BGH Entscheidung vom 24.06.1955 – 1 StR 152/55

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Aktenzeichens 1 StR 152/55 Urteil des BGH vom 24, Juni 1955 SchwG Zweibrücken E

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1 StR 152/55

Im Namen, des volkes

In der Strafsache gegen

den Elektriker Iudwig Sch BD aus TB. zeboren an @. EEE EEE in 0 dei VERED:

zur Zeit in anderer Sache in Sicherungsverwahrung.

- Sachbezeichnung: KB u.a: -

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wegen Totschlags u.a»

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. Juni 1955 auf Grund der Hauptverhandlung vom 14. Juni 1955, an der teilgenommen haben;

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für Recht erkanntsz

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender,

Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Dr. Mannzen

Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter,

Amtsgerichtsrat als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten Sch@@ wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Zweibrücken vom 23, Dezember 1954 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Totschlags verurteilt worden ist, sowie im Ausspruch Über die Gesamtstrafe.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfens

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte ist vom Schwurgericht wegen Totschlags sowie wegen eines von ihm als gefährlichem Gewohnheitsverbrecher begangenen Verbrechens der gemeinschaftlichen versuchten Abtreibung zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Das Schwurgericht stellt fest, er habe Ende Juli 1947 bei der damals 22jährigen und ledigen Schub, die von dem 19jährigen Sohn der Mitangeklagten KeiB geschwängert war und sich etwa im 6. Monat der Schwangerschaft befand, auf Verlangen der Ke@® den vorzeitigen Abgang der Leibesfrucht herbeigeführt. Es sei ein lebendes Kind zur Welt gekommen, Auf die Frage der Keil, was nun geschehen solle, habe der Angeklagte geantwortets "Du hast es Dir eingebrockt, jetzt kannst Du es auch auslöffeln", Die Keiip habe darauf das Kind in einem bereitstehenden wassergefüllten Eimer ertränkt. Das habe der Angeklagte Sc geschehen 1lassen»

Die Revision des Angeklagten hat Erfolg, soweit er wegen Totschlags verurteilt worden ist,

I. Verfahrensrügen.

1) Die Urteilsgründe sprechen von den "glaubhaften Bekundungen des vernehmenden Richters, des beeidigten Zeugen Dr. MED", obgleich dieser nach der Sitzungsniederschrift nicht vernommen worden ist. Es handelt sich um ein offensichtliches Versehen bei der Abfassung der schriftlichen Urteilsgründe, welches sich daraus erklärt, daß die Mitangeklagte Koi von dem Gerichtsassessor Dr. MB vernommen worden war und die Niederschrift der Aussage ihr in der Hauptverhandlung vorge--

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halten wurde. Dr. WB ist auch in dem Schlußabsatz des Tei-. les II der Urteilsgründe nicht unter den Beweismitteln ge-- nannt, auf denen die Feststellungen des Urteils beruhen, Selbst wenn aber das Schwurgericht bei seiner Entscheidung etwa doch von der falschen Annahme ausgegangen sein sollte, Dr. M@®

sei als Zeuge vernommen worden, so kann doch das Urteil auf diesem Versehen nicht beruhen; denn die (vermeintliche) Vernehmung des Dr.M@® ist nur in der Richtung verwertet, daß

die KB die in der Vernehmungsniederschrift enthaltenen Angaben auch tatsächlich gemacht habe: das hat die Kg

in der Hauptverhandlung aber. wie an anderer Urteilsstelle hervorgehoben worden ist, selbst zugegeben, so daß die Fest- | stellung, sie habe so ausgesagt, durch ihre eıgene Einlassung getragen wird.

