BGH Entscheidung vom 26.08.1954 – 1 StR 353/53

2317 061 a7

1StR 353/53

1.)

2.)

3.)

4.)

5.)

6.)

7.)

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

- Sachbez. KB -

wegen Diebstahis u.a.

hat der 1. Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. August 1954, an der teilgenommen habens

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Augustin Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Dr, Hübner

Bundesrichter Dr. Mannzen als beisitzende Richter,

Bundesanwalt EB in der Verhandlung, Staatsanwalt GEREEEEB bei der Verklindung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter um als Urkunäsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts

1. Die Revisionen der Angeklagten Martin zu und Maria BEER gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 23. Dezember 1952 werden verworfen, diejenige des

-2_

Angeklagten Martin B mit der Massgabe, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen Hehlerei in den Fällen 16 und 19 entfällt. Jeder dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Das Urteil wird mit den Feststellungen aufgehoben a) auf die Revision der Staatsanwaltschaft, so-

weit es die Angeklagte Haria Zu betrifft, im Schuld- und Strafausspruch im Fall 22 der Urteilsgründe (fortgesetzte Hehlerei), sowie die Gesamtstrafe, in welcher die im Fall 22

erkannte Einzelstrafe enthalten ist;

b) auf die Revision des Angeklagten Jakob S im Strafausspruch;

c) auf die Revision des Angeklagten Fo im Strafausspruch;z 8

4) auf die Revision des Angeklagten MM in Strafausspruchz

e) auf die Revision des Angeklagten Jakob Kg im Strafausspruch;

f) auf die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit die Angeklagte im Fall 23 der Urteilsgründe (Beihilfe zum Diebstahl) freigesprochen ist, ferner die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieser Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen,

Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft (Fall Maria B und der Angeklagten Jakob 5 , und werden verworfen.

Von Rechts wegen

- 3 -

Gründes

Die Angeklagten sind teils an Diebstählen und schweren Diebstählen von unedlen Ketallen beteiligt, teils haben sie sich zu solchen verabredet, Diebesgut gehehlt, Beihilfe oder Begünstigung dabei geleistet.

Ihre Revisionen sind nur teilweise begründet.

I. Zur Revision des Angeklagten Martin’ BR.

1. . Der -§ 247 StPO ist nicht verletst. Wie die Sitzungsniederschrift gemäss § 274 StPO ausweist, ist der Angeklagte Bräu für die Dauer der Vernehmuiig des Mitangeklagten Josef (nicht Jakob) KB aus dem Sitzungssaal entfernt und nach dem Wiedereintritt über die Aussage dieses Angeklagten unterrichtet worden. Die Niederschrift enthält nur einen Schreibfehler, indem bei der Unterrichtung statt Josef versehentlich Jakob, Kg vermerkt ist, Zudem ist der Angeklagte BB an den Fällen 44, 43 und 46 der Anklageschrift, auf welche sich die Aussagen der beiden Nitangeklagten Kg bezogen, unbeteiligt und insoweit nicht

“" verurteilt worden.

2. Sachrüge.

a) Das Landgericht durfte das Verfahren gegen säntliche Angeklagten zugleich durchführen. Das Gesetz sieht die Verbindung mehrerer Verfahren unter Voraussetzungen, die hier erfüllt sind, vor.

b) Der Rechtsbegriff der fortgesetzten Tat ist nicht verkannt. Auf den S 16, 35, 41, 60 und 91 UA ist dargelegt, dass der Angeklagte Bgb jeweils einen neuen Tatvorsatz gefasst hat. Ein Rechtsverstoss ist in diesen Aus-Pührungen nicht zu finden. Eine allgemeine Bereitschaft,

