BGH Entscheidung vom 04.12.1953 – 2 StR 220/53

19 StGB und: Vorbem zu § 73 Gesetz seinheit..

Rechtssatz; 'W

ı Aktenzeichen: 2 StR 220/53 .. Urteil des: BeH vom 4. Dezember 1953.

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den „ltmaterjialhändler Heraann N aus DO 7] GEB :enoren au GER '>-> in SC,

wegen Tortgesetzter gewerbomässiger Hehlerei i.R.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4, Dezember 1953, an ger teilgenommen haben:

Senatspräsident, Dr. Moericke

als Vorsitzender, - Bundesrichter. Werner Bundesrichter Ir. Arndt Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Menges

als beisitzende Richter, Landgerichtsrat I )

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 11. Februar 1953, soweit.es ihn betrifft, mit ‚den Fest-

stellungen aufgehoben,

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung; auch über. die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte ist durch das angefochtene Urteil wegen fortgesetzter gewerbsmässiger Hehlerei im Rückfall zu einem Jahr Zuchthaus verurteilt. Der Verurteilung liegen folgende Feststellungen zugrunde:

Der erwerbslose LI sannelte von Mai bis Ende 1952 in Köln fortlaufend auf fremden Trümmergrundstücken kleinere Eisenteile und brachte sie zum Verkauf in die Altwarenhandlung des Angeklagten SW. Er lieferte auf diese Weise täglich rund 30 kg zisen eb und erhielt dafür etwa je 3 DM. TEE hatte ihm dazu einen Handwagen zur Verfügung gestellt, gelegentlich auch eine Brechstange. Die Strafkammer hat IM wegen Diebstahls verurteilt; sie hat angenommen, dass es sich bei dem Material teilweise um herrenlose Sachen gehandelt, dass aber mindestens die Hälfte in fremdem Eigentum gestanden habe.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung verfahrens- und sachlichrechtlicher Bestimmungen. Sie ist nur zum Teil begründet. j

1. Die Revision meint, die Aufklärungspflicht sei verletzt (8 244 Abs 2 StPO), weil nicht alle Zeugen über die Frage vernommen worden seien, ob der Angeklagte oder seine Ehefrau die einzelnen Lieferungen angekauft habe. Die.Revision trägt selbst vor, dass von den dazu gestellten Zeugen drei Zeugen vernommen worden sind, während auf

die Vernehmung der übrigen verzichtet wurde. Die Aufklärungspflicht ist nur verletzt, wenn sichere Anzeichen dafür vorhanden sind, dass das Gericht seine »flicht zur Wahrheitserforschung verkannt hat, obwohl die Umstände zum Gebrauch weiterer Beweismittel drängten. Derartige Umstände lagen nicht vor, nachdem das Gericht zu diesen Fragen den Angeklagten, seine Ehefrau und drei Zeugen vernommen hatte und auf die Vernehmung der weiter gestellten

Zeugen verzichtet wurde.

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den \ittäter am Diebstahl gelten (RGSt 34, 304; 73, 322):

den Diebesgehilfen angenommen: _

Das Urteil erwähnt zwar in den Gründen nicht den Tnhalt aller Aussagen, doch ist das nach 9 267 Abs 1 StPO nicht notwendig.

II. 1. Die Revision meint, der ängeklagte sei als Gehilfe an der Vortat beteiligt und hätte deshalb nicht wegen Hehlerei verurteilt werden dürfen.

Der Angeklagte hat dem Vortäter IWBfür den Transport des Materials einen Eandwagen und für die Bergung zweimal eine Brechstange stillschweigend zur Verfügung gestellt. Darin konnte eine Beihilfe zum Diebstahl liegen; durch die Verneinung eines auf Unterstützung ‚gerichteten Vorsatzes durch die Strafkammer ist der Angeklagte nicht beschwert. Die Verurteilung wegen Hehlerei wäre aber auch dann nicht zu beanstanden, wenn der Angeklagte Gehilfe der Vortat war;

Zwar kann der Dieb nicht gleichzeitig wegen Hehlerei bestraft werden; denn heim Diehstahl. wird die Wegnahme fremder Sachen in Zueignungsabsicht bestraft, so dass äie Verwirklichung der Zueignungsabsicht straflose Nachtai ist; es liegt Gesetzeskonkurrenz vor. Dasselbe muss für

