OLG Frankfurt am Main Beschluss vom 24.08.2010 – 7 UF 54/10

Anmerkung

Anmerkung: Der BGH hat die Rechtsbeschwerde als unzulässig verworfen.

Verfahrensgang

vorgehend AG Kassel, 28. Mai 2010, 540 F 3178/09 SO, Beschluss

nachgehend BGH, XII ZB 477/10, Beschluss

Auf die Beschwerde der Rechtsanwältin X wird der Beschluss des Amtsgerichts Kassel – Familiengericht – vom 28. Mai 2010 abgeändert.

An Rechtsanwältin X ist eine weitere Vergütung in Höhe von insgesamt 1.100,00 EUR aus der Staatskasse zu zahlen.

Die Beschwerde der Y gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Kassel vom 28. Mai 2010 wird als unzulässig verworfen.

Die Y hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die durch das Beschwerdeverfahren veranlassten außergerichtlichen Kosten der Rechtsanwältin X werden der Staatskasse auferlegt. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Der Beschwerdewert wird auf 1.100,00 EUR festgesetzt.

I.

In dem am 23. Oktober 2009 eingeleiteten Sorgerechtsverfahren wurde die Rechtsanwältin X mit Beschluss des Familiengerichts vom 5. November 2009 zum Verfahrensbeistand für die betroffenen Kinder, die Geschwister A, B und C bestellt. Mit Beschluss vom 18. November 2009 übertrug ihr das Familiengericht die zusätzliche Aufgabe, Gespräche mit den Eltern der betroffenen Kinder zu führen.

Die von Rechtsanwältin X zunächst begehrte Vergütung in Höhe von 550,00 EUR wurde am 8. Februar 2010 im Verwaltungsweg festgesetzt und angewiesen. Unter dem 8. März 2010 beantragte Rechtsanwältin X unter Hinweis darauf, dass die Pauschalvergütung gemäß § 158 Abs. 7 Satz 2 und 3 FamFG für jedes Kind gesondert anfalle, die Festsetzung eines weiteren Betrags von 1.100,00 EUR. Gleichzeitig teilte sie mit, dass sie ihren Vergütungsanspruch an die Y abgetreten habe.

Unter dem 9. März 2010 beantragte die Y aus abgetretenem Recht der Rechtsanwältin X ebenfalls die Festsetzung einer Vergütung in Höhe von 1.100,00 EUR.

Mit Beschluss vom 28. Mai 2010 wies die Rechtspflegerin des Familiengerichts den Antrag der Rechtsanwältin X auf Festsetzung einer weiteren Vergütung zurück. Zur Begründung führte die Rechtspflegerin aus, die Vergütungspauschale sei nur einmal zu gewähren, weil es in dem Sorgerechtsverfahren um die Erziehungsfähigkeit der Eltern gegangen sei, für die die Zahl der betroffenen Kinder keine Rolle gespielt habe.

Gegen diesen jeweils am 1. Juni 2010 zugestellten Beschluss haben am 1. Juni 2010 die Y und am 3. Juni 2010 die Rechtsanwältin X Beschwerde eingelegt. Sie sind der Ansicht, dass auch dann, wenn ein Verfahrensbeistand für mehrere Geschwisterkinder bestellt worden ist, die Vergütungspauschale für jedes Kind gesondert festzusetzen sei.

In ihrer Stellungnahme vom 9. Juli 2010 hat die Bezirksrevisorin beantragt, die Beschwerde der Y zurückzuweisen. Die Vergütungspauschale sei nur einmal angefallen, weil die Interessenlage der Geschwisterkinder gleich gelagert gewesen sei und die Bestellung für mehrere Kinder deshalb keine wesentliche Mehrarbeit für die Verfahrensbeiständin zur Folge gehabt habe.

II.

Die Beschwerde der Y ist mangels Beschwerdeberechtigung (§ 59 Abs. 1 FamFG) unzulässig.

Durch den angefochtenen Beschluss ist allein der Festsetzungsantrag der Rechtsanwältin X zurückgewiesen worden. Dies ergibt sich sowohl aus dem insoweit eindeutigen Tenor des Beschlusses als auch aus dessen Begründung, in der ausschließlich auf den Festsetzungsantrag der Rechtsanwältin X Bezug genommen wird.

Die Zurückweisung des Festsetzungsantrags der Rechtsanwältin X beschwert die Y nicht. Über deren Festsetzungsantrag ist bislang nicht entschieden worden.

III.

Die gemäß §§ 58 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63, 64 FamFG zulässige Beschwerde der Rechtsanwältin X ist begründet.

Der Rechtsanwältin X steht ein Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse zu (unten 1.), der sich auf 1.100,00 EUR beläuft (unten 2.).

1. Rechtsanwältin X ist trotz der zugunsten der Y erfolgten Abtretung Inhaberin des Vergütungsanspruchs gegen die Staatskasse geblieben. Diese Abtretung ist nämlich gemäß § 134 BGB unwirksam.