’ -4-

bei günstiger Gelegenheit Straftaten zu begehen und bei

fremden Taten mitzuwirken, um dadurch Geld zu erlangen, f begründet noch keinen Gesamtvorsatz, wie ihn die richtig verstandene Fortsetzungstat voraussetzt,

c) In den Fällen 16 (2. Teil) und 19 ist der Angeklagte wegen Beihilfe zum Diebstahl in Tateinheit mit Hehlerei verurteilt. Im ersten Falle hatte, er ohne Entgelt beim Diebstahl geholfen, im Falle 19 ein Dreirad zum Wegschaffen der Beute hergegeben. In beiden Fällen ergeben die Urteilsfeststellungen, dass BED schon durch die Beihilfetätigkeit mit Zueignungsabsicht in so unmittelbare: Beziehung zu :dem Stehlgut getreten ist, dass sein Tatanteil durch die Diebstahlsstrafe (§§ 242, 49 StGB) erfasst wird und die tateinheitliche Verurteilung wegen Hehlerei daneben aus Rechtsgründen ausscheidet (vgl BGH 2 StR 220/53 vom 4. Dezember 1953). Sie ist nur möglich, wenn es bei der Beteiligung an der Vortat an dieser ummittelbaren Beziehung

. zu dem Stehlgut oder an der Zueignungsabsicht noch fehlt. Entsprechend war der Schuldspruch zu berichtigen (§ 354 StPO). Auf die erste der beiden zu Fall 16 abgeurteilten Taten, wegen welcher der Angeklagte allein wegen Hehlerei verurteilt worden ist, bezieht sich die Änderung nicht.

d) Die Strafzumessungsgründe lassen keinen Rechtsverstoss ersehen. Die verhängten Einzelstrafen halten sich sämtlich innerhalb der gesetzlichen Strafrahmen. Die Bildung der drei Gesamtstrafen unter Einbeziehung früherer Verurteilungen ist nicht zu beanstanden.

Im Fall_6 der Urteilsgründe (Verurteilung nach den §§ 49 a, 243 Nr 2 StGB) hat sich der Strafrahmen des § 49 a StGB inzwischen geändert. Den. Teilnehmer an der Verabredung eines Verbrechens traf bisher die Strafe des Anstifters, die nach Versuchsgrundsätgen gemildert werden konnte;

ZI

nach § 49 a idF vom 4. August 1953 richtet sich die Strafe von vornherein nach den 88 43 fg StGB. Auch die Strafkammer sieht die Kannmilderung bis auf -ein Viertel der für die vollendete Tat angedrohten Mindeststrafe vor, Die Strafuntergrenze nach § 49 a (im Falle des schweren Diebstahls nach § 243 Abs 2 StqB 22 Tage Gefängnis) ist also unverändert geblieben. Da das Landgericht im Fall 6 auf sechs Monate Gefängnis erkamt hat, ist es ausgeschlossen, dass die spätere Rechtsänderung zu einer niedrigeren Strafe geführt hätte.

Der Wegfall der tateinheitlichen Verurteilung wegen Hehlerei in den Fällen 16 und 19 der Urteilsgründe (oben c) ändert den Unrechtsgehalt dieser beiden Taten in keiner Weise. Die Umstände, auf welche das Landgericht die tateinheitliche Verurteilung wegen Eehlerei stützte, wirken nach wie vor als Straferhöhungsgründe. Die Einzelstrafen konnten daher in diesen beiden Fällen bestehen bleiben.

II. 1. Die Revision der Angeklagten Maria BEP enthält, abgesehen von der unbegrünäeten Verfahrensrüge nach § 247

StPO (vgl I 1), nur im Revisionsverfahren unzulässige Angriffe gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung. Soweit sie das Strafmass betrifft, ist sie nicht näher ausgeführt und offensichtlich unbegründet. Die Strafzumessung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. j

2. Die Sachrüge der Staatsanwaltschaft ist, soweit sie die Angeklagte Maria Mi betrifft, zum Teil begründet,

a) Gewerbsmässige Hehlerei (Fall 22). Dem Urteil zufolge hat die Furcht der Angeklagten vor Jose? KB uni

ihr Wunsch, ihn nicht zu verärgern, damit er ihren Mann und sie selbst nicht belaste, sie zur Abnahme des Diebesguts nur mitbestimmt. Im übrigen liess sie sich von dem Erwerbszweck leiten. Unter diesen Umständen war zu prüfen, ob sie nicht bei sämtlichen Teilhandlungen des Falles 22 ausser bei der ersten darauf abzielte, sich durch den Ankauf des Diebesguts eine Einmahmequelle von gewisser Dau- ‘er zu erschliessen, so dass § 260 StGB anzuwenden wäre. Die N Verurteilung der Angeklagten Maria Be im Falle 22 wegen \ fortgesetzter einfacher Hehlerei war daher auf die Revision der Staatsanwaltschaft hin aufzuheben, Die Aufhebung erfasst zugleich diejenige der beiden Gesamtstrafen, in welcher die im fall 22 für die fortgesetzte-Hehlerei verhängte Einzelstrafe enthalten ist. .

b) Im Fall 5, in welchem die Angeklagte wegen sachlicher Begünstigung (§ 257 StGB) verurteilt ist, war die Revision der Staatsanwaltschaft zu verwerfen.

