssatz.

Daß das Schwurgericht, wie die Revision meint, hätte

prüfen müssen, ob HB nicht schon allein durch sein Verhalten vor dem Zusammenstellen des Festnahmekommandos

nn ns un

mit bedingtem Vorsatz die Angeklagten Ve und Reia zu | ihrer Tat bestimnte, und daß es dabei seine Aufklärungspflicht verletzt oder den Sachverhalt rechtlich lücken-- haft gewürdigt haben soll. ist nicht dargetan. Das Schwurgericht konnte, wie es im Urteil heißt (UA 15). die ausreichende Überzeugung auch nicht dayon gewinnen, das Ho die Angeklagten VB una RB "in sonstiger Weise" dazu bestimmt habe, KB zu erschießen. Das ı Schwurgericht hat also die naheliegende Möglichkeit, daß Hu zwar nicht mit dürren Worten, aber in ande- x rer wnmißverständlicher Weise zur Erschießung: des Kun WEB zufgeforädert habe, nicht übersehen, sondern geprüft und keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür gefunden.

Danach ist das Schwurgericht bei der gegebenen Sachlagc mit Recht zu dem Ergebnis gelangt, daß der Beweis einer Anstiftung seitens des HE zu. rechtswidriger Tötung - trotz erheblichen Verdachts - nicht mit ausreichender Sicherheit geführt ist.

Aus ähnlichen Gründen ist auch die vom Oberbundesanwalt aufgeworfene Frage zu verneinen, ob Tun d sich etwa der Beihilfe zur Tötung des KB schuldig gemacht habe. Der vom Schwurgericht festgestellte Sachverhalt bot für einen solchen Schuldspruch keine Handhabe, vor allem im Hinblick auf die erforderlichen Feststellungen zur inneren Tatseite.

Die vom Oberbundesanwalt weiterhin erörterte Möglichkeit, deR HD sich einer Freineitsperaubung im Amt mit Todesfolge schuldig gemacht habe (vei §§ 239 Abs 5, 341 StGB), entfällt schon deshalb, weil äsr Beweis eines vorsätzlich rechtswidrigen Festnahmebsfehls seitens des HD - wie bereits erörtert -— nash den Feststellungen des Schwurgerichts nit ausrei-

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chender Sicherheit nicht zu führen ist.

Ob Hi bei Erteilung des Festnahmebefehls oder im Zusammenhang mit ihm leichtfertig gehandelt und so in fahrlässiger Weise den Tod des KENNER verursacht hat, braucht nicht geprüft zu werden, da es sich insoweit nur um ein Vergehen handeln könnte, dessen Strafverfolgung bereits verjährt wäre. Es gelten insoweit die bezüglich des Angeklagten vg» getroffenen Feststellungen über die Verjährung auch hier.

II. Revision des Angeklagten Re.

1.) Verfahrensrügen:

Der Beschwerdeführer ist zunächst der Ansicht, daß die vom Schwurgericht als Beweismittel verwendete kussage der Ehefrau des Getöteten, Edeltraud KB; aus mehreren Gründen (unten a bis d) dem Urteil nicht hätte zugrunde gelegt werden dürfen. j

a) Verletzung der §§ 273 Abs, 3,. 338, Nr, 8_St

Nach der Sitzungsniederschrift ist ein Teil der Aussage der Zeugin KÜHNE zuf Anordnung des Vorsitzenden im Wortlaut niedergeschrieben worden, die weiterhin angeordnete Verlesung jedoch - ohne Beanstandung der Prozeßbeteiligten und offenbar versehentlich —- ebenso wie die Genehmigung der Niederschrift durch die Zeugin unterblieben. Dies verstieß gegen § 273 Abs 3 Satz 2 StPO; die Revision kann aber darauf nicht gestützt werden. Bereits durch die mündliche Aussage der Zeugin und außerdem das Diktat des Vorsitzenden zur Niederschrift des Urkundsbeanten war der Beschwerdeführer in die Lage versetzt, etwaige ihm noch erforderlich errcheinend» Fragen an die Zeugin zu stellen oder Unklarheiten, Lücken

