BPatG Beschluss vom 30.04.2025 – 35 W (pat) 1/24

beglaubigte elektronische Abschrift

BUNDESPATENTGERICHT

35 W (pat) 1/24

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(Aktenzeichen) …

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

ECLI:DE:BPatG:2025:300425B35Wpat1.24.0

betreffend das Gebrauchsmuster 20 2014 011 517 (hier: Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit)

hat der 35. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 30. April 2025 durch den Richter Eisenrauch als Vorsitzendem, den Richter Dr. Nielsen und die Richterin Dr. Rupp-Swienty

beschlossen:

Die Beschwerde der Löschungsantragstellerin gegen die Zurückweisung ihres Ablehnungsgesuchs durch die Gebrauchsmusterabteilung wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I. Das Beschwerdeverfahren betrifft die Zurückweisung zweier Ablehnungsgesuche in amtlichen Gebrauchsmuster-Löschungsverfahren. Das Gebrauchsmuster 20 2014 011 517 mit der Bezeichnung „Schranknivelliervorrichtung“ (Streitgebrauchsmuster) hat durch Abzweigung aus der europäischen Patenanmeldung EP 14 81 5452 als Anmeldetag den 8. Oktober 2014 erhalten und ist nach Ablauf der Höchstschutzdauer am 31. Oktober 2024 erloschen. Ein Löschungsantrag ist seit 18. März 2022 beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) anhängig, einen weiteren hat die Antragstellerin am 11. November 2022 nachgeschoben. Der Schutzgegenstand des Streitgebrauchsmusters ist streitig und war Gegenstand eines ersten Beschwerdeverfahrens beim Bundespatentgericht (Az. 35 W (pat) 11/22). Diesem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die am 16. August 2021 eingereichten Anmeldeunterlagen umfassten 68 Seiten Beschreibung, 21 Seiten mit 96 Schutzansprüche sowie 18 Blatt Zeichnungen. Zusätzlich waren weitere Anmeldeunterlagen eingereicht worden, die in der Kopfzeile den Aufdruck „Einzutragende Fassung“ aufwiesen und zusätzliche 12 Seiten mit 33 Schutzansprüchen enthielten. Nachdem die Eintragung des Streitgebrauchsmusters durch die Gebrauchsmusterstelle des Deutschen Patent- und Markenamts (DPMA) verfügt worden war, wurde dieses am 28. Oktober 2021 mit 96 Schutzansprüchen eingetragen. Am 9. Dezember 2021 erfolgte die Bekanntmachung des Gebrauchsmusters im Patentblatt und die Herausgabe der entsprechenden Gebrauchsmusterschrift (U1-Schrift). Mit Eingabe vom 28. April 2022 wandte sich die Gebrauchsmusterinhaberin an das DPMA und bemängelte, dass die Eintragung nicht in Übereinstimmung mit dem Eintragungsantrag erfolgt sei, nämlich nicht mit den eigentlich beantragten 33 Schutzansprüchen. Die Gebrauchsmusterstelle beschloss daraufhin mit Berichtigungsbeschluss vom 5. Mai 2022, dass die Eintragung vom 28. Oktober 2021 dahingehend berichtigt werde, dass die Unterlagen gemäß der einzutragenden Fassung zu verwenden seien. In Umsetzung dieses Beschlusses erfolgte am 9. Juni 2022 eine entsprechende Veröffentlichung im Patentblatt sowie die Herausgabe einer berichtigten Gebrauchsmusterschrift (U9-Schrift).

Mit der Beschwerde vom 17. Juli 2022 wandte sich die Löschungsantragstellerin gegen den Berichtigungsbeschluss der Gebrauchsmusterstelle vom 5. Mai 2022 und beantragte, diesen aufzuheben. Der erkennende Senat verwarf die Beschwerde mit Beschluss vom 16. Mai 2023 als unzulässig (Az. 35 W (pat) 11/22 - „Schranknivelliervorrichtung“). Zur Begründung ist ausgeführt, dass ein Dritter, der am Eintragungsverfahren nicht beteiligt war, einen Berichtigungsbeschluss nicht mit der Beschwerde zum Bundespatentgericht anfechten könne. Die Überprüfung, welche Fassung eines Gebrauchsmusters eingetragen und Gegenstand des Löschungsverfahrens sei, müsse im Rahmen des gegen das Gebrauchsmuster gerichteten Löschungsverfahrens geklärt werden. Der Beschluss des Bundespatentgerichts wurde am 27. Juni 2023 rechtskräftig. Die Gebrauchsmusterinhaberin hatte bereits am 22. November 2021 beim Landgericht Klage erhoben und die Antragstellerin wegen der Verletzung des Streitgebrauchsmusters in Anspruch genommen. In Reaktion auf die Klage stellte (u.a.) die Antragstellerin am 18. März 2022 beim DPMA einen Antrag auf Löschung des Streitgebrauchsmusters. Das Landgericht setzte das Verletzungsverfahren im Hinblick auf das Löschungsverfahren aus. Nach Kenntnisnahme des oben genannten Berichtigungsbeschlusses vom 5. Mai 2022 reichte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 11. November 2022 einen weiteren Löschungsantrag beim DPMA ein, der sich gezielt gegen die Fassung des Streitgebrauchsmusters in der U9-Schrift richtet. Die Löschungsanträge werden beim DPMA unter den Aktenzeichen GP03- 01 und GP03-03 geführt. Die Gebrauchsmusterinhaberin widersprach beiden Löschungsanträgen. Beide Verfahrensbeteiligte beantragten, das Verfahren beschleunigt zu behandeln, und die Durchführung der mündlichen Verhandlung.

Am 1. Juli 2022 beantragte die Löschungsantragstellerin Akteneinsicht. Die Akteneinsicht wurde mit Schreiben der Gebrauchsmusterstelle vom 6. Juli 2022 im Wege der Übersendung einer Aktenkopie an die Verfahrensbevollmächtigten, die den Antrag für die Antragstellerin eingereicht hatten, gewährt. Daneben teilte die Gebrauchsmusterabteilung den Verfahrensbeteiligten mit Schreiben vom 22. Juli 2022 mit, dass das Löschungsverfahren wegen des oben dargestellten ersten Beschwerdeverfahrens (Az. 35 W (pat) 11/22) erst nach der Entscheidung des Bundespatentgerichts über die Beschwerde fortgeführt werde. Die Mitteilung vom 22. Juli 2022 war nicht als „Beschluss“ bezeichnet und war nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Mit Schriftsatz vom 4. August 2022 begründete die Gebrauchsmusterinhaberin ihren Widerspruch gegen den ersten Löschungsantrag. Wegen der Aussetzung des Löschungsverfahrens übersandte der Sachbearbeiter der Gebrauchsmusterabteilung die Widerspruchsbegründung der Gebrauchsmusterinhaberin vom 4. August 2022 jedoch nicht an die Löschungsantragstellerin und wartete zunächst die Fortführung des Beschwerdeverfahrens ab. Eine weitere Widerspruchsbegründung vom 22. März 2023 betreffend den zweiten Löschungsantrag wurde der Antragstellerin jedoch mit Verfügung vom 24. März 2023 übersandt. Nach der Beendigung des ersten Beschwerdeverfahrens bat die Gebrauchsmusterinhaberin (Löschungsantragsgegnerin) die Gebrauchsmusterabteilung mit Schriftsatz vom 22. Juni 2023 um eine rasche Entscheidung über das Löschungsverfahren, um dem Landgericht die Fortführung des Verletzungsverfahrens zu ermöglichen. Mit Schreiben vom 5. Juli 2023 übersandte die Gebrauchsmusterabteilung der Löschungsantragstellerin den zunächst zurückgehaltenen Schriftsatz vom 4. August 2022 sowie den Schriftsatz vom 22. Juni 2023. Weiterhin teilte die Gebrauchsmusterabteilung den Verfahrensbeteiligten mit, dass die Sache zur Erstellung eines Zwischenbescheides in Bearbeitung genommen werde. Eine Frist zur Stellungnahme wurde nicht bestimmt. Mit weiterem Schriftsatz vom 18. Juli 2023 reichte die Löschungsantragsgegnerin einen als Hauptantrag gekennzeichneten neuen Anspruchssatz ein, der der weiteren Verteidigung des Streitgebrauchsmusters zugrunde gelegt werden solle. Der Schriftsatz wurde der Löschungsantragstellerin von der Gebrauchsmusterabteilung mit Verfügung vom 19. Juli 2023 zur Kenntnisnahme übersandt. Eine Frist zur Stellungnahme wurde auch insoweit nicht bestimmt.