Der Zusammenhang def Urteilsgründe ergibt, dass die Angeklagte BEER Häufig die Wagenschlüssel und -papiere verwahrte und mitunter auch versuchte, ihren Ehemann an der Benutzung des Lieferwagens zu Straftaten zu hindern. Auf den S 82 flg UA ist jedoch festgestellt, dass Eigentümerin und Halterin des Kraftfahrzeugs die Mutter Bg, die Mitangeklagte iiß war, die es beiden Angeklagten Bräu für ihren Gewerbebetrieb zur Verfügung gestellt hatte. Dieser war zwar auf den Namen der Ehefrau Big angemeldet, sie war jedoch von ihrem Ehemann als Inhaberin "nur vorgeschoben" (S 14 UA). Auf S 15 UA ist ferner festgestellt, dass die Angeklagte Nil und Maria DB dem Treiben des Angeklagten, der sich mit fremden Frauen einliess, dadurch begegneten, "dass sie ihn an die Einnahmen aus dem Geschäft ... nicht heranliessen". Unter diesen Umständen ist kein Verstoss gegen § 49 StGB darin zu finden, dass

2715”

- 1 -

sich das Landgericht ausserstande sah, eine Verfügungsgewalt der Ehefrau BB über das Fahrzeug festzustellen.

Insoweit war die Revision der Staatsanwaltschaft da- _ her zu verwerfen.

III. Die Revision des Angeklagten SB ist offensichtlich unbegründet, soweit sie sich nicht überhaupt nur in

unzulässiger Weise gegen die Tatfeststellungen wendet (§ 337 StPO) .Auch hinsichtlich der Strafhöhe ist kein Rechtsverstoss ersichtlich.

Jedoch sind inzwischen die §§ 23 fig StGB in Kraft getreten. Das Revisionsgericht hat die Rechtsänderung noch zu berücksichtigen (§§ 2 Abs 2 StGB, 354 a StPO). Der Angeklagte SED ist zwar zweimal vorbestraft und hatte diese Strafen bei der Urteilsfällung anscheinend noch nicht verbüsst. Das angefochtene Urteil enthält jedoch keine Angaben über die Vorverurteilungen, so dass nicht feststeht, ob Strafaussetzung zur Bewährung schon wegen des Vorliegens eines Hinderungsgrundes nach § 23 Abs 3 StGB zu versagen ist. Die Entscheidung muss deshalb dem Landgericht verbleiben,

IV. Dasselbe gilt sinngemäss für die Revision des Ange-. klagten Fb.

Das Landgericht hat zwei Monate Gefängnis verhängt: Der Angeklagte ist dem Urteil zufolge häufig erheblich und auch einschlägig vorbestraft; er zeigt auch keine Schuldeinsicht. Gleichwohl sind in dem Urteil keine Einzelheiten im Sinne des § 23 Abs 3 StGB enthalten. Bei dem Alter des Angeklagten können die Vorstrafen längere Zeit zurückliegen. Deshalb war die Aufhebung und Zurückverweisung im Strafausspruch auch hier geboten.

ER" Zur GE EEE Ze

DE... u zuge de ah)

-

az

OTUMEE > en a ES

Das Landgericht erlangt dadurch Gelegenheit, die Änderung des Strafrahmens des § 49 a StGB durch das Gesetz vom 4. August 1953 und gegebenenfalls auch das Straffreiheitsgesetz 1954 (BGBl S 203) zu berücksichtigen.

V, Die Reyision des Angeklagten Jakob Km ist zum Strafausspruch begründet.

l. Die Ausführungen zu den Fällen 2, 3 und 6 UA setzen Sich nur mit den gegenteiligen Urteilsfeststellungeni auseinander, die das Revisionsgericht binden.