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uud Widersprüche ihrer Aussage zur Sprache zu bringen. S>11ta er dies unterlassen haben, so wäre die Unterlassung der Verlesung und Genehmigung der Niederschrift, die er in

der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht auch gar

nicht beanstandet hat, hierfür nicht ursächlich gevmsen:

Das Urteil beruht also nicht auf dem Verstoß gegen § 273 StPO. Auf eine Verletzung des § 338 Nr 8 StPO kann sich

der Angeklagte schon deshalb nicht berufen, weil seine Verteidigung nicht, wie es diese Vorschrift erfordert,

durch einen Gerichtsbeschluß beschränkt worden wäre.

b) Zwischenfrage des Vorsitzenden, bei, Vernehmung

zT u u Z y ee y

der Zeugin Edeltraud Kb (§ 338 Nr 8 StPo).

Die Sitzungsniederschrift bestätigt die Begründung der Rüge in tatsächlicher Hinsicht. Gleichwohl bleibt die Rüge erfolglos. Es ist das Recht und die Pflicht des Gecrichtsvorsitzenden, die Verhandlungsleitung (§ 238 Abs 1. S1?PO) so zu handhaben, daß die Wahrheit ermittell wird.

So wie er demjenigen, der im Falle des Kreüzverhörs nach § 239 Abs 1 StPO die Befugnis zur Vernehmung mißbraucht,

se. entziehen kann (§ 241 Abs 1 StPO), so kann er auch bei Einzelfragen eines Prozeßbeteiligten eingreifen, wenn ihm dies nach seinem pflichtgemäßen Ermessen erforderlich erscheint. Daß der Gerichtsvorsitzende mit seiner Zwischenfrage gegen seine Pflicht zur unparteiischen Leitung der Verhandlung verstoßen und den Angeklagten bei seiner Verteidigung in unzulässiger Weise beschränkt hätte, ist nicht dargetan. Es erübrigt sich deshalb eine Erörterung der Frage, ob im vorliegenden Falle zu verlangen gewesen wäre, daß der Beschwerdeführer nach § 238 Abs 2 StPO die Entscheidung des ferichts angerufen hätte.

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ce) Verstoß_gegen, die, Denkgesetze um

Die Rüge gehört an sich dem sachlichen Recht an, soll aber des Zusammenhangs wegen hier miterörtert werden- Der Beschwerdeführer beanstandet mit ihr in Wahrheit die Bsweiswürdigung des Schwurgerichts in unzulässiger \reise: Im übrigen trifft es nicht zu, daß das Schwurgericht eine Erinnerungstäuschung der Zeugin Edeltraud Ku nich! auch für ihre Aussage in dem 1946 durchgeführten Ermittlungsverfahren angenommen habes die Urteilsgründe (TA 20 - 23) ergeben das Gegenteil. Das Schwurgericht war auch nicht gehindert, die erstmalig in der Hauptverhandlung gemachte Bekundung der Zeugin betreffend den Vorfall am Gartentor: nda sei etwas nicht gegangen; dann habe er (Re) die Veffe getauscht" zu glauben; es kann nicht anerkannt werden, daß es damit gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen habe. Die Anwesenheit der Zeugin von Anbeginn der Verhandiung an beruhte auf ihrer Zulassung als Nebenklägerin und wurde laut Sitzungsniederschrift von keiner Seite beanstandet. Daß das Schwurgericht die Pflicht zu besonders vorsichtiger Wertung der Zeugenaussage von Edeltraud Kin WED verkannt hätte, eine Pflicht,die sich an sich schon aus der Eigenschaft der Zeugin als Ehefrau des Erschosse— nen ergab und die durch die Anwesenheit der Zeugin in der gesamten Hauptverhandlung erhöht wurde, kann mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Das Schwurgericht ist vielmehr, vie die Urteilsgründe ergeben, der Frage der Glaubwürdigkeit dieser Zeugenaussage mit großer Sorgfalt nachgegangen. Ein Rechtsverstoß ist bei der Bewertung der Aussage nicht ersichtlich.