Mit Zwischenbescheid vom 26. Juli 2023 wies die Gebrauchsmusterabteilung die Verfahrensbeteiligten darauf hin, dass der Löschungsantrag – nach summarischer Prüfung – voraussichtlich teilweisen Erfolg haben werde, nämlich nur insoweit, als er über die Anspruchsfassung nach dem neuen Hauptantrag der Antragsgegnerin vom 18. Juli 2023 hinausgehe. Abschließend wies die Gebrauchsmusterabteilung darauf hin, dass keine Verfahrensbeteiligte die Durchführung der mündlichen Verhandlung beantragt habe. Mit Schriftsatz vom 27. Juli 2023 und in Unkenntnis des Zwischenbescheides vom 26. Juli 2023 nahm die Beschwerdeführerin zum Verfahren Stellung und beantragte Akteneinsicht. Mit Schriftsatz vom 7. August 2023 nahm die Antragstellerin, vertreten durch ihre Verfahrensbevollmächtigten, zum Zwischenbescheid Stellung und beantragte erneut Akteneinsicht. Weiterhin regte sie an, das Löschungsverfahren beschleunigt durchzuführen und beantragte die Einräumung einer Frist zur Stellungnahme.

Mit weiterem Schriftsatz vom 7. August 2023 bestellten sich nunmehr die im obigen Rubrum genannten Verfahrensbevollmächtigten als weitere Vertreter der Löschungsantragstellerin und erklärten für diese die Ablehnung der drei namentlich genannten Mitglieder der Gebrauchsmusterabteilung, die den Zwischenbescheid vom 26. Juli 2023 erlassen hatten, wegen der Besorgnis der Befangenheit. Weiterhin lehnte die Löschungsantragstellerin auch alle weiteren am Zwischenbescheid vom 26. Juli 2023 „und bei dem diesem vorangehenden Verfahrensverlauf“ mitwirkenden Mitarbeiter der Gebrauchsmusterabteilung und Bediensteten des DPMA, insbesondere einen namentlich benannten Sachbearbeiter Herrn X … , wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Der Antrag auf Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit bezog sich auf beide Löschungsverfahren (Az. GP03-01 und GP03-03). Zur Begründung führte die Löschungsantragstellerin aus, dass das Löschungsverfahren von der Gebrauchsmusterabteilung verschleppt worden sei, der Zwischenbescheid vom 26. Juli 2023 an erheblichen inhaltlichen Mängeln leide und die Aktenführung nicht vollständig sei. Vor allem aber habe es die Gebrauchsmusterabteilung versäumt, der Löschungsantragstellerin vor dem Erlass des Zwischenbescheides Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Weiterhin sei die beantragte Akteneinsicht nicht vollständig gewährt worden.

Nach der Einholung dienstlicher Stellungnahmen des genannten Sachbearbeiters und der Mitglieder der Gebrauchsmusterabteilung verwarf die Gebrauchsmusterabteilung in der Besetzung mit der dazu berufenen Stellvertreterin der abgelehnten Vorsitzenden nebst zwei anderen, nachgerückten technischen Mitgliedern des DPMA die Befangenheitsanträge mit Beschluss vom 12. Februar 2024 als teilweise unzulässig und wies sie im Übrigen als unbegründet zurück.

Zur Begründung ist ausgeführt, dass die pauschale Ablehnung aller am Löschungsverfahren beteiligten Personen unzulässig sei. Im Übrigen gebe es keinen Anlass, die Voreingenommenheit der namentlich genannten Mitarbeiter der Gebrauchsmusterabteilung zu befürchten. Der Sachbearbeiter habe die Löschungsakte korrekt geführt. Die online einsehbaren Aktenbestandteile seien grundsätzlich nicht mit der Gebrauchsmusterakte gleichzusetzen. Weiterhin werde eine „Eintragungsverfügung“ von der Gebrauchsmusterstelle in ständiger Praxis nicht erstellt und könne deswegen bei Gewährung der Akteneinsicht auch nicht überlassen werden. Soweit die Antragstellerin rüge, dass ihr auf den ersten Antrag auf Akteneinsicht eine Vielzahl von Unterlagen nicht zur Verfügung gestellt worden seien, habe der Sachbearbeiter nach telefonischer Rücksprache mit der Beschwerdeführerin den Antrag so ausgelegt, dass dieser sich nicht auf das Löschungsverfahren beziehe. Soweit die Antragstellerin rüge, dass der Sachbearbeiter die weiteren Akteneinsichtsanträge nicht abschließend bearbeitet habe, habe dieser nachvollziehbar ausgeführt, dass der Akteneinsichtsantrag bis zum Eingang des Ablehnungsgesuchs noch habe bearbeitet werden können. Mit dem Eingang des Ablehnungsgesuchs habe der Sachbearbeiter nur noch unaufschiebbare Amtshandlungen vornehmen dürfen, zu denen die Bearbeitung des Akteneinsichtsgesuchs nicht zähle. Weitere, von der Löschungsantragstellerin gerügte Handlungen fielen nicht in den Zuständigkeitsbereich des Sachbearbeiters und könnten deswegen die Besorgnis der Befangenheit nicht begründen.