Im Fell 6 kann nach dem Urteil von einem freiwilligen Rücktritt vom Einbruchsversuch keine Rede sein.

In diesem Fall ist der Angeklagte nach §§ 49 a, 243 StGB mit sechs Monaten Zuchthaus bestraft; es muss daher als ausgeschlossen gelten, dass die Änderung des Strafrahmens des § 49 a idF vom 4. August 1953 dem Angeklagten nachträglich noch zugute kommt (vgl oben I 2 c, Fall 6).

2. Im Fall 21 (Hehlerei) ist kein Widerspruch in den Urteilsgründen (S 70 und 75 UA) zu finden. Auf S 70 ist dem Sinnzusammenhang nach bereits festgestellt, dass der von Josef Kg angebotene Draht in der Bürstenfabrik in Uns WER entwendet und nicht auf rechtliche Weise erworben worden ist. So hat der Angeklagte Jakob Kg diese Mitteilung des Josef Kg wie auf S 75 UA festgestellt ist, auch verstangen. Zu dieser Beweiswürdigung war das Landgericht nach § 261 StPO befugt.

3. a) Rückfalldiebstahl. Es kann dahinstehen, ob der Angeklagte bei der Tat die Verbüssung der rückfallbegründenden Vorstrafen kennen musste, wie- das Landgericht annimmt und auch aus der Entscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs NIW 1952, 230 sinngemäss hervorgeht. Das Land-

gericht stellt bindend fest, dass den Angeklagten die Verbüssung der Geldstrafe vom 9.Juli 1932 mindestens durch den Vorhalt in einer andern Gerichtsverhandlung wieder ins Gedächtnis gerufen worden ist. Ob er diese Strafe für getilgt gehalten hat, ist als blosser Rechtsirrtum ohne Bedeutung (BGH aa0). Dagegen kann die Geldstrafe vom 9. Juli 1932 nach Ablauf der Frist des § 7 des StraftilgungsG vom 9. April 1920/17. November 1939, sofern nicht die Voraussetzungen des § 2 StraftilgungsG vorlagen, tilgungsreif gewesen sein und wäre dann nicht mehr rückfallbegründend im Sinne der §§ 244, 245 StGB (RGSt 64, 147). Da sich das angefochtene Urteil über die weiteren Verurteilungen des Angeklagten nicht näher ausspricht, ist diese Prüfung nachzuholen. Deshalb war der gesamte Strafausspruch aufzuheben, auch hinsichtlich des Falles 21 (Hehlerei), weil die Höhe dieser Einzelstrafe von den übrigen Strafen beeinflusst worden sein kann.

b) Übrige Strafzumessung.

Gegen die Festsetzung der Einzelstrafen und die Strafzumessungsgründe ist bisher rechtlich nichts einzuwenden.

In die Gesamtstrafe, die aus den in der früheren Gesamtstrafe vom 27. Februar 1951 enthaltenen Einzelstrafen und den jetzt verhängten Einzelstrafen gebildet worden ist, durfte nach § 79 StGB jedoch die im Fall 21 (Tatzeit November 1951) verhängte Einzelstrafe nicht einbezogen werden. Diese Tat ist nach der Verurteilung vom 27. Februar 1951 begangen. Die Gesamtstrafe nach § 79 StGB erfasst diese Einzelstrafe daher nicht. Demgemäss ist eine neue Gesamtstrafe für die bis zum 27. Februar 1951 begangenen Taten zu bilden.

Im übrigen war die Revision des Angeklagten zu verwerfen.

= 10 -

VI. Die Revision des Angeklagten Mg ist zum Schuldspruch unbegründet.

N Das Landgericht hat weder den § 47 StGB verkannt, wie die Revision meint, noch verabsäumt, den Mittäterwillen des Angeklagten ausreichend darzutun. Auch die Ausführungen der Revision über den angeblichen rechtlichen Inhalt des Gesamtvorsatzes gehen fehl. Die Begründung, mit wel cher das Landgericht zwei Einzeltaten annimmt, steht mit

Az IuL x I). /y Del Br 2ER us ARTE ee , oo.