ä) Ablehnung der. Beweisamträge der Verteidigung auf Beiziehung des Magebuchs der Zeugin und Anhörung eines Sachverständigen zu der Frage, ob üle Eintragungen:

» 20 —

auf welche sich die Zeugin bezogen hat, zu der Zeit gemacht worden sind, die das Tagebuch ausweist, oder wesentlich später:

Das Schwurgericht hat es abgelehnt, das Tagebuch der Zeugin beizuziehen, weil dieses Beweismittel für die Entscheidung ohne Bedeutung sei; damit entfalle auch der Antrag auf Erholung eines Sachverständigengutachtens. Die Verteidigung beanstandet die Ablehnung des Beweisamtrags aus dem Gesichtspunkt, daß sie mit ihm die Unglaubwüräigkeit der Zeugin Edeltraud KR habe dartun wollen.

Die Rüge ist zunächst nicht ordnungsmäßig ausgeführt (vgl § 344 Abs 2 Satz 2 StPO und BGHSt 3, 213).

Sie ist aber auch aus einem weiteren Grunde unzulässig. Sie beanstandet nicht, daß das Schwurgericht es unterlassen hat, zum Ausdruck zu bringen, aus welchen Gründen der Beweisamtrag der Verteidigung für die Entscheidung ohne Bedeutung sei (vgl BGHSt 2, 284, 286). Sie sucht vielmehr nachzuweisen, daß das Beweisangebot entgegen der Annahme des Tatrichters aus tatsächlichen Erwägungen für die Entscheidung doch von wesentlicher Bedeutung gewesen wäre, Mit diesem Vorbringen kann aber der Beschwerdeführer in der, Revisionsinstanz nicht gehört werden (BGH 1 StR 702/54 vom 1. Februar 1955; 4 StR 677/55 vom 11. Februar 19545 RGSt 29, 3695 63, 330), es sei denn, daß die Richtigkeit seiner Darstellung durch den Inhalt des angefochtenen Urteils bestätigt würde. Das ist aber nicht der Fall.

Das Tagebuch ist - entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers - im angefochtenen Urteil weder als Beweismittel verwendet noch ist die Glaubwürdigkeit der Zeugin daraus hergeleitet worden. Ein Auszug des Tagebuchs befinde!

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sich bereits bei den Akten (Bd 1 B1 39 - 42): Daß noch weitere

Stellen des Tagebuchs für die Entscheidung von Bedeutung gewesen wären, behauptet die Revision selbst nicht. Wenn der Beschwerdeführer darauf hinweist, daß laut Tagebuch der spöäler Getötete vor dem Hinaustreten aus dem Hause eine

Axt verlangt habe, was gegen seine friedlichen Absichten spreche, so ist auf diese wohl als Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht zu wertende Bemerkung festzustellen,

3aß nach dem Tagebuchauszug KÜEEEEER von seinem Verlangen Abstand genommen hatte, weil seine Familienangehörigen schon mit Rücksicht auf die ihnen selbst erwachsende

Gefahr ihm die Axt nicht herausgeben wollten. Die Auslegung der Worte des KM zu seiner Frau: "In einer Minute bin ich weg" dahin, daß er gemeint habe, in einer Minute sei er geflohen, ist feststellungswidrig; das Schwurgericht konnte die Worte "In einer Minute bin ich weg" angesichts der Antwort der Zeugin Ki "In Himmel sehen wir uns wieder" und des nachfolgenden Verhaltens des KU, onne gegen seine Aufklärungspflicht oder Deukgesetze und Erfahrungssätze zu verstößen, dahin auslegen, daß er mit dem Schlimmsten rechnete.

Ri.