Eine Besorgnis der Befangenheit gegenüber den Mitgliedern des Spruchkörpers sei gleichfalls nicht gegeben. Die Entscheidung der Vorsitzenden, aus verfahrensökonomischen Gründen zunächst die Entscheidung des Bundespatentgerichts über die erste Beschwerde abzuwarten, sei ebenso wenig unsachlich wie die zügige Aufnahme des Verfahrens nach der Entscheidung des Bundespatentgerichts. Weiterhin sei ein Zwischenbescheid eine verfahrensleitende Verfügung, die lediglich eine vorläufige Wertung zum Gegenstand habe. Besondere Umstände, die im Zusammenhang mit einem Zwischenbescheid ausnahmsweise die Besorgnis der Befangenheit begründen könnten, seien vorliegend nicht erkennbar. Die verzögerte Zuleitung der Widerspruchsbegründung vom 4. August 2022 sei sachlich begründet, da diese erst nach der Mitteilung vom 22. Juli 2022, dass das Löschungsverfahren ausgesetzt werde, bei der Gebrauchsmusterabteilung eingegangen sei. Weiterhin könne auch der Umstand, dass im Zwischenbescheid bereits zum neuen Hauptantrag der Antragsgegnerin Stellung genommen worden sei, keine Besorgnis der Befangenheit gegen die Mitglieder des Spruchkörpers begründen. Zwar werde in Gebrauchsmusterlöschungsverfahren vor dem Erlass eines Zwischenbescheides zumeist der Austausch der wechselseitigen Stellungnahmen abgewartet. Vorliegend habe es jedoch sachliche Gründe gegeben, von dem üblichen Vorgehen abzuweichen. Beide Verfahrensbeteiligte hätten nämlich Beschleunigungsanträge gestellt. Zugleich sei durch das Abwarten der Entscheidung des Bundespatentgerichts eine Verzögerung entstanden. Vor diesem Hintergrund sei ein frühzeitiger Zwischenbescheid sachgerecht erschienen. Die Befürchtung der Beschwerdeführerin, dass mit dem Zwischenbescheid eine schnelle Wiederaufnahme des Verletzungsverfahrens vor dem Landgericht herbeigeführt werden sollte, finde in den Akten keine sachliche Stütze. Im Übrigen stellten Äußerungen zum möglichen Verfahrensausgang, wie im Zwischenbescheid enthalten, für sich genommen keinen Ablehnungsgrund dar. Insbesondere lasse der Zwischenbescheid keine Vorfestlegung des Spruchkörpers erkennen. Die Wahl des Textbausteins, nach dem keine mündliche Verhandlung beantragt worden sei, beruhe ausweislich der dienstlichen Stellungnahmen schlicht auf einem Versehen. Auch der Umstand, dass die Eingabe der Antragstellerin vom 27. Juli 2023 im Zwischenbescheid keine Berücksichtigung gefunden habe, gebe zu keiner anderen Entscheidung Anlass, da die Stellungnahme den Mitgliedern des Spruchkörpers bei der Erstellung und der Versendung des Zwischenbescheids vom 26. Juli 2023 noch nicht vorgelegen habe.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Löschungsantragstellerin, den sie wie folgt begründet:

Die Gebrauchsmusterabteilung habe das Verfahren verschleppt, obwohl die Beschwerdeführerin beantragt habe, das Löschungsverfahren beschleunigt durchzuführen. Der Löschungsantrag sei der Antragsgegnerin verzögert zugestellt worden. Die Verzögerung sei zwar nach der dienstlichen Äußerung des Sachbearbeiters durch eine langsame Bearbeitung im Bereich des Zahlungsverkehrs entstanden. Es sei jedoch festzustellen, dass weder der Sachbearbeiter noch der Spruchkörper Anstrengungen unternommen hätten, die Sache zu beschleunigen. Durch den Berichtigungsbeschluss vom 5. Mai 2022 seien der Antragstellerin erhebliche Nachteile entstanden. Sie sei über die geänderte Fassung des Streitgebrauchsmusters nicht informiert worden. Auf ihre Beschwerde gegen den Berichtigungsbeschluss, sei ihr mitgeteilt worden, dass das Löschungsverfahrens erst nach der Entscheidung über die Beschwerde fortgeführt werde. Eine förmliche und damit beschwerdefähige Aussetzung des Verfahrens sei jedoch nicht erfolgt. Auch das parallele Löschungsverfahren gegen die berichtigte U9-Schrift sei in Stillstand geraten, obwohl dort gleichfalls ein Beschleunigungsantrag gestellt worden sei. Weiterhin sei die Widerspruchsbegründung der Antragsgegnerin vom 4. August 2022 ohne nachvollziehbaren Grund nicht an die Antragstellerin weitergeleitet worden. Erst als die Gebrauchsmusterinhaberin mit Schriftsatz vom 22. Juni 2023 um ein rasches Fortführen des Löschungsverfahrens gebeten hatte, sei der Antragstellerin die Widerspruchsbegründung „zur Kenntnisnahme“ zugestellt worden. Nur zwölf Tage später seien der Antragstellerin dann neue Hauptanträge zugegangen, gleichfalls „zur Kenntnisnahme“. Nur zwei Tage später sei bereits der Zwischenbescheid fertiggestellt worden, ohne der Antragstellerin eine angemessene Frist zur Stellungnahme zu gewähren. Da es ausweislich der dienstlichen Äußerungen der Gebrauchsmusterstelle beim Versand von Dokumenten regelmäßig zu einem mehrtägigen Versatz komme, liege die Vermutung nahe, dass eine rechtzeitige Stellungnahme der Antragstellerin absichtlich verhindert worden sei.

Weiterhin sei der Zwischenbescheid weder hinsichtlich des Zeitpunktes seines Erlasses noch seinem Inhalt nach geeignet, das Verfahren sinnvoll zu lenken. Eine verfahrenslenkende Wirkung könne nicht eintreten, wenn der Antragstellerin kein Gehör gewährt werde. Inhaltlich erwecke der Zwischenbescheid den Eindruck einer einseitigen und unsorgfältigen Bearbeitung durch die Mitglieder des Spruchkörpers unter Missachtung der Argumente der Antragstellerin. Besonders problematisch sei, dass der Zwischenbescheid mit dem Hinweis abschließe, es werde eine Beschlussfassung entsprechend des Zwischenbescheides erfolgen, sollten innerhalb der nächsten zwei Monate keine weiteren Eingaben vorgebracht werden. Dies alles verstärke den Eindruck, dass das Löschungsverfahren möglichst schnell „abbügelt“ werden sollte. Der angegriffene Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung vom 12. Februar 2024 sei unverständlich soweit dort ausgeführt werde, dass eine Eintragungsverfügung weder im konkreten Fall erstellt worden sei, noch generell erstellt werde und dass eine rückwirkende Ergänzung der Gebrauchsmusterakte einer ordnungsgemäßen Aktenführung nicht entspreche. Nachdem Eintragungsverfügungen nicht dokumentiert würden, stelle sich die Frage, wie die Gebrauchsmusterabteilung in ihrem Zwischenbescheid die konkreten Umstände der Eintragung habe ermitteln können. Die Gebrauchsmusterabteilung sei zudem der Ansicht, dass die im Internet einsehbaren Aktenbestandteile nicht der elektronischen Akte entsprechen müssten. Dies sei falsch, da nach § 8 Abs. 6 GebrMG die Einsichtnahme ins Register und in die Akten auch über das Internet gewährt werden könne.

Trotz vielfacher Hinweise weigere sich die Gebrauchsmusterabteilung, fehlende Unterlagen nachzuführen oder die Akte zu korrigieren. Dieser Sachverhalt betreffe alle Mitarbeiter der Gebrauchsmusterstelle und der Gebrauchsmusterabteilung, deren Namen der Antragstellerin nicht vollständig bekannt seien. Auch der Umgang mit den Akteneinsichtsgesuchen der Löschungsantragstellerin begründe die Besorgnis der Befangenheit. Die im Jahr 2022 beantragte Akteneinsicht sei nicht vollständig gewährt worden, insbesondere im Hinblick auf das Eintragungsverfahren. Die dienstliche Stellungnahme der Gebrauchsmusterstelle bestätige, dass der Antragstellerin Aktenbestandteile vorenthalten worden seien. Die weiteren Akteneinsichtsgesuche vom 27. Juli 2023, 7. August 2023 und 29. September 2023 seien von der Gebrauchsmusterabteilung nicht verbeschieden worden. Die Weigerung, die Anträge auf Akteneinsicht zu bearbeiten, sei nicht nachvollziehbar, selbst, wenn die vom Ablehnungsgesuch betroffenen Personen nur noch unaufschiebbare Handlungen vornehmen dürften. Zuletzt verstärkten auch die dienstlichen Äußerungen der abgelehnten Personen die Besorgnis der Befangenheit. Zunächst seien die weiteren, von der Antragstellerin mangels Kenntnis nicht namentlich benannten Mitarbeiter des DPMA nicht benannt worden, obwohl diese gleichfalls abgelehnt worden seien und es der Zweck der dienstlichen Äußerungen sei, den Sachverhalt weiter aufzuklären. Weiterhin sei es zu beanstanden, dass sich die Mitglieder des Spruchkörpers durch einheitliche und abgestimmte Texte geäußert hätten.