Nach allgemeiner Auffassung ist die Abtretung einer Vergütungsforderung durch eine gesetzlich zur Verschwiegenheit verpflichtete Person wegen der damit gemäß § 402 BGB verbundenen umfassenden Pflicht, dem Zessionar die zur Geltendmachung der abgetretenen Forderung nötigen Auskünfte zu erteilen, in der Regel gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig (BGH, NJW 1996, 775 m. w. Nachw.).

Zwar unterlag Rechtsanwältin X nicht der Schweigepflicht des § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB (vgl. OLG Düsseldorf, FamRZ 2010, 1191, juris Rdn. 14, 17 f.). Denn sie hat personenbezogene Daten der Kinder nicht in ihrer Eigenschaft als Rechtsanwältin aufgrund eines Mandatsverhältnisses in Erfahrung gebracht, sondern aufgrund ihrer gerichtlichen Bestellung zum Verfahrensbeistand und damit in einer Funktion, die von jedermann und nicht nur von Rechtsanwälten ausgeübt werden kann (vgl. Hannemann/Kunkel, FamRZ 2004, 1833, 1838; MünchKomm-ZPO/Schumann, 3. Aufl., § 158 FamFG Rdn. 39).

Als Verfahrensbeistand war Rechtsanwältin X auch kein Amtsträger im Sinne von §§ 203 Abs. 2 Nr. 1, 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., Rdn. 19 und OLG München, NJW 2009, 2837, 2838 für den Betreuer). Die vom Verfahrensbeistand wahrzunehmenden Aufgaben sind trotz seiner Bestellung durch das Familiengericht rein zivilrechtlicher Natur. Seine Tätigkeit dient nicht den Interessen des Staates, sondern den Interessen des Kindes, für das er bestellt worden ist.

Eine Verpflichtung zur Verschwiegenheit ergibt sich für den Verfahrenspfleger jedoch aus § 158 Abs. 4 FamFG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG (vgl. Hannemann/Kunkel, FamRZ 2004, 1833, 1837 für den Verfahrenspfleger). Der Verfahrensbeistand ist gemäß § 158 Abs. 4 FamFG dem (subjektiven) Interesse des Kindes und dem (objektiven) Kindeswohl verpflichtet (Bumiller/Harders, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 9. Aufl., § 158 FamFG Rdn. 2). Dem Interesse des Kindes und seinem Wohl entspricht es nicht, wenn personenbezogene Daten, die der Verfahrensbeistand in dieser Funktion in Erfahrung gebracht hat, an außen stehende Dritte weitergegeben werden, weil hierin eine Verletzung des verfassungsrechtlich geschützten Rechts des Kindes auf informationelle Selbstbestimmung als spezieller Ausprägung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts liegt. Zur Geltendmachung der abgetretenen Vergütungsforderung musste Rechtsanwältin X die Zessionarin jedenfalls darüber unterrichten, dass sie in einer bestimmten Kindschaftssache durch familiengerichtlichen Beschluss zum Verfahrensbeistand für die drei betroffenen Kinder bestellt worden ist und dass ihr durch weiteren familiengerichtlichen Beschluss die zusätzliche Aufgabe übertragen worden ist, Gespräche mit den Eltern der betroffenen Kinder zu führen. Damit musste sie gegenüber der Zessionarin einen den persönlichen Lebensbereich der Kinder betreffenden Sachverhalt offenbaren. Dies durfte sie zur Wahrung des Rechts der Kinder auf informationelle Selbstbestimmung nur mit Zustimmung ihrer gesetzlichen Vertreter tun, an der es jedoch fehlt. Schutzwürdige Interessen der Rechtsanwältin X, die bei der vorzunehmenden Güterabwägung (vgl. BGH, NJW 2005, 1505, 1506 ) das Geheimhaltungsinteresse der Kinder überwiegen würden, sind nicht ersichtlich. Insbesondere hätte Rechtsanwältin X ihre Vergütungsforderung ohne Einschaltung der Zessionarin geltend machen können, was sie tatsächlich auch getan hat.

Zwar handelt es sich bei der damit gegebenen Verschwiegenheitspflichtverletzung um einen einseitigen Gesetzesverstoß der Rechtsanwältin X. Dieser führt jedoch gleichwohl wegen des Schutzzwecks der verletzten Vorschriften, die Vertraulichkeit des Verhältnisses zwischen dem Verfahrensbeistand und den betroffenen Kindern zu wahren und deren Individualsphäre zu schützen, zur Nichtigkeit des Abtretungsvertrags (vgl. OLG Dresden, NJW 2004, 1464, 1465; MünchKomm-BGB/Armbrüster, 5. Aufl., § 134 Rdn. 54 m. w. Nachw.).