Eine Verletzung des § 55 StPO vermag die Revision nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu begründen (BGHSt 1, 39).

f) Verstoß gegen. $$_136_a, 69_Abs_3 StPO i.V.m.. $$_240,

„den an Lu BEI. £:

45_StGB bei Vernehmung des Zeugen Ri:

Wie die Sitzungsniederschrift im Zusammenhalt mit den Urteilsgründen ergibt, hat der Vertreter der Staatsanwali-

—uemmriaunnn 00r

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schaft gegenüber dem Zeugen Ri, der seine vor dem Untersuchungsrichter gemachten, den Ängeklagten Rep b>- lastenden Angaben abschwächen wollte, geäussert, es sei

nicht das erste Mal, daß ein Zeuge im Gerichtssaal verhaftet werde. Der Zeuge hat dann seine Angaben vor dem Untersurhungsrichter aufrechterhalten. Der Beschwerdeführer erblickt

in dem Verhalten des Staatsanwalts eine unzulässige Beeinflussung des Zeugen Ri@@P im Sinne der oben erwähnten Vorschriften. Die Rüge bleibt erfolglos.

Es ist zunächst festzuhalten, daß es sich um einen angeblichen Verstoß des Staatsanwalts, nicht des Gerichts oder des Vorsitzenden handelt, Selbst wenn man aber die Auffassung vertreten wollte, daß zur Zeit des Vorhalts die Vernehmung des Zeugen in der Hand des Staatsanwalts gelegen oder das Gericht sich die Worte des Staatsanwalts stillschweigend zu eigen gemacht hätte, so könnte doch eine Verletzung des § 136 a StPO nicht bejaht werden, weil nicht festzustellen ist, daß es sich um eine Drohung mit einer nach den Vorschriften des Strafverfahrensrechts unzulässigen Maßnahme handelte. Wenn der Zeuge von seiner Aussage vor dem Untersuchungsrichter, dessen Zuverlässigkeit das Schwurgericht ausdrücklich betont, in einem wichtigen Punkt abweichen wollte, so Konnte es durchaus geboten sein, dem Zeugen in eindringlicher Weise seine frühere Aussage vor— zuhalten und ihm auch die Gefahr einer vorläufigen Festnahme vor Augen zu führen, die er lief, wenn er ohne überzeugenden Grund von seiner früheren, sorgfältig niedergeschriebenen Aussage in entscheidender Weise abwich (vel § 183 S 2 GVG). Daß die bei solchem Vorhalt selbstverstendlich zu beobachtende Zurückhaltung seitens des Staatsanwalts oder des Gerichts nicht beachtet worden wäre, ist nicht dargetan (vgl BGH 4 StR 115/53 vom 18. Juni 1953 - Leitsatz in NJW 1953, 1481 Nr 24 -, mitgeteilt von Dallinger in MDR 1953, 723; ferner BGHSt 1, 387 mit Anm Bader in

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JZ 1952, 87; Tillmann in Löwe-Rosenberg Anm 9 f zu § 1356 ai.

g) Verstoß gegen Denkgesetze, FErfahrungssätze, und

Aufklärungspflicht bei der Feststellung, daß Re in_Tötungs-

bezw. die Schüsse an der Haustüre abgegeben habe.

Diese, zum Teil wiederum dem sachlichen Recht angehörende Rüge ist im wesentlichen abermals ein unzulässiger Angriff gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters. Sie wirft Fragen auf, die die Urteilsgründe klar beantworten; so steht es außer Zweifel, de das Schwurgericht unter "Durchädrücken!" des Abzugs der Maschinenpistole nicht nur ein Betätigen des Abzugs bis zum "Druckpunkt", sondern ein Durchdrücken bis zum Lösen des Schusses gemeint hat. Eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht bei dieser Feststellung oder bei Klärung der Frage, ob die Maschinenpistole durchgeladen war, kann nicht anerkannt werden; Fragen an die in der Verhandlung anwesenden Personen hätte der Beschwerdeführer selbst stellen können; die Notwendigkeit der Vorlage einer Maschinenpistole zur Vorführung des "Durchdrückens" brauchte sich dem ‘Gericht nicht aufzudrängen.