Die Löschungsantragstellerin und Beschwerdeführerin beantragt, den Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung vom 12. Februar 2024 aufzuheben und den Befangenheitsanträgen vom 7. August 2024 stattzugeben. Die Löschungsantragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Sachverhalt begründe keinen ausreichenden Anlass zur Besorgnis der Befangenheit. Der Zwischenbescheid vom 26. Juli 2023 stelle noch keine Entscheidung in der Sache dar und gebe keinen Anlass, das zwischenzeitlich ausgesetzte Verletzungsverfahrens wiederaufzunehmen. Die Antragstellerin könne daher aus dem Zwischenbescheid keinen für sie nachteiligen Verfahrensverlauf konstruieren. Im Übrigen habe die Antragstellerin ausreichend Möglichkeit gehabt, sich in der Sache zu äußern. Die Ablehnung eines Spruchkörpers als solchem bzw. einer namentlich nicht bezeichneten Person sei unzulässig. Die Entscheidung der Gebrauchsmusterabteilung, den Befangenheitsantrag insoweit als unzulässig zu verwerfen, ist daher nicht zu beanstanden. Der Umstand, dass der Löschungsantrag bezogen auf die U1-Schrift des Streitgebrauchsmusters am 18. März 2022 beim DPMA eingereicht, jedoch erst zwei Monate später an die Gebrauchsmusterinhaberin zugestellt worden sei, könne nicht als bewusst verzögernde Amtshandlung zum Nachteil der Löschungsantragstellerin bewertet werden. Der Sachbearbeiter habe plausibel dargelegt, dass ihm auf Basis interner Vorgaben ein elektronischer Arbeitsauftrag zur Bearbeitung des Löschungsantrags erst vorliege, wenn die Gebührenzahlung von anderen Mitarbeitern des DPMA erfasst worden sei. Nach Erhalt des Arbeitsauftrags habe er die Zustellung innerhalb von drei Werktagen erledigt. Die weitere Beanstandung, die geänderte Fassung des Streitgebrauchsmusters sei der Antragstellerin nicht mitgeteilt worden, überrasche, da insoweit nicht die Gebrauchsmusterabteilung, sondern die Gebrauchsmusterstelle zuständig sei. Zudem sei die U9-Schrift am 9. Juni 2022 in das Online-Register eingestellt worden. Auch der Umstand, dass die Gebrauchsmusterabteilung das Löschungsverfahren aufgrund der Beschwerde gegen die geänderte Eintragungsverfügung erst nach dem Abschluss des Beschwerdeverfahrens fortgeführt habe, sei nicht zu beanstanden. Es sei sinnvoll, über einen Löschungsantrag erst dann zu entscheiden, wenn der Gegenstand des Löschungsverfahrens feststehe. Eine formelle Aussetzung des Löschungsverfahrens sei dabei, anders als die Aussetzung des Verletzungsverfahrens bis zur Erledigung des Löschungsverfahrens gemäß § 19 GebrMG, gesetzlich nicht vorgeschrieben. In diesem Zusammenhang sei es nur konsequent, eingereichte Schriftsätze erst mit der Fortführung des Löschungsverfahrens zuzustellen. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass das Verletzungsverfahren bereits am 24. Mai 2023, also mehr als zwei Monate vor Erlass des Zwischenbescheids, bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Löschungsverfahren ausgesetzt worden sei. Der Zwischenbescheid habe daher keinerlei Auswirkung auf das Verletzungsverfahren haben können.

Schließlich könne die Antragstellerin der vorläufigen Stellungnahme der Gebrauchsmusterabteilung nicht ernsthaft eine verfahrensfördernde Wirkung absprechen. Der Zwischenbescheid sei inhaltlich nicht zu beanstanden. Soweit sich der fehlerhafte Hinweis finde, es werde mangels Antrag auf mündliche Verhandlung ein Beschluss im Sinne des Zwischenbescheides ergehen, stehe dies so offenkundig im Widerspruch zum üblichen Prozedere im Löschungsverfahren, dass dies der Löschungsantragstellerin hätte auffallen müssen. Soweit das Bundespatentgericht im Beschluss vom 16. Mai 2023 darauf hingewiesen habe, dass das elektronische Aktensystem des DPMA eine Akteneinsicht in die Eintragungsverfügung nicht zulasse, begründe dies keine Zweifel an der korrekten Aktenführung, da sich die Beanstandung nicht auf den vorliegenden Fall, sondern auf die ständige Praxis beziehe. Weiterhin könne gemäß § 8 Abs. 6 GebrMG die Einsichtnahme in die Akten auch über das Internet gewährt werden, allerdings nur soweit die Einsicht jedermann freistehe. Aus dieser Einschränkung folge bereits, dass die Veröffentlichung sämtlicher der Eintragung zugrundeliegender Unterlagen im Internet nicht vorgeschrieben sei. Eine unzulässige Verweigerung der Akteneinsicht liege daher nicht vor. Weiterhin habe der Sachbearbeiter in seiner dienstlichen Äußerung plausibel dargelegt, dass er auf den Akteneinsichtsantrag vom 1. Juli 2022 am 5. Juli 2022 mit dem patentanwaltlichen Vertreter der Antragstellerin telefoniert und den Umfang der gewünschten Akteneinsicht geklärt habe. Eine entsprechende Akteneinsicht sei dann am 6. Juli 2022 gewährt worden. Die weiteren Akteneinsichtsgesuche hätten wegen des Befangenheitsantrages nicht bearbeitet werden können. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei die Bearbeitung des Akteneinsichtsgesuchs keine unaufschiebbare Handlung gemäß § 47 ZPO. Auch die dienstlichen Äußerungen begründeten keine Besorgnis der Befangenheit.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

1. Die Beschwerde der Löschungsantragstellerin ist gemäß § 18 Abs. 1 GebrMG zulässig. Die Antragstellerin hat innerhalb der einmonatigen Frist nach § 18 Abs. 2 Satz 1 GebrMG i. V. m. § 73 Abs. 2 Satz 1 PatG beim DPMA Beschwerde eingelegt. Innerhalb dieser Frist hat sie auch die Beschwerdegebühr in Höhe von 200,00 € (Nr. 401 300 der Anlage zu § 2 Abs. 1 PatKostG) ordnungsgemäß einbezahlt.