2. Rechtsanwältin X steht eine aus der Staatskasse zu entrichtende weitere Vergütung in Höhe von 1.100,00 EUR zu.

Gemäß § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG erhält der Verfahrensbeistand, wenn er – wie hier – berufsmäßig tätig wird, für die Wahrnehmung seiner Aufgaben nach § 158 Abs. 4 FamFG in jedem Rechtszug jeweils eine einmalige Vergütung in Höhe von 350,00 EUR, die sich gemäß § 158 Abs. 7 Satz 3 FamFG auf 550,00 EUR erhöht, wenn ihm – wie im vorliegenden Fall – zusätzliche Aufgaben nach § 158 Abs. 4 Satz 3 FamFG übertragen werden.

Wird der Verfahrensbeistand, wie vorliegend die Rechtsanwältin X, in demselben Verfahren für mehrere Kinder bestellt, dann kann er diese pauschale Vergütung nicht nur einmal, sondern für jedes Kind gesondert verlangen (OLG Stuttgart, FamRZ 2010, 1003; OLG Frankfurt am Main, 5. Familiensenat, FamRZ 2010, 666; OLG Celle, FamRZ 2010, 1182; OLG Oldenburg, NdsRpfl 2010, 245).

Gemäß § 158 Abs. 1 FamFG erfolgt die Bestellung des Verfahrensbeistands nicht für das Verfahren als solches, vielmehr wird er „dem minderjährigen Kind“, bei mehreren Kindern also jedem einzelnen von ihnen, bestellt. Dementsprechend hat er, wenn er für mehrere Kinder bestellt worden ist, gemäß § 158 Abs. 4 Satz 1 FamFG die Interessen jedes einzelnen Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen, unabhängig davon, ob die Interessen der Kinder gleichgerichtet sind oder einander widersprechen. Auch muss er gemäß § 158 Abs. 4 Satz 2 FamFG jedes einzelne Kind über Gegenstand, Ablauf und möglichen Ausgang des Verfahrens in geeigneter Weise informieren. Besteht somit auch bei der Bestellung für mehrere Kinder jeweils eine gesonderte Verfahrensbeistandschaft, dann hat der Verfahrensbeistand für jedes Kind, dem er zur Seite gestellt worden ist, einen eigenständigen Vergütungsanspruch.

Ob und inwieweit die Bestellung für mehrere Kinder in demselben Verfahren zu einer Zeit- und Arbeitsersparnis für den Verfahrensbeistand führt, ist entgegen der Auffassung der Bezirksrevisorin bereits deshalb unerheblich, weil er eine pauschale, vom tatsächlichen Arbeitsumfang unabhängige Vergütung erhält. Allein die Übertragung zusätzlicher Aufgaben nach § 158 Abs. 4 Satz 3 FamFG führt zu einer – ihrerseits pauschalen - Erhöhung der Fallpauschale. Eine weitere Differenzierung nach dem Arbeitsumfang findet dagegen nicht statt. Da der Verfahrensbeistand in einem vergleichsweise aufwendig zu bearbeitenden Fall keine Erhöhung der auf einer Mischkalkulation beruhenden Fallpauschale verlangen kann, ist es auch nicht gerechtfertigt, diese Fallpauschale zu kürzen, wenn es wegen der Bestellung für mehrere Kinder zu Arbeitserleichterungen kommt.

Der Rechtsanwältin X stand daher ursprünglich ein Vergütungsanspruch in Höhe von (3 x 550,00 EUR =) 1.650,00 EUR zu. Da sie bereits 550,00 EUR erhalten hat, kann sie, wie von ihr beantragt, die Zahlung eines weiteren Betrags von 1.100,00 EUR verlangen.

IV.

Gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG war die Rechtsbeschwerde in doppelter Hinsicht zuzulassen.

Zum einen ist die Frage, ob ein Verfahrensbeistand seinen gegen die Staatskasse gerichteten Vergütungsanspruch abtreten darf, noch nicht abschließend geklärt. Das Oberlandesgericht Dresden hat die Abtretung des Vergütungsanspruchs eines Verfahrenspflegers zu Einziehungszwecken für unwirksam gehalten (NJW 2004, 1464). Dagegen hat das Oberlandesgericht Düsseldorf die Abtretung des Vergütungsanspruchs eines gerichtlich bestellten Betreuers gebilligt (FamRZ 2010, 1191). Auch zur Abtretbarkeit des Vergütungsanspruchs eines Verfahrensbeistands hat sich bislang noch keine einheitliche Meinung gebildet. Eine höchstrichterliche Entscheidung steht insoweit aus.

Zum anderen handelt es sich bei der Frage, ob dem Verfahrensbeistand bei der Bestellung für mehrere Kinder in demselben Verfahren die Pauschale gemäß § 158 Abs. 7 FamFG nur einmal oder mehrfach zusteht, um eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage, die über den konkreten Einzelfall hinaus in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 81 Abs. 1, 84 FamFG.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts hat ihre Grundlage in § 35 FamGKG.