Zum Teil setzt sich die Revisionsbegründung mit dem vom Tatrichter festgestellten und für das Revisionsgericht bindenden Sachverhalt in Widerspruch, so wenn behauptet wird, der Angeklagte habe nur auf die Beine des Ki geschossen, auch DES habe geschossen, und schließlich, der Angeklagte habe die Schwere der Verletzung des KOEEEEER durch den Schuß des Ve nicht erkannt. In allen diesen Punkten trifft das Schwurgericht eindeutig entgegengesetzte Feststellungen.

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2. \sachrüges

a) Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Totschlags h£lt der rechtlichen Nachprüfung stanä,

Insbesondere sind der Tötungsvorsatz des Beschwerdeführers

»nd die Rechtswidrigkeit seines Handelns einwandfrei darselegt. Beides kann weder für den Schießversuch an der Gartentüre noch für die vom menschlichen Standpunkt aus besonders zu verurteilenden Schüsse am Hauseingang in Frage gezogen werden. Daß der versuchte Schuß an der Gartentüre geeignet gewesen wäre, den Tod des Kun herbeizuführen, unä der Schuß an dem Hauseingang, welcher den Rücken des KCEEM iurchärang, hierzu geeignet war, steht außer Zweifel; ob diese Wirkung bei dem abgegebenen Schuß tatsächlich eingetreten ist oder ob der Schuß des vo den Tod herbeigeführt hat, konnte nicht geklärt werden; der Angeklagte ist deshalb nur wegen versuchten Totschlags bestraft.

b) Die Strafzumessungsgründe lassen einen Gesetzesverstoß zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen.

c) Die vom Angeklagten schließlich noch beanstandete Ablehnung der Anwendung des § 6 Straffreiheitsgesetzes 1954 durch das Schwurgericht ist zu Recht erfolgt. Diese Vorschrift setzt voraus, daß der Täter "in der Annahme einer Amts-, Dienst- oder Rechtspflicht, insbesondere auf Grund eines Befehls" gehandelt hat. Eine dahingehende Feststellung vermochte das Schwurgericht aber nicht zu treffen. Vielmehr blieb die Frage, ob HER einen Befehl gegeben hat, KB zu töten, ungeklärt. Diese Ungewißneit geht zu Lasten des Angeklagten; nur wenn der die Straffreiheit herbeiführende Sachverhalt hätte festgestellt werden können, wäre die Anwendung des § 6 in Frage gekommen. Der Satz, daß im Zweifel zugunsten des

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Angeklagten zu entscheiden sei, gilt bei dem YVerfahrenshindernis der Amnestie nicht (BGH 2 StR 173/51 vom

15. Juni 1951, Leitsatz in JZ 1951, 655; 3 StR 427/52 von 19. Februar 1953, 4 StR 124/51 vom 9. Oktober 1952; Branästetter, Straffreiheitsgesetz 1954 Anm 10 zu § 1

m. weit. Nachw.).

III. Hiernach sind sämtliche Revisionen als unbe- &eründet zu verwerfen.

Es erscheint angemessen, dem Angeklagten Ra auch die während des Revisionsverfahrens verstrichene Untersuchungshaft in der üblichen Höhe, nämlich soweit sie drei Honate übersteigt, auf die erkannte Strafe anzurechnen. Zu einer vollen Berücksichtigung der Untersuchungshaft, wie sie der Beschwerdeführer beantragt hat, liegt kein Anlaß vor.

Der Oberbundesanwalt hat die Revision der Sta:r.isanwaltschaft mit teilweise abweichender Begründung vertreten,

Dr. Peetz Mantel Bundesrichter Martin ist beurlaubt und deshalb an der Unterzeichnung verhindert,

Hübner Dr.Hengsberger Dr. Peetz