2) Es kann auch nicht anerkannt werden, daß das Schwurgericht in diesem Zusammenhang seine Aufklärungspflicht verjetzt habe, weil es nicht die Verlesung der Niederschrift oder die Vernehmung des Richters angeordnet habe. Die Vernehmungsniederschrift ist der Mitangeklagten KB, wie bereits erwähnt, vorgehalten und von ihr inhaltlich bestätigt worden; welche weiteren Beweismöglichkeiten die Verlesung der Niederschrift oder die Vernehmung des Richters eröffnet hätten, ist nicht ersichtlich. Anträge waren in dieser Richtung nicht gestellt. Das Gericht konnte sich daher auf Vorhalte aus der Niederschrift beschränken, ohne gegen die gesetzliche Pflicht zur Aufklärung des Sachverhaltes zu verstossen.

3) Zu Unrecht beanstandet die Revision schließlich, daß das Schwurgericht sich mit der Vernehmung des Sachverständi-- gen Dr. May zu der Frage begnügt habe, ob ein im 6. Monat der Schwangerschaft geborenes Kind lebensfähig ist. Auf die

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medizinische Frage, ob es möglich gewesen wäre, das vorzeitig geborene Kind endgültig am Leben zu erhalten, kam es nicht an. Entscheidend war allein die vom Schwurgericht festgestellte Tatsache, daß das Kind nach der Geburt lebte und

in lebendem Zustand von der KM in den wassergefüllten Eimer gelegt wurde, in dem es ertrank. Der Vernehmung eines Obergutachters zu der Frage der Lebensfähigkeit bedurfte es

daher nicht,

II. Sachrüge.

1) Gemeinschaftlich versuchte Abtreibung.

Die Verurteilung läßt keinen, den Angeklagten benachteiligenden Rechtsverstoß erkennen und wird auch von der Revision im einzelnen nicht angegriffen. Dasselbe gilt für die Anwendung des § 20 a StGB»

Die Tötung des Kindes durch die Mitangeklagte KW ist ohne erkennbaren Rechtsirrtum als erwiesen angesehen, Dagegen tragen die Feststellungen des Schwurgerichts nicht die Verurteilung des Angeklagten Sch@ wegen Totschlags.

a) Der Beschwerdeführer ist nicht wegen Mittäterschaft oder sonstiger Teilnahme an der Tat der KB verurteilt worden und zwar mit der Begründung, daß er keinen tätigen Beitrag zur Tötung des Kindes geleistet habe. Vielmehr sieht das Schwurgericht die Schuld des Angeklagten in seiner Untätigkeit trotz bestehender Rechtspflicht zum Handeln, also

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in einem pflichtwidrigen Unterlassen. In den Urteilsgründen heißt essz

Der Angeklagte habe durch seinen Eingriff den vorzeitigen Beginn der Geburt ausgelöst, ohne Hinzuziehung fachkundiger Personen die Geburt geleitet und der Kindesmutter entsprechende Unterstützung gewährt; er habe gewußt, daß das Kind lebend geboren war. Rechtswidrig und schuldhaft habe er eine Gefahrlage für das Kind geschaffen, und zwar in doppelter Richtung: Einmal sei ihm als erfahrenem Abtreiber bekannt gewesen, daß ein so frühzeitig geborenes Kind wahrscheinlich alsbald werde sterben müssen, wenn ihm nicht besondere Pflege zuteil werde. Ferner habe er mit der Möglichkeit rechnen müssen und auch gerechnet, daß die K@WMEB das unerwartet lebend geborene Kind töten werde; das beweise seine Äusser.ng zu der KB: "Du hastes Dir eingebrackt, jetzt kannst Du es auch auslöffeln",

Auf Grund der durch ihn geschaffenen Gefahrlage habe der Angeklagte die Rechtspflicht zur Hilfeleistung gehabt. Über diese Pflicht sei er sich im klaren gewesen, denn er habe sıch schon als Geburtshelfer um die Kindesmutter gekümmert. Er habe es jedoch unterlassen, dem neugeborenen Kinde durch warmes Betten sowie Zuziehen eines Arztes oder einer Hebamme Hilfe zu leisten; er habe auch nicht auf das Verhalten der KB nacı der Geburt geachtet, obwohl er gewußt habe, daß ihr sehr daran gelegen gewesen sei, das Kind nicht lebend zur Welt kommen zu lassen, und daß sie wegen der Lebendgeburt des Kindes und seiner Grösse erschrocken und überrascht gewesen sei,was sich aus ihrer Frage "Was machen wir jetzt?" für ihn ergeben habe. Seine Antwort "Du hast es Dir eingebrockt, jetzt kannst Du . es auch auslöffeln!" deute darauf hin, daß er gewillt gewesen j