Aus demselben Grunde ist Gesetzeskonkurrenz für den An-

stifter angenommen, der bei Bestimmung des Diebes bereits die Absicht hatte, an den zu stehlenden Sachen teilzuhaben, selbst wenn die Hehlerei gewerbsmässig geschah

(BEHSt 2, 315; 4, 41). Desselbe ist auch gelegentlich für

Ta nm mt an

Der 4. Senat (Urteil vom 19. März 1953 - 4 StR 695/52 -) hat eine Verurteilung wegen Hehlerei neben Beihilfe an der Vortat für unzulässig erklärt, doch lag der Fall anders. Dort hatte der Gehilfe sich am Abtransport des Diebesgutes beteiligt, um die Beute sogleich aufzukaufen bezw. abzu-

setzen. Die Einstellung dieses Täters ähnelte so stark dem Tätervorsatz, dass die Angleichung an die Rechtslage bei einer Wittäterschaft an der Vortat gerechtfertigt

war, Der 4. Senat hat ausdrücklich darauf abgestellt,

dass die nämlichen Voraussetzungen wie bei einer Kittäterschaft vorlagen; Der erkennende Senat hat in einen Urteil vom 28. April 1953 (2 StR 825,552) in Form eines Hinweises ausgeführt, dass die Beihilfe zum Diebstahl (durch Hingabe von Steigeisen zur Durchführung eines Kabeldiebstahls und Lieferung von Säcken zum Abtransport) nicht noch als Hehlerei bestraft werden dürfe, wenn der Gehilfe von vornherein zur Abnahme des Diebesgutes bereit war; eine nähere Begründung ist dafür nicht gegeben. Ebenso verweist das Urteil vom 5. Nai 1953 (2 StR 48,53) nur auf das Urteil des 4. Senats vom 19. März 1953.

Die Erwägungen dieser Entscheidungen des 3undesgerichtshofs trefren auf den Diebesgehilfen, der keinen alsbaldigen Anteil an der Sachherrscha aft und keine un mittelbare Zueignungsabsicht hat, nicht zu. Die Straflosigkeit der Behlerei für den Nittäter und Änstifter am Diebstahl wird richtig aus dem Begriff der straflosen Nachtat entwickelt. Der wittäter und der instifter, der unmittelbar an der Diebespveute teilhabenwill, tritt durch die erste Tat schon in eine unmittelbare äussere Beziehung zu der gestohlenen Sache derart, dass seine von

vornherein vorhandene Zueignungsabsicht durch die Diebstahlsstrafe erfasst wird, so dass die spätere Verfügung über die Sache nur als Verwirklichung der bereits bestraften Zueignungsabsicht anzusehen ist und straflos

bleiben muss. Das trifft für den Angeklagten im vorliegenden Fall nicht zu, wenn er nur Beihilfe durch Stellung von Geräten zur 3erguns und zum ‚Abtransport geleistet

I An i

hat, wobei die Strafkammer nicht einmal feststellt, dass er schon damals den späteren Erwerb gerade dieser Sachen beabsichtigte. Selbst wenn er diese Absicht hatte, hatte er nur eine "Erwerbs aebsicht", die noch nicht als eine unmittelbare auf eine bestimmte Sache gerichtete "Zueignungsabsicht'"aufgefasst werden kann und daher für die Strafbarkeit seiner Beihilfe ohne Bedeutung ist, Der Diebesgehilfe wird in der Regel nur einen späteren abgeleiteten Erwerb vom Vortäter ermöglichen wollen, nicht schon selbst in eine unmittelbare äussere Beziehung zu der Sache derart treten, dass der spätere Erwerb als blosse Verwirklichung einer von vornherein bestandenen Zueignungsabsicht angesehen werden kann. Er wirä regelmässig sum Ankauf oder zum: "Ansichbringen" «einen neuen Vorsatz fassen. auf Grund dessen er erst die eigene Beziehung sur Sache herstellt. Solhat ser \ittäter am Diebstahl, der nach Verteilung der Diebesbeute erst auf Grund eines neuen Vorsatzes die einem anderen littäter zugeteilte Sache an sich bringt, kann nochmals wegen Diebstahls oder Hehlerei bestraft werden (BGHSt 3, 191). Die selbständige Bestrafung der !iehlerei neben der Beihilfe an der Vortat ist daher unter den dargelegten Voraussetzun-

gen gerechtfertigt:

2. Als Vortat der Hehlerei ist ein iiebstahl des.

IBietestelit. Die: Wertlosigkeit einer Sache steht der Annahme eines Diebstahls entgeren der Meinung der 51, 97); sie kann aller-

umsaufgabe sein oder Hier

Revision nicht entgegen {RGSt dings ein Anzeichen für die Eigent entsprechenden Irrtum des Täters begründen. wertlos, da ®r

einen war der gesammelte Schrott jedoch nicht

durch IP verkauft und von SUB in seinem Betrieb

weiterveräussert worden ist. Die sStrafkammer hat ferner

festgestellt, dass das Material nicht herrenlos war, Sie hat zutreffend dargelegt, dass in vielen Fällen die

Jetzb noch auf Ruinengrundstücken liegenden kleineren Eisenteile herrenlos sein werden, hat aber als ihre Üüberzeugung dargelegt, dass mindestens die Hälfte der von TB entwendeten Sachen noch in fremdem Eigentum stand. Das ist zwar eine für das Revisionsgericht bindende Feststellung, doch wird der Tatrichter versuchen müssen, in der neuen Verhandlung die Abgrenzung der herrenlosen von den fremden Sachen deutlicher vorzunehmen, weil das für den Vorsatz des Angeklagten von Bedeutung ist. Die gegen diese Abgrenzung bestehenden Bedenken.können hier dahingestellt bleiben, weil das Urteil aus einen anderen Grunde aufgehoben werden muss:

Die Hehlerei muss vorsätzlich begangen sein, d.h. der Hehler muss wissen, dass die erworbenen Sachen aus einer strafbaren Handlung herrühren; dabei kann sich der Tatrichter mit der Beweisregel des § 259 StGB begrügen, wenn er Umstände feststellt, nach denen der Täter annehmen musste, dass die Sachenvom Vortäter mittels einer strafbaren Handlung erlangt sind. Diese Umstände müssen von aussen her auf die Überzeugung des Täters einwirken, so dass eigene Handlungen oder Unterlassungen nicht verwertet werden dürfen (RGSt 55, 206). Hier hat die Strafkammer als Beweisanzeichen auch verwertet, dass der än-. geklagte den Mitverurteilten M ) nicht nach der Herkunft der Sachen gefragt hatte; das war als eigenes Verhalten des Angeklagten kein Umstand, der für die Beweisregel des § 259 StGB verwertet werden durfte. Allerdings ist zweifelhaft, ob die Strafkamner die Beweisregel angewendet oder die bestimmte Kenntnis des Angeklagten von der strafbaren Herkunft der Sachen festgestellt hat. Das.

kann aber dahingestellt bleiben, weil gegen die Schuldfeststellung noch weitere Bedenken bestehen: Die Straf. kammer hat die Frage nicht erörtert, welche Vorstellung der Angeklagte NW über die Herkunft der Sachen und die strafrechtliche Bedeutung der Handlungen des Lg» hatte. Wenn der ängeklagte glaubte, die von If zesammelten Sachen seien herrenlos gewesen, hätte er infolge eines Tatbestandsirrtums nicht vorsätzlich gehandelt (§ 59 StGB). Zu einer Erörterung dieser Fragen bestand hier besonderer Anlass. Das Landgericht nimmt selbst an, dass ein grosser Teil der gesammelten Sachen herrenlos war und dass es sich um gängiges Material handelte, dem die strafbare Herkunft nicht anzusehen war. Das Landgericht hat nur infolge einer nicht näher begründeten Schätzung die gesammelten Sachen zur Eälfte als herrenlos und zur anderen Fälfte als fremde Sachen bezeichnet, aber nicht geprüft, ob der Angeklagte die gleiche Überlegung angestellt hatte. Diese Erörterung war bei der gegebenen Sachlage auch ohne Hinweis des Angeklagten notwendig,