} § 74 StGB und den Rechtsgrundsätzen über den Fortsetzungszusammenhang im Einklang.

hr

ii;

Zum Strafausspruch ist die Revision begründet. Nach der Verurteilung ist das Jugendgerichtsgesetz vom 4. August

nr

h 1953 in Eraft getreten. Da der Angeklagte zur Tatzeit knapp “ 20 Jahre alt, also Heranwachsender war, ist noch nachträg-Y lich zu prüfen, ob das allgemeine Strafrecht oder die für n-, Jugendliche geltenden sachlichrechtlichen Vorschriften der R §§ 4 bis 32 JGG für die Bemessung der Unrechtsfolgen seiner

rn

beiden Taten heranzuziehen Sind (§ 105 Fee). Darüber hat das Landgericht zu entscheiden, sofern es die Sache nicht zur Entscheidung durch das Jugendschöffengericht abtrennt (vgl BGH 1 StR 600/53 vom 1. Dezember 1953) - § 118 Abs 2 JGG -.

nd Fr

Era 22

5 2 Fe . h

?

Wird die Strafe wiederum dem allgemeinen Strafrecht entnommen, so kann die Anwendung der §§ 23 fig StGB in Betracht kommen.

VII. Soweit sich die Revision der Staatsanwaltschaft gegen die Angeklagte N richtet, beschränkt sie sich auf den Freispruch im Fall 23 der Urteilsgründe. Sie ist be-

gründet.

Ir-> Ran

l, Die Angeklagte war Eigentümerin und Halterin des Lieferwagens, mit welchem Bräu die Einbrüche beging; er benutzte ihn zum Aufsuchen der Tatorte und zum Wegschaffen der Beute. Als die Angeklagte das Fahrzeug zu gewerblichen Zwecken zur Verfügung stellte, hatte B®noch keine Straftat begangen. Sie erfuhr aber alsbald davon und war schliesslich in die Einzelheiten der mit dem Fahrzeug begangenen Taten eingeweiht, ohne den Wagen von FB zurückzufordern oder die Benutzung sonstwie zu verhindern oder zu erschweren. Die Ansicht des Landgerichts, eine

Rechtspflicht der Angeklagten hierzu habe nicht bestanden, ist irrieg.

Wer durch sein Verhalten, sei es auch unbewusst, ein 'Rechtsgut gefährdet, hat, sobald er dies erkennt, innerhalb des ihm Möglichen und Zumutbaren die Rechtspflicht, den gefährdenden Tatanteil zurückzunehmen oder unwirksam zu machen, sonst ist er der Tatteilnalme durch pflichtwidriges Unterlassen schuldig (BGHSt 4, 20, vgl ausserdem BGHSt 2, 150 entsprechend). Da die Angeklagte - zunächst in Unkenntnis - ihrem Sohne durch die Hergabe des Fahrzeugs bei seinen Straftaten Hilfe leistete, war sie von der Erlangung der Kenntnis an zur Entziehung dieser Hilfe rechtlich verpflichtet. Durch das Unterlassen machte sie sich von da ab der Beihilfe schuldig, sofern sie ihre Pflicht zum Eingreifen kannte (BGHSt 3, 82, 89). Diese Kenntnis, die angesichts des Hergangs bei vernünftiger, auch einer einfachen Denkweise angepasster Betrachtung nicht fernliegt, gehört bei der unechten Unterlassungstat zum Tatbestand (§ 59 StGB). Die Angeklagte scheint nicht einmal den Versuch einer Rückforderung unternommen zu haben.

Das Landgericht wird diese rechtlichen Gesichtspunkte noch prüfen müssen.

er en in oe

er

Ir

- Nas.

van?

run «

Y

- 12 -

2. Auch hinsichtlich der Verletzung des § 245 a Abs_2 StGB ist der Revision der Staatsanwaltschaft zuzustimmen, so dass sich nähere Ausführungen dazu erübrigen. Jedoch tritt die Vorschrift neben einer Bestrafung wegen Beihilfe zum einfachen oder schweren Diebstahl zurück.

VIII. Soweit der Revision der Staatsanwaltschaft stattgegeben worden ist, hat der Oberbundesanwalt sie vertreten.

Dr. Peetz - Jagusch Dr. Augustin Hübner Dr .Mannzen