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sei, das nun folgende Verhalten der KM nicht zu beachten, obwohl er damit gerechnet habe, daß die KW das Kind möglicherweise töten werde, und sich dessen bewußt gewesen sei, daß er durch sein Dazwischentreten sie daran werde hindern können. Wenn er die K@WMB sofort nach erfolgter Geburt weggeschickt hätte, um eine fachkundige Person herbeizuholen, oder wenn er wenigstens das Verhalten der do 7) nach der Geburt überwacht hätte, so wäre der Tod des Kindes nicht eingetreten. Er habe insofern dessen Tod mitverursacht; dabei habe er zwar nicht nachweislich mit bestimmtem, wohl aber mit bedingtem Vorsatz gehandelt.

b) Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß derjenige, der eine Gefahrlage (bewußt oder unbewußt, verschuldet oder unverschuldet) schafft oder erheblich vergrössert, die Rechtspflicht hat, sie zu beseitigen, soweit ihm dies möglich und zumutbar ist (BGHSt 2, 129, 133; 4, 205 BGH NW 1953, 1838; BGH JR 1954, 271; vgl RGSt 72, 20, 23)o

Im vorliegenden Falle hat der Angeklagte durch seinen Eingriff eine Gefahrlage für das neugeborene Kind zunächst insofern geschaffen, als er dessen Geburt so verfrüht herbeigeführt hat, daß es ohne. sorgfältigste Pflege unter Benutzung der neuesten Errungenschaften auf diesem Gebiete voraussichtlich nicht am Leben geblieben wäre. Diese Gefahr hat aber nicht zum Tode des Kindes geführt, sie ist hierfür nicht ursächlich geworden; vielmehr ist das Kind unmittelbar nach seiner Geburt von der KB ertränkt worden. Daher sind auch die Versäumnisse des Angeklagten in dieser Hinsicht (kein warmes Betten, keine Zuziehung von Arzt oder Hebamme) nicht zur Ursache für den Tod des Kindes geworden und haben bei der Prüfung, ob der Angeklagte den Tod des Kindes verursacht hat, auszuscheiden.

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Eine weitere Gefahr für das Kind war aber ın der Gesamtlage zu erblicken, in die es durch die, von dem Angeklagten vorzeitig ausgelöste Geburt geraten war. Ausser der Kindesmutter, die in die sich ankündigenden Dinge nicht handelnd eingegriffen hat, wahrscheinlich weil der Geburtsvorgang sıe zu sehr geschwächt hatte, waren nur der Abtreiber und die blut. mässige Großmutter, auf deren Verlangen die Abtreibung durchgeführt worden war, um das Kind versammelt. Zwar wäre es durchaus denkbar gewesen, daß die KW; - so wie es auch ihre menschliche und rechtliche Pflicht erheischt hätte -— nunmehr, nachdem das Kind lebend geboren war, alles getan hätte, um das Kind am Leben zu erhalten. Es ist immerhın ein Unterschied, ob eine Leibesfrucht abgetrieben oder ein lebend geborenes Kind getötet wird, und dieses Unterschieds war sich die KW auch bewußt, wie ihre Frage an Sch zeigt, was "nun", also nachdem das Kind lebendig zur Welt gekommen war. geschehen solle. Andererseits lag aber bei der inneren Einstellung der KEEEB zu dem unerwünschten Kind, das eben noch hatte abgetrieben werden sollen, der Gedanke, das Kınd zu töten, gefährlich nahe. Niemand hatte mit der Geburt eines lebenden Kindes gerechnet; die KB var darüber, wie das Schwurgericht sagt, überrascht und erschrocken. Ihre Prage zeigte, daß sie mindestens unschlüssig war, ob sie ihre Pflicht gegenüber dem Neugeborenen erfüllen sollte, wenn nicht schon die vorsichtige Ankündigung darin lag, sie erwäge, das Kind zu beseitigen, Dieses war mit seiner Größe von etwa 30 cm noch ziemlich klein und verhältnismässig leicht in dem für den Fruchtabgang bereitstehenden Wassereimer zu ertränken, in den es die KB nachher auch tatsächlich warf. Der Umstand, daß sich die Geburt in einer fremden Wohnung, nämlich in den