2. In der Sache hat ihre Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Entscheidungserheblich ist, dass eine Vielzahl der Handlungen, auf die sich die Löschungsantragstellerin zur Begründung ihres Befangenheitsantrages stützt, der ständigen Praxis des DPMA entsprechen. Wenn die beanstandeten Maßnahmen stets gleich und unabhängig von den jeweiligen Verfahrensbeteiligten in der beanstandeten Art und Weise erfolgen, können sie eine Besorgnis der Befangenheit nicht begründen. Weiterhin gibt eine von der Auffassung der Gebrauchsmusterinhaberin abweichende Einschätzung der Sach- und Rechtslage im Zwischenbescheid vom 26. Juli 2023 keinen Anlass, die Unvoreingenommenheit der Mitglieder des betreffenden Spruchkörpers zu befürchten. Soweit die Gebrauchsmusterabteilung das Löschungsverfahren ausgesetzt hat, ohne einen Beschluss im formellen Sinne zu erlassen, und nach der Wiederaufnahme des Löschungsverfahrens den Zwischenbescheid erlassen hat, ohne den Verfahrensbeteiligten eine Frist zur Stellungnahme zu gewähren, entfernt sich das prozessuale Vorgehen der Gebrauchsmusterabteilung noch nicht so weit von dem normalerweise geübten Verfahren, dass sich für die dadurch betroffene Verfahrensbeteiligte der Eindruck einer sachwidrigen auf Voreingenommenheit beruhenden Benachteiligung aufdrängt (vgl. Zöller, ZPO, 35. Aufl., § 42, Rn 24). Im Einzelnen gilt Folgendes:

2.1. Soweit sich der beschwerdegegenständliche Ablehnungsantrag gegen „die weiteren am Zwischenbescheid vom 26. Juli 2023 und bei diesem vorangehenden Verfahrensablauf mitwirkenden Mitarbeiter der Gebrauchsmusterabteilung und Bediensteten des DPMA“ richtet, hat die Gebrauchsmusterabteilung diesen zu Recht als unzulässig zurückgewiesen.

Wegen der Besorgnis der Befangenheit können unter den Voraussetzungen des § 10 Abs. 4 Satz 1 GebrMG i. V. m. § 42 ZPO Mitglieder der Gebrauchsmusterstellen und der Gebrauchsmusterabteilungen abgelehnt werden; nach § 10 Abs. 4 Satz 2 GebrMG i. V. m. § 42 ZPO auch Beamte des gehobenen und des mittleren Dienstes und Angestellte soweit sie nach § 10 Abs. 2 GebrMG mit der Wahrnehmung einzelner der Gebrauchsmusterstelle oder den Gebrauchsmusterabteilungen obliegender Geschäfte betraut werden. Unzulässig ist hingegen die Ablehnung eines Spruchkörpers des DPMA oder der Gebrauchsmusterabteilungen als solcher (vgl. für die Richterablehnung: BPatG, Beschluss vom 13. Januar 2025, Az. 29 W (pat) 25/17; Zöller, a. a. O., § 44 Rn. 15, 18).

Soweit die Löschungsantragstellerin der Auffassung ist, dass ihr im Wege dienstlicher Stellungnahmen die Namen weiterer, möglicherweise befangener Mitarbeiter des DPMA genannt werden müssten, findet dies im Gesetz keine Begründung. Dienstliche Stellungnahmen nach § 44 Abs. 3 ZPO bestehen in einer zusammenhängenden Stellungnahme der abgelehnten Person zu den Tatsachen des im Ablehnungsgesuch geltend gemachten Ablehnungsgrundes und können auch auf im Ablehnungsgesuch nicht genannte Umstände eingehen (Zöller, a. a. O., § 44 Rn. 9). Mit der Stellungnahme sollen die Verfahrensbeteiligten über Anlass und Gründe eines bestimmten Handelns aufgeklärt werden, so dass gegebenenfalls der Anschein eines unsachgemäßen Verhaltens ausgeräumt werden kann. Damit ist jedoch keine Substantiierung eines „ins Blaue hinein“ erhobenen Ablehnungsgesuchs verbunden, das sich gegen alle Personen richtet, die in irgendeiner Art und Weise an dem betreffenden Sachverhalt beteiligt sein könnten.

2.2 Die Ablehnung der hier tätig gewordenen Mitglieder der Gebrauchsmusterabteilung A … , B … und C … wegen der Besorgnis der Befangenheit ist zulässig. Zwar hat die Antragstellerin mit der Ablehnung der drei genannten Personen im Ergebnis den gesamten Spruchkörper abgelehnt. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass sich die Antragstellerin zur Begründung ihres Befangenheitsantrages maßgeblich auf den Zwischenbescheid der Gebrauchsmusterabteilung vom 26. Juli 2023 stützt. Dieser Bescheid ist von allen Mitgliedern des Spruchkörpers erstellt und unterzeichnet worden. Insofern ist vorliegend von einer Ablehnung mehrerer Mitglieder eines Spruchkörpers wegen gleichartiger Ablehnungsgründe auszugehen (vgl. zur Richterablehnung: Zöller, a. a. O., § 46 Rn. 2).

2.3. Die Ablehnungsgesuche gegen den Sachbearbeiter X … und die Mitglieder der Gebrauchsmusterabteilung A … , B … und C … sind jedoch nicht begründet. Die Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit eines bestimmten Beschäftigten des DPMA findet nur statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Mitarbeiters zu rechtfertigen. Entscheidend ist, ob aus der Sicht der ablehnenden Verfahrensbeteiligten bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass gegeben ist, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Mitarbeiters zu zweifeln (st. Rspr. zur Ablehnung von Richtern: BGH, Beschluss vom 26. April 2016, Az. VIII ZB 47/15; Beschluss vom 2. Oktober 2003; Az. V ZB 22/03, Beschluss vom 13. Januar 2016, Az. VII ZR 36/14; jeweils m. w. N.). Dagegen scheiden rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen des Ablehnenden als Ablehnungsgrund aus (vgl. Zöller, a. a. O., § 42 Rn. 9; BPatG, Beschluss vom 23. April 2018, Az. 7 W (pat) 7/17). Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit kein Instrument zur Fehlerkontrolle ist (BGH, Beschluss vom 14. Mai 2002, Az. XI ZR 388/01). Deshalb kommt es auf die vermeintliche Fehlerhaftigkeit des Handelns der abgelehnten Person regelmäßig nicht an (Zöller, a. a. O., § 42 Rn. 28). Der Befangenheitsvorwurf kann zudem grundsätzlich nicht auf den sachlichen Inhalt von Entscheidungen gestützt werden. Insbesondere bilden vorläufige Meinungsäußerungen keinen Ablehnungsgrund. Etwas Anderes gilt nur, wenn die angegriffene Handlung oder Entscheidung offensichtlich jeglicher Rechtsgrundlage entbehrt und in der Sache so grob fehlerhaft und unhaltbar ist, dass sie als willkürlich erscheint (OLG Hamm, Beschluss vom 9. Oktober 2012, Az. I-1 W 56/12). Soweit Verstöße gegen das Sachlichkeitsgebot, insbesondere im Sinne eines Verstoßes gegen das Gebot der prozessualen Gleichbehandlung geltend gemacht werden, ist auch insoweit entscheidend, ob aus der Sicht der ablehnenden Verfahrensbeteiligten bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass gegeben ist, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung der betreffenden Person zu zweifeln. Kriterium für die Unparteilichkeit ist die Gleichbehandlung der Parteien, so dass sich die betroffene Person der Ablehnung aussetzt, wenn sie, ohne Stütze im Verfahrensrecht, die Äquidistanz zu den Parteien aufgibt und sich zum Berater oder Helfer einer Seite macht (vgl. zur Richterablehnung: BGH, Beschluss vom 26. April 2016, Az. VIII ZB 47/15; Beschluss vom 2. Oktober 2003, Az. V ZB 22/03).