und zwar schon deshalb, weil der Angeklagte das gesamte Waterial nicht selbst von Löhr angenommen hat. Die Revision meint sogar, nur die Ehefrau des Angeklagten habe den Schrott angekauft;doch trifft das’ nicht zu. Die Strafkammer stellt vielmehr fest, dass L@WWWdas gesamte Izverial zum Lager des Angeklagteh brachte; es heisst Sann weiter (S 5): "Dort wurde das Material zum Teil vom Angeklagten selbst und, falls dieser nicht anwesend war, von dessen zhefrau oder einem Arbeiter entgegengenommen" (ähnlich

S 7). Die Strafkammer hat den Ankauf durch die Ehefrau und den Arbeiter in die fortgesetzte Tat des Angeklagten miteinbezogen. Hiergegen bestehen weitere Bedenken. äls "Ansichbringen" im Sinne des § 259 StGB genügt es zwar, dass

der Täter die auf sein Lager genommenen Sachen hinterher sieht und den Ankauf billigt (RGSt 57, 337). Es genügt auch, dass der Geschäftsinhaber von vornherein den Willen hat, alle von seinem Vertreter erworbenen Sachen - auch wenn sie aus einer Straftat herrühren - seiner Verfügungsgewalt zu unterwerfen; in diesem Falle bringt er die Sachen schon im Zeitpunkt des Ankaufs an sich, ohne dass er von einzelnen Kauf zu wissen braucht (RGSt 59, 205 und BGES+ 5; 47). Dazu muss aber festgestellt werden, dass dieser Erwerb durch Gehilfen dem allgemeinen Auftrag und Willen

des Angeklagten entspricht. Das ist hier nicht geschehen. Aus diesen Gründen muss das Urteil aufgehoben werden.

3. Die Ge werbsmäse sigkeit ist ohne Rechtsirrtum bejaht, da insbesondere die Ehefrau erklärt hat, die Ankäufe von LED seien erforderlich gewesen, um ihren Betrieb aufrecht zu erhalten. Trotz der nicht erheblichen Beträge durfte die Strafkammer daraus auf die Absicht des Angeklagten

schliessen, sich durch die wiederholte Begehung eine dauernde

Einnahmequelle zu verschaffen.

In der neuen Verhandlung ist für die Frage des Rückfalle und für das Strafmass ferner folgendes zu beachten: Eine Bestrafung wegen Rückfalls kann nur erfolgen, wenn dem Täter die rückfallbegründenden Umstände bekannt sind, insbesondere der vorangegangene Straferlass (RGSt 54; 276). Die für die Rückfallbestrafung verwertete zweite Tat des Angeklagten war vor dem 19. Mai 1950 begangen; sie begründet den Rückfall nur, wenn dem Angeklagten bei dieser Tat bekannt war, dass seine Vorstrafe durch dis Amnestie vom 31. Dezember 1949 erlassen war. Dazu fehlen Feststellungen.

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Seit dem 1. Oktober 1953 sind bei der gewerbsmässigen Hehlerei. mildernde Umstände zu berücksichtigen (§ 260 Abs 2 StcB). Es ist nicht ausgeschlossen, dass mildernde Unstände vorhanden sind; denn der erzielte Gewinn ist nicht erheblich und die Strafkammer hat beim Rückfall mildernde Unstände angenommen und die lindeststrafe festgesetzt. Die Strafkamner wird in der neuen Verhandlung darauf zu achten haben, dass keine Tatbestandsmerkmale als Strafschärfungsgründe verwertet werden. iienn die Strafkammer strafschärfend verwertet, dass der Angeklagte durch seine Bereitwilligkeit zum Ankauf erst die Köglichkeit zur Begehung strafbarer Handlungen schuf, sind damit die jeder Hehlerei innewohnenden Gefahren und die Erwägungen, die zur Aufstellung dieser Strafvorschrift geführt heben, nochmals zum Wachteil des Angeklagten verwertet. Das ist unzulässig (RG MW 25, 14033 1X Anhang I 2 vor 8 13):

Dr. Moericke Werner Dr. Arndt

willms Menges