“ Räumen der Tochter des Schaaf abgespielt hatte, erleichterte

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die Verheimlichung dessen, was geschah.

Diese weitere Gefahr für das Leben des Kindes beruhte zwerin erster Linie auf der Gesinnung der KEMW; der ein Kind ihres Sohnes Kurt nicht erwünscht war. Sie war aber durch die Abtreibungshandlung des Angeklagten mitverursacht; sein verbrecherisches Tun hatte den Erfolg, daß das Kind in diese hilflose, gefährliche Lage hineingeboren war. Dafür, daß die Geburt sich in der Wohnung seiner Tochter abspielen konnte, war er sogar allein verantwortlich; denn er hatte die Wohnung zur Verfügung gestellt. Aber auch die gefahrbringende Gesamt-

lage hatte er mit herbeigeführt.

Schon aus diesem vorausgegangenen Tun erwuchs dem Angeklagten die Rechtspflicht, soweit ihm dies möglich und zumutbar war, zu verhindern, daß die KM das Kind tötete. Erst recht war er aber hierzu verpflichtet, nachdem er auf die Frage der KM; was "nun! geschehen solle, geantwortet hatte: "Du hast es Dir eingebrockt, jetzt kannst Du es auch auslöffeln". Denn diese Äusserung konnte die KB dahin verstehen, daß es ihm gleichgültig sei, was sie mit dem Neugeborenen mache, daß sie also in ihrem Entschluß und in ihrem Handeln frei sei und jedenfalls von ihm nicht behindert werde. Bei ihrer dem Kind abholden Gesinnung wurde die Gefahr, daß sie das Kind tötete, durch diese Worte des Sch also noch erheblich vergrössert, und entsprechend wuchs die Rechtspflicht des Angeklagten, zu verhindern, was nun geschah.

Die Möglichkeiten hierzu können verschiedener Art gewesen sein. So hätte vielleicht schon eine Ermahnung seitens

des Angeklagten an die KM, dem Kinde, nachdem es wider Erwarten lebend geboren war, nichts anzutun, den Erfolg ge-

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habt, daß die Kennel von ihrem verbrecherischen Plan abließ. Das gilt umsomehr, als die Angeklagten, wie bereits erwähnt, sich in Räumen befanden, die von Sch@ zur Verfügung gestellt weren. Er hätte die KB vielleicht auch zum Arzt oder zur Hebamme schicken und so ausserstande setzen können, das Kind zu ertränken. Er hätte spätestens, als die KB das Kind

in den wassergefüllten Eimer legte, es sofort herausholen und für ärztliche Betreuung und sachkundige Pflege sorgen können. Wieweit diese oder andere Möglichkeiten gegeben waren und ob sie zum Erfolg geführt hätten,wird das Schwurgericht zu prüfen haben.

Daß der Angeklagte sich durch seine Hilfsmaßnahmen für das Kind vielleicht der Gefahr einer Entdeckung seiner Abtreibungshandlung ausgesetzt hätte, würde ihn von der Pflicht, das von ihm durch sein vorausgegangenes Gesamtverhalten in Gefahr gebrachte Leben des Kindes zu retten, nicht befreit haben: denn das natürliche Recht auf Selbstschutz besteht nicht, wenn zur Verdeckung eigener Straftaten durch neues Unrecht in die strafrechtlich geschützte Rechtsordnung eingegriffen wird (RGSt 72, 20, 23; BGHSt 3, i8 f).