2.4. Gemessen an diesem Maßstab lässt die Tätigkeit des Sachbearbeiters X … keine Umstände erkennen, die bei vernünftiger Betrachtung geeignet sein könnten, Misstrauen gegen dessen Unparteilichkeit zu wecken.

a) Zur Zustellung des Löschungsantrages zwei Monate nach seinem Eingang beim DPMA hat der Sachbearbeiter dargelegt, dass die Verzögerung den beim DPMA üblichen Abläufen geschuldet war. Dem Sachbearbeiter lag der Arbeitsauftrag zur Bearbeitung des Löschungsantrages erst nach der Erfassung der entsprechenden Gebühren vor, die durch eine andere Stelle des DPMA erfolgt. Dies entspricht der Vorgabe des § 5 Abs. 1 Satz 1 PatKostG, nach der im DPMA die Bearbeitung des Verfahrens erst nach der Zahlung der entsprechenden Gebühr erfolgen soll. Nach dem Erhalt des Arbeitsauftrags hat der Sachbearbeiter die Zustellung des Löschungsantrages innerhalb von drei Werktagen erledigt, so dass eine von ihm veranlasste Verfahrensverzögerung nicht vorliegt. Soweit die Antragstellerin vorbringt, der Sachbearbeiter hätte von sich aus dem verzögerten Zahlungsnachweis nachgehen müssen, führt dies zu keiner anderen Entscheidung. Das Ausbleiben einer solchen Nachsuche stellt keine fehlerhafte Behandlung des Verfahrens dar und gibt keinen Anlass anzunehmen, der Sachbearbeiter habe parteiisch oder bewusst zum Nachteil einer Verfahrensbeteiligten gehandelt. Soweit die Arbeitsteilung zwischen den einzelnen Dienststellen des DPMA im Einzelfall zu Verzögerungen führt, obliegt es nicht dem jeweiligen Sachbearbeiter ihm vorgegebene Arbeitsprozesse abzuändern. Ein Fehlverhalten liegt insoweit völlig fern.

b) Auch die Behandlung des Akteneinsichtsantrages vom 1. Juli 2022 ist nicht als Verstoß gegen das Sachlichkeitsgebot zu beanstanden. Hierzu hat der Sachbearbeiter in seiner dienstlichen Stellungnahme dargelegt, dass er auf den genannten Antrag auf Akteneinsicht mit dem entsprechenden anwaltlichen Vertreter der Antragstellerin telefoniert und den Umfang der gewünschten Akteneinsicht abgeklärt hatte. Die Akteneinsicht wurde dann am 6. Juli 2022 im vereinbarten Umfang durch die Übersendung von Aktenkopien gewährt. Wenn die Antragstellerin, vertreten durch ihre weiteren Verfahrensbevollmächtigten, im vorliegenden Beschwerdeverfahren der Auffassung ist, dass entgegen der getroffenen Absprache eine vollumfängliche Akteneinsicht veranlasst gewesen sei, spricht dies jedenfalls nicht für ein unsachgemäßes Handeln des Sachbearbeiters.

c) Zu den weiteren Akteneinsichtsgesuchen hat der Sachbearbeiter in seiner dienstlichen Stellungnahme dargelegt, dass er sich wegen des Befangenheitsantrags nicht mehr als berechtigt ansah, die noch nicht erledigten Akteneinsichtsgesuche zu bearbeiten. Völlig unabhängig von der Frage, ob die Gewährung der Akteneinsicht zu den unaufschiebbaren Amtshandlungen im Sinne von § 47 ZPO zählt, ist das Handeln des Sachbearbeiters nachvollziehbar und beruht auf sachlichen Erwägungen. Es gibt daher keinen Anlass, an seiner Unvoreingenommenheit zu zweifeln.

d) Soweit die Antragstellerin die Ablehnung des Sachbearbeiters mit einer nach ihrer Auffassung unsachgemäßen Aktenführung begründet, übersieht sie, dass eine Aktenführung, die der ständigen Übung im DPMA entspricht. Wenn im Gebrauchsmustereintragungsverfahren in ständiger Praxis Eintragungsverfügungen in den elektronischen Akten nicht mehr dokumentiert werden, gibt dies keinen Anlass, an der Unvoreingenommenheit des Sachbearbeiters bei der Bearbeitung eines individuellen Falles zu zweifeln. Selbst bei der Ablehnung von Richtern gilt, dass Fehler in der materiellen Prozessleitung in der Regel keinen Anlass zur Besorgnis der Befangenheit geben, wenn diese in ständiger Praxis erfolgen (Zöller, a. a. O. § 42, Rn. 26). Gleiches gilt, soweit die Antragstellerin die Führung der online einsehbaren Gebrauchsmusterakten durch den Sachbearbeiter bemängelt. Auch insoweit ist nicht erkennbar, dass die beschwerdegegenständliche Gebrauchsmusterakte in irgendeiner Art und Weise anders geführt wurde als andere Gebrauchsmusterakten. Die Frage, ob die ständige Praxis der Aktenführung beim DPMA Anlass für Beanstandungen gibt, ist für das vorliegende Beschwerdeverfahren nicht entscheidungserheblich und kann deswegen dahingestellt bleiben.

e) Die Entscheidung des Sachbearbeiters, den Schriftsatz der Gebrauchsmusterinhaberin vom 4. August 2022 wegen der Aussetzung des Löschungsverfahrens zunächst nicht an die Löschungsantragstellerin weiterzuleiten, beruht zumindest auf sachlichen Erwägungen. Zwar betreffen die Wirkungen der Aussetzung des Verfahrens nach § 249 ZPO vornehmlich den Lauf von Fristen und die Wirksamkeit von Prozesshandlungen einer Partei gegenüber der anderen, so dass die Aussetzung des Verfahrens der Weiterleitung von Schriftsätzen nicht entgegensteht. Dieses Missverständnis der prozessualen Wirkung der Aussetzung des Verfahrens begründet jedoch keine Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit. Der Sachbearbeiter hat sich wegen eines aus seiner Sicht objektiv bestehenden Grundes veranlasst gesehen, den Schriftsatz nicht weiterzuleiten. Dies legt bei verständiger Würdigung nicht die Absicht nahe, die eine oder andere Seite zu bevorzugen oder zu benachteiligen.

2.5. Die Beschwerde gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs gegen die Vorsitzende der Gebrauchsmusterabteilung ist gleichfalls nicht begründet.

a) Die Entscheidung der Vorsitzenden, das Löschungsverfahren auszusetzen, um die Entscheidung des Bundespatentgerichts über die erste Beschwerde abzuwarten (BPatG, Beschluss vom 16. Mai 2023, Az. 35 W (pat) 11/22 - „Schranknivelliervorrichtung“), war in materieller Hinsicht sachgerecht. Auch vor dem Hintergrund, dass beide Verfahrensbeteiligte Beschleunigungsanträge gestellt hatten, lag es nahe, vor der Weiterführung des Löschungsverfahrens zunächst die gerichtliche Klärung der Frage abzuwarten, was der Gegenstand des Löschungsverfahrens ist. In formeller Hinsicht bemängelt die Löschungsantragstellerin dagegen zu Recht, dass die Aussetzung des Löschungsverfahrens wegen der Vorgreiflichkeit des Beschwerdeverfahrens lediglich informell verfügt und mit einfachem Schreiben mitgeteilt wurde. Tatsächlich handelt es sich bei dem Schreiben vom 22. Juli 2022 um einen Beschluss im materiellen Sinne (vgl. zur Aussetzung des Widerspruchsverfahrens in Markensachen: BPatG, Beschluss vom 24. Januar 2022, Az. 25 W (pat) 540/21; Beschluss vom 14. September 2023, Az. 28 W (pat) 21/23). Auch wenn der Vorsitzenden der Gebrauchsmusterabteilung damit ein Verfahrensfehler unterlaufen ist, folgt daraus kein Grund, ihre Unvoreingenommenheit zu bezweifeln. Wie oben dargelegt, ist die Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit kein Instrument der Fehlerkontrolle. Darüber hinaus hat die Vorsitzende die Verfahrensbeteiligten über die faktische Aussetzung des Verfahrens schriftlich informiert. Den anwaltlich vertretenen Verfahrensbeteiligten war es daher unbenommen, gegen den Aussetzungsbeschluss vom 22. Juli 2022 Beschwerde zum Bundespatentgericht einzulegen. Beschwerdefähige Beschlüsse im Sinne von § 18 Abs. 1 GebrMG sind alle abschließenden Entscheidungen der Gebrauchsmusterstelle und der Gebrauchsmusterabteilung, mit denen in die Verfahrensrechte der Verfahrensbeteiligten eingegriffen wird (Busse/Keukenschrijver, PatG, 9. Aufl., § 18 GebrMG, Rn. 7).

b) Der einzige, gegebenenfalls in Richtung einer fehlenden Unvoreingenommenheit weisende Umstand liegt allenfalls in der Entscheidung der Vorsitzenden, nach der Aufnahme des Löschungsverfahrens einen Zwischenbescheid zu erlassen, ohne der Löschungsantragstellerin zunächst eine Frist zur Stellungnahme zu gewähren. Dies gilt umso mehr, als der Löschungsantragstellerin die Widerspruchsbegründung vom 4. August 2022 erst mit der Aufnahme des Verfahrens am 5. Juli 2023 zur Kenntnis gebracht wurde und die Gebrauchsmusterinhaberin mit Schriftsatz vom 18. Juli 2023 einen neu formulierten Anspruchssatz (Hauptantrag) zu den Akten gegeben hatte. Vor diesem Hintergrund legt die Löschungsantragstellerin nachvollziehbar dar, dass es für sie nicht möglich war, sich vor dem Erlass des Zwischenbescheides sachgemäß zu äußern. Sie weist zudem zutreffend darauf hin, dass der Zeitpunkt des Erlasses des Zwischenbescheides wenig geeignet war, das Löschungsverfahren mit Rücksicht auf den Beschleunigungs- und Konzentrationsgrundsatz sinnvoll zu lenken. Auch aus der Sicht des Senats wäre es veranlasst gewesen, beiden Verfahrensbeteiligten vor dem Erlass des Zwischenbescheides eine angemessene Frist zur Stellungnahme zu gewähren. Im Ergebnis rechtfertigt aber auch der Erlass des Zwischenbescheides ohne vorherige Fristsetzung eine Besorgnis der Befangenheit nicht.

Zum einen wirkt sich aus, dass die Vorsitzende der Gebrauchsmusterabteilung in ihrer dienstlichen Stellungnahme in nachvollziehbarer Weise dargelegt hat, dass sie mit ihrem Vorgehen das zwischenzeitlich ausgesetzte Löschungsverfahren zügig voranbringen wollte. Sie war - in nachvollziehbarer Weise - davon ausgegangen, dass ein frühzeitiger Hinweis zur Frage der geltenden Anspruchsfassung den Streitstoff auf die wesentlichen Fragen des Löschungsverfahrens konzentrieren würde. Weiterhin waren mit dem Erlass des Zwischenbescheides weitere Eingaben der Verfahrensbeteiligten keineswegs ausgeschlossen, sondern vielmehr als Reaktion auf den Zwischenbescheid zu erwarten. Eine Versagung des rechtlichen Gehörs war deswegen weder die Absicht der Vorsitzenden der Gebrauchsmusterabteilung noch war dies mit dem Erlass des Zwischenbescheides ohne vorherige Fristsetzung tatsächlich verbunden.

Zum anderen rechtfertigt die Erteilung eines Hinweises, die im Rahmen der materiellen Prozess- bzw. Verfahrensleitung erfolgt, in der Regel die Besorgnis der Befangenheit nicht (BPatG, Beschluss vom 23. April 2018, Az. 7 W (pat) 7/17 m. w. N.). Hinweise auf die Sach- und Rechtslage sind schon aufgrund der auch im patentamtlichen Verfahren geltenden Aufklärungs- und Hinweispflicht entsprechend § 139 ZPO sowie aufgrund des Anspruchs auf rechtliches Gehör erforderlich. Die Erteilung eines Zwischenbescheides ist im Gebrauchsmusterlöschungsverfahren deswegen üblich (Busse/Keukenschrijver, PatG, 9. Aufl., § 17 GbrMG, Rn. 27; sowie zum Einspruchsverfahren § 59 Rn. 137). Der Zwischenbescheid ist im Gebrauchsmusterlöschungsverfahren jedoch weder gesetzlich vorgeschrieben, noch hat er Auswirkungen auf die materielle oder prozessuale Rechtslage. Vor diesem Hintergrund ist es nicht veranlasst, wegen der Gewährung von Schriftsatzfristen für den Erlass eines Zwischenbescheides die gleichen Maßstäbe anzulegen, wie für den Erlass der abschließenden Entscheidung. Soweit im Beschluss des Bundespatentgerichts vom 3. Mai 2002, Az. 5 W (pat) 26/01, im Zusammenhang mit dem Erlass eines Zwischenbescheides sehr strenge Maßstäbe angelegt wurden, ist zu berücksichtigen, dass im dortigen Verfahren die Entscheidung des Verletzungsgerichts über die Aussetzung des Verletzungsverfahrens unmittelbar bevorstand. Wegen dieser besonderen Umstände war es in der genannten Entscheidung für die Begründetheit des Befangenheitsantrages als ausreichend angesehen worden, dass der Zwischenbescheid nicht erkennen ließ, dass die Gebrauchsmusterinhaberin ihren Widerspruch gegen den Löschungsantrag bereits begründet hatte. Dies galt im genannten Beschluss unabhängig von der Tatsache, dass die Gebrauchsmusterstelle, die Argumente der Gebrauchsmusterinhaberin zur Kenntnis genommen, beraten und im Ergebnis für nicht ausschlaggebend befunden hatte. Aus Sicht des erkennenden Senats berücksichtigt dies jedoch nicht ausreichend, dass der Zwischenbescheid eine vorläufige Einschätzung der Sach- und Rechtslage darstellt und den Verfahrensbeteiligten vor allem die Gelegenheit geben soll, ihren Vortrag auf die Streitpunkte zu konzentrieren, die nach Auffassung des Spruchkörpers von ausschlaggebender Bedeutung sind. Der Zwischenbescheid ist daher regelmäßig nicht das Ende der Erörterung zwischen den Verfahrensbeteiligten. Bei vorläufigen Äußerungen zur Sach- und Rechtslage ist die Grenze zur Befangenheit deswegen nur dann überschritten, wenn eine vorzeitige, endgültige Festlegung in einer Form erfolgt, die erkennen lässt, dass der betreffende Bedienstete des DPMA sich nicht mit einer Gegenmeinung auseinandersetzen will, oder die jede Bereitschaft zu einer sachlichen Überprüfung vermissen lässt (BPatG, Beschluss vom 23. April 2018, Az. 7 W (pat) 7/17). Entsprechendes lässt der Zwischenbescheid vom 26. Juli 2023 jedoch offenkundig nicht erkennen.