Das Schwurgericht ist nach dem Gesagten mit Recht davon ausgegangen, daß für den Angeklagten auf Grund seines vorausgegangenen Tuns eine Rechtspflicht zum Handeln bestanden habe, gegen die er durch Untätigkeit, durch ein Unterlassen des gebotenen Handelns verstossen habe»

Bedenken bestehen aber zunächst gegen die Feststellung des angefochtenen Urteils, der Angeklagte sei sich über seine Rechtspflicht zum Handeln auch im klaren gewesen, denn er habe sich schon als Geburtshelfer um die Kindesmutter be-

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müht. Hierbei ist übersehen, daß zur Zeit des Geburtsvorgangs der Abgang einer nicht lebenden Leibesfrucht erwartet wurde. Diese Begründung trägt also nicht die daraus herge-- leitete Folgerung.

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Das Schwurgericht hat aber vor allem nicht geprüft, ob der Angeklagte nicht vielleicht nur wegen Beihilfe zu bestrafen ist. Es hat ein einverständliches Handeln der beiden An-- geklagten verneint; das schließt aber die Verurteilung des Ei Beschwerdeführers wegen Behilfe nicht aus. Hierfür würde es genügen, wenn er sich bewußt war, durch sein Verhalten der KO zu helfen, und wenn er dies wollte (BGHSt 2, 129, 134 $; BGH 4 StR 456/54 vom 11. November 1954). Die Frage, ob Täterschaft oder nur Beihilfe vorliegt, beantwortet sich nach der inneren Haltung des Angeklagten zur Tat und zum Erfolg. Dabei sind Willensrichtung, Tatherrschaft und Interesse am Taterfolg unter Berücksichtigung des Umfangs der eigenen Tatbestandverwirklichung ins Auge zu fassen (vgl BGHSt 2, 150).

.. An der Beseitigung des Kindes war ersichtlich in besonderem - =). Maße der Angeklagten K@ÜD gelegen. Bei dem Beschwerdeführer könnte allerdings insoweit von Bedeutung sein, daß für ihn

immerhin, falls das Kind etwa infolge der vorzeitigen Geburt starb, zu befürchten war, die Leiche könne zur Entdeckung des abtreiberischen Eingriffs führen. Das Schwurgericht wird diese Prüfung nachzuholen haben.

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c) Das angefochtene Urteil muß hiernach aufgehoben werden, soweit der Angeklagte wegen Totschlages verurteilt ist, sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Für die neue Hauptverhandlung wird auf folgendes hingewiesen:

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Sollte das Schwurgericht wieder zu der Feststellung gelangen, daß der Angeklagte auf die Frage der KB; was nun zu geschehen habe, nachdem das Kind lebend zur Welt gekommen var, geantwortet hat, "Du hast es Dir eingebrockt, jetzt kannst Du es auch auslöffeln", so wird zu prüfen sein, ob der Angeklagte etwa der KW nit dieser Ausserung Beihilfe zu dem von ihr begangenen Totschlag durch tätiges Handeln geleistet hat, indem er sie in Erkenntnis ıhrer Tötungsabsicht wissen ließ, daß er ihrem Vorhaben, gleich welcher Art es sei, nichts in den Weg legen werde, und sıe so in dem Ent-. schluß bestärkte, das Kind zu töten. Wenn seine Antwort so zu verstehen war und er sich dieser Wirkung seiner Äusserung bewußt war und sie zum mindesten billigte, wäre er der Beihilfe zu dem Totschlagsverbrechen der KB schuldig, und zwar nicht nur wegen pflichtwidriger Unterlassung von Schutzmaßnahmen für das Kind, sondern wegen ausdrücklicher Unterstützung des verbrecherischen Handelns der KEEP:

Für den Pall, daß in der neuen Hauptverhandlung eine Mitwirkung des Beschwerdeführers durch tätiges Handeln nicht festzustellen ist, wird zur Frage des inneren Tatbestandes bei Unterlassung trotz Rechtspflicht zum Handeln, der sogenannten unechten Unterlassungstat,noch folgendes bemerkt:

Das Schwurgericht scheint davon auszugehen, daß der Täter

. genügt, daß er sie unter Berücksichtigung des ihm bekannten Su IR tatsächlichen Sachverhalts bei pflichtmässiger Anspannung sei-Fa NEE nes Gewissens hätte erkennen können, wie dies für die Frage 5 des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit verbotenen Handelns in

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März 1952 (BGHSt 2, 194 ff) für ausreichend erklärt ist, Zwar hat der erkennende Senat in seiner Entscheidung i StR 59/50 vom 12. Pebruar 1952 (BGHSt 2, 150) ausgesprochen (aa0 S 154 £), eine auf besonderer Rechtsgrundlage beruhende Pflicht könne j nur derjenige schuldhaft verletzen, der sie kennt und weiß, was sie ihm gebietet; für pflichtwidriges Unterlassen gelte das besonders. Dieses Urteil ist jedoch zeitlich vor der genannten Entscheidung des Großen Senats ergangen. Allerdings wird auch in einer Reihe von Urteilen des Bundesgerichtshofs, die zeitlich nach der Entscheidung des Großen Senats erlassen sind, dargelegt oder zumindesten davon ausgegangen, daß bei pflichtwidrigem Unterlassen die Kenntnis der Rechtspflicht erforderlich sei und ein Kennenmüssen nicht genüge (BGHSt 3, 82, 89;

4, 327; 3305 BGH NIW 1953, 591 Nr 145 BGH 1 StR 353/53 vom

26. August 19545 3 StR 203/54 vom 2. Dezember 1954), Gegen diese Rechtsprechung könnten sich Bedenken ergeben im Hinblick auf die Grundsätze, die vom Großen Strafsenat in dem Beschluß BGHSt 2, 194 ff zur Frage des Verbotsirrtums ausgesprochen siud, ferner mit Rücksicht auf die Behandlung derselben Frage bei den sogenannten echten Unterlassungstaten im Sinne der §§ 138, 330 c StGB, bei denen eine Kenntnis der in diesen Fällen unmittelbar aus dem Gesetz sich ergebenden Rechtspflicht zum Handeln nicht verlangt wird. Auch könnte durch das Erfordernis der Kenntnis der Rechtspflicht gerade der gewissenhaftere und demgemäß ungefährlichere Täter wegen Vorsatzes strafbar werden, während der gesellschaftsfeindliche,abgestumpfte oder gleichgültige höchstens wegen Fahrlässigkeit zu bestrafen wäre, Schließlich müßte die folgerichtige Durchführung dieser Ansicht das Ergebnis haben, daß ein Täter, der irrtümlich eine nicht bestehende Rechtspflicht zu verletzen glaubt, wegen Versuchs der vorgestellten Straftat zu verurteilen wäre (vgl zu alledem auch Welzel NJW 1953, 327, 329 und Gallas JZ 1952,

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Jedoch bietet der vorliegende Sachverhalt keinen hinreichenden Anlaß, die angedeutete Frage grundlegend zu erörtern oder sie etwa dem Großen Senat für Strafsachen zur Entscheidung vorzulegen. Denn es ist nicht abzusehen, zu welchen tatsächlichen Feststellungen das Schwurgericht in der neuen Hauptverhandlung gelangt, und ob es auf die angeschnit tene Frage danach überhaupt nech ankommt.

Erst wenn eine Verurteilung des Angeklagten wegen Täter schaft oder Beihilfe unter den bisher erörterten Gesichtspun ten nicht möglich sein sollte, würde das Schwurgericht noch prüfen haben, ob der Beschwerdeführer etwa nach § 222 StGB

wegen fahrlässiger Tötung zu bestrafen ist.

Schließlich wird, falls weder eine vorsätzliche Mitwirkung bei der Tat der KB noch eine fahrlässige Tötung fes gestellt werden kann, zu prüfen sein, ob § 330 c StGB in der

zur Zeit der Tat geltenden Fassung anwendbar ist (vgl BGHSt 147)o

Dr. Hörchner Martin Hübner Dr. Mannzen Dr.Hengsberger