c) Soweit im Zwischenbescheid in unzutreffender Weise angemerkt ist, dass kein Verfahrensbeteiligter einen Antrag auf Durchführung der mündlichen Verhandlung gestellt habe, liegt ein offenkundiges Schreibversehen vor. Hierzu hat die Vorsitzende in ihrer dienstlichen Stellungnahme darüber aufgeklärt, dass versehentlich der falsche Textbaustein verwendet worden war. Ein solches Versehen begründet die Besorgnis der Befangenheit nicht. Entgegen der Auffassung der Löschungsantragstellerin lässt der verwendete Textbaustein auch für sich genommen keine Vorfestlegung der Gebrauchsmusterabteilung erkennen. Wenn im Zwischenbescheid ausgeführt wird, dass voraussichtlich mit einem Beschluss im Sinne des Zwischenbescheides zu rechnen sei, wenn keine weiteren Eingaben eingingen, handelt es sich insoweit lediglich um einen formelhaften Hinweis auf das weitere prozessuale Vorgehen der Gebrauchsmusterabteilung. Dabei wird ausdrücklich klarstellt, dass weitere Eingaben erfolgen können, die auch geeignet sind, den Ausgang des Verfahrens zu beeinflussen.

d) Die im Zwischenbescheid vom 26. Juli 2022 dargelegte vorläufige Einschätzung der Erfolgsaussichten des Löschungsantrages gab auch im Übrigen keinen Anlass, eine Voreingenommenheit der Vorsitzenden des Spruchkörpers zu befürchten. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass Fehler in der Rechtsanwendung als solche regelmäßig nicht die Besorgnis der Befangenheit begründen (vgl. Zöller, a. a. O., § 42 Rn. 8). Soweit die Gebrauchsmusterinhaberin bemängelt, dass die Ausführungen der Gebrauchsmusterabteilung den Eindruck erweckten, dass die Argumentation der Verfahrensbeteiligten zum erfinderischen Schritt nicht ausreichend berücksichtigt worden seien, gilt gleichfalls, dass der Zwischenbescheid die Verfahrensbeteiligten lediglich über eine vorläufige Einschätzung der Sach- und Rechtslage seitens der Gebrauchsmusterabteilung aufklären soll und zu einzelnen Fragen auch nur kursorischer Natur sein darf. Ein solcher Hinweis unterliegt nicht den Anforderungen, die an einen verfahrensbeenden Beschluss zu stellen sind. Wenn im Zwischenbescheid nicht jedes Argument einer Verfahrensbeteiligten aufgegriffen und abgewogen wird, begründet dies jedenfalls keine Besorgnis der Befangenheit. Die Frage, ob die Erfolgsaussichten des Löschungsantrages zutreffend eingeschätzt wurden oder nicht, kann daher als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben. Gleiches gilt für den Vortrag der Antragstellerin, dass der Zwischenbescheid ungeeignet gewesen sei, das Löschungsverfahren sinnvoll zu lenken oder zu beschleunigen.

e) Eine Besorgnis der Befangenheit kann vorliegend auch nicht mit einer Häufung von prozessualen Fehlern begründet werden. Eine relevante Häufung von Verfahrensfehlern lag nicht vor. Der Erlass eines Zwischenbescheides ohne vorherige Frist zur Stellungnahme ist aus den oben dargelegten Gründen für sich genommen kein Verfahrensfehler, auch wenn im vorliegenden Fall eine Fristsetzung nahegelegen hätte. Die Aussetzung des Löschungsverfahren ohne den Erlass eines Beschlusses im formellen Sinne stellt dagegen einen Verfahrensfehler dar. Unabhängig davon, dass ein Verfahrensfehler keine Häufung darstellt, hätten die Verfahrensbeteiligten den Aussetzungsbeschluss im Wege der Beschwerde überprüfen lassen können.

f) Zuletzt gibt auch der Umstand, dass die Vorsitzende der Gebrauchsmusterabteilung ihre dienstliche Stellungnahme gemeinsam mit ihren Beisitzern abgegeben hat, keinen Anlass, deren Unvoreingenommenheit zu bezweifeln. Die Entscheidung der Abgelehnten, sich gemeinsam zu äußern, ist für sich genommen nicht zu bemängeln. Ausweislich der dienstlichen Stellungnahmen haben die Mitglieder des Spruchkörpers nach Beratung gemeinsam beschlossen, das Löschungsverfahren zunächst im Hinblick auf das Beschwerdeverfahren auszusetzen und nach dessen Abschluss beschleunigt und ohne weitere Fristsetzung fortzuführen. Dementsprechend erscheint auch eine gemeinsame Stellungnahme naheliegend. Der Sinn und Zweck der dienstlichen Stellungnahme nach § 44 Abs. 3 ZPO erfordert es nicht, dass die sich äußernden Personen ihre jeweiligen Stellungnahmen voreinander „geheim“ halten. 2.6. Der Antrag auf Ablehnung der technischen Mitglieder der Gebrauchsmusterabteilung B … und C … wegen der Besorgnis der Befangenheit ist ebenfalls nicht begründet.

Die informelle Aussetzung des Löschungsverfahrens und der Erlass des Zwischenbescheides vom 26. Juli 2022 geben es aus den oben genannten Gründen auch im Hinblick auf die Beisitzer der Gebrauchsmusterabteilung keinen Anlass, an deren Unvoreingenommenheit zu zweifeln. Auch wenn vor dem Erlass des Zwischenbescheides eine Fristsetzung angemessen gewesen wäre, war es die Absicht der genannten Mitglieder des Spruchkörpers, das Verfahren zu beschleunigen. Eine Intention, die eine oder die andere Seite zu bevorzugen, ist auf bei den Herren B … und C … nicht zu erkennen.

3. Für eine Auferlegung von Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Beschwerdeführerin oder die Gebrauchsmusterinhaberin hat der erkennende Senat keinen Raum gesehen. Der erkennende Senat lässt es offen, ob hier überhaupt von einem zweiseitigen Beschwerdeverfahren auszugehen wäre und deshalb die Notwendigkeit einer Kostengrundentscheidung bestände. Da sich die vorliegende Beschwerde jedoch nicht gegen eine Entscheidung richtet, die im Löschungsverfahren ergangen ist, würde sich die Frage, ob ein Kostenauferlegung zu erfolgen hätte, nach § 18 Abs. 2 Satz 1 GebrMG i. V. m. § 80 Abs. 1 PatG beantworten (vgl. BPatGE 47, 23, 28 - „Papierauflage“). Hiernach entspräche es aber der Billigkeit weder die eine noch die andere Verfahrensbeteiligte mit den Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zu belasten.

4. Für die Entscheidung über die Beschwerde war der Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat in der Besetzung mit drei juristischen Mitgliedern berufen. Der Senat entscheidet zwar gemäß § 18 Abs. 3 Satz 2, 2. Halbsatz, GebrMG in der Besetzung mit einem juristischen Mitglied und zwei technischen Mitgliedern, wenn es sich um eine Beschwerde gegen Beschlüsse der Gebrauchsmusterabteilung über Löschungsanträge handelt. Mit der vorliegenden Beschwerde wurde jedoch nicht eine Sachentscheidung über einen Löschungsantrag angegriffen, sondern lediglich die Entscheidung über Ablehnungsgesuche; somit war keine Beschwerde gegen eine Entscheidung über einen Löschungsantrag i. S. d. § 18 Abs. 3 Satz 2, 2. Halbsatz, GebrMG gegeben. Für die Besetzung war daher die allgemeine Bestimmung des § 67 Abs. 1 Nr. 4 PatG maßgebend.

III.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. 2. 3. 4. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten einzulegen. Eisenrauch Dr. Nielsen Dr. Rupp-Swienty Beglaubigt … Justizbeschäftigte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle