BGH Urteil vom 20.07.1976 – 1 StR 327/76

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1_StR 6 URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. den Maler Maximilian L EEE aus Go, geboren am Dr SEEEEED 1952 in ReoggiD.

2. Johann L EB HOoaus Rei, dort geboren

3. den Maurer Wilhelm B i EEE sus Reel dort geboren an. EB 1952,

sämtliche in Haft,

wegen Mordes u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Juli 1976, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Dr. Woesner, Herdegen, Kuhn als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. EEE» als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ee EEE als Verteidiger des Angeklagten Maximilian Le,

Rechtsanwalt Ep, EEE.

als Verteidiger des Angeklagten Johann Lei, Justizangestellter > als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revision des Angeklagten Maximilian Lee gegen das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 23. Dezember 1975 wird verworfen.

Er trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

2. Auf die Revisionen der Angeklagten Johann Lei und Bi wird das vorbezeichnete Urteil im

Strafausspruch gegen diese Angeklagten mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht Nürnberg-Fürth

zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen dieser Angeklagten werden verworfen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten Maximilian Lei wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe, den Angeklagten Johann Lee wegen Beihilfe zum Mord zur Jugendstrafe von neun Jahren und den Angeklagten Wilhelm Bi wegen Beihilfe zum Mord zur Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten. Sie rügen die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel des Angeklagten Maximilian LE hat keinen Erfolg; die Revisionen der beiden anderen Angeklagten sind teilweise begründet.

A. Die Revision des Angeklagten Maximilian Lg

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch. 1. Die Besetzungsrügen sind unbegründet.

a) Die Revision meint, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil das Schwurgericht nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts durch die Mitglieder der 2. Strafkammer gebildet werde und der Vorsitzende dieser Strafkammer zugleich den Vorsitz im Schwurgericht führe. Dadurch werde das Schwurgericht praktisch einer Strafkammer angegliedert.

Die Beanstandung geht fehl. Daß der Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Regensburg für das Jahr 1975 der 2. Strafkammer die Entscheidungen über die zur Zuständigkeit des Schwurgerichts gehörenden Straftaten zuweist, entspricht dem Gesetz. Nach § 74 Abs. 2 GVG ist für die Entscheidung über die dort aufgeführten Verbrechen "eine Strafkammer als Schwurgericht zuständig".

b) aa) Der Beschwerdeführer hält das Schwurgericht . insofern für vorschriftswidrig besetzt, als Richter am Landgericht IEEB für den verhinderten Richter am Landgericht MB mitgewirkt hat. Statt des durch Gesetz ausgeschlossenen Richters @&® hätte nach Ansicht des Revisionsführers der Richter am Landgericht WR nitwirken müssen, weil dieser nicht "echt" verhindert gewesen sei. Für den Fall der Verhinderung dieses Rich-

ters sei dessen Vertreter Richter am Landgericht Dr. > zur Mitwirkung berufen gewesen. Wäre auch dieser verhindert gewesen, so hätte als nächster Richter der Richter am Landgericht Mi teilnehmen müssen, nach ihm der Richter am Landgericht EB, nicht aber der Richter am Land-

gericht um.

bb) Auch diese Rüge bleibt erfolglos.

Nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Regensburg für das Jahr 1975 war die als Schwurgericht tätige 2. Strafkammer mit folgenden Berufsrichtern besetzt:

Vorsitzender Richter am Landgericht GERD Richter am Landgericht ae Richter Dr. mm.

An der Hauptverhandlung in der vorliegenden Sache haben mitgewirkt:

Vorsitzender Richter am Landgericht ums» Richter am Landgericht iD Richter Dr. EB.

Zur Mitwirkung des Richters am Landgericht SB statt des Richters am Landgericht WB kam es auf folgende Weise:

Richter am Landgericht MB war gemäß § 22 Nr. 4 StPO von der Ausübung des Richteramtes in der vorliegenden Sache

ausgeschlossen, weil er im Ermittlungsverfahren als Beanter der Staatsanwaltschaft tätig gewesen war (HA VI 688). Regelmäßige Vertreter der Mitglieder der 2. Strafkammer waren nach dem Geschäftsverteilungsplan die Mitglieder der 1. Strafkammer mit der Maßgabe, daß das dienst-Jüngere Mitglied vor dem dienstälteren zu vertreten hatte.

Mitglieder der 1. Strafkammer waren, nach dem Dienstalter geordnet:

Vorsitzender Richter am Landgericht EEE>

Richter am Landgericht Dr. EB Richter am Landgericht iR.

Zur Vertretung des Richters am Landgericht @EB war danach zunächst der Richter am Landgericht WB berufen. Dieser war jedoch verhindert, weil er am 11. Dezember 1975 an einer Hauptverhandlung der 1. Strafkammer teilnehmen mußte (HA VII 887). Die Ansicht der Revision, Richter WEB sei nicht "echt" verhindert gewesen, weil er am 10. Dezember 1975 bei der Beschlußfassung über das Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden Richter uEEEEEB (HA VII 925) mitgewirkt habe, ist unrichtig. Die Hauptverhandlung in der vorliegenden Sache war von vorneherein für mehrere Tage angesetzt (HA VII 879 R.). Wenn Richter GEB an einem dieser Tage ausfiel, weil er den vorgreiflichen Sitzungsdienst in der eigenen Strafkammer verrichten mußte, war er für die gesamte Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht verhindert, Diese Verhinderung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß er einzelne richterliche Handlungen für die 2. Strafkammer an anderen Tagen vornahn.

Nächstberufener Richter war der Richter am Landgericht Dr. EB. Auch er war durch die Sitzung der 1. Strafkammer vom 11. Dezember 1975 an der Mitwirkung in der 2. Strafkammer verhindert. Das gleiche gilt, soweit er als Vertreter in Betracht käme, für den Vorsitzenden Richter EP. Da die für die 2. Strafkammer bestimmten regelmäßigen Vertreter verhindert waren und ein Fall "außerordentlichen Bedarfs" vorlag, waren entsprechend dem Geschäftsverteilungsplan "sämtliche Richter des Landgerichts nach der Reihenfolge des Dienstalters, beginnend mit dem nach dem Lebensalter Jüngsten", zur Vertretung heranzuziehen.

Dienstjüngstes Mitglied des Landgerichts war Richter am Landgericht 8. Dieser erklärte sich mit folgender Begründung für verhindert: "Ich habe am 1. Dezember 1975 ein neues Referat bei der III. Zivilkammer ... übernommen und muß neben der sonstigen Einarbeitung für sechs Einzelrichter - und ein Kammerverfahren - jeweils die mündlichen Verhandlungen, die auf den 17., 18., 22. November 1975 angesetzt sind, vorbereiten. Es handelt sich teilweise um umfangreiche Bau- und Schadensersatzprozesse" (HA VII 888). Am 8. April 1976 berichtigte er seine Erklärung dahin, daß die von ihm erwähnten mündlichen Verhandlungen im Dezember 1975 stattfanden (HA VII 1011). Der Vorsitzende des Schwurgerichts erkannte die Verhinderung an.

Nächstberufener Richter war der Richter am Landgericht EEE. Auch diesen sah der Vorsitzende des Schwurgerichts als verhindert an. Er "hatte heute (10. Dezember 1975) Unterricht in der Referendararbeitsgemeinschaft. Am 11. Dezember 1975 hat er Sitzung"

(HA VII 887). Der 10. und 11. Dezember 1975 waren als Sitzungstage für die Hauptverhandlung des Schwurgerichts vorgesehen (HA VII 879 R.).

Der nächst dienstältere Richter war Richter am Landgericht EEEB. Dieser war nach Ansicht des Vorsitzenden des Schwurgerichts verhindert, weil er seit 1. November 1975 Mitglied der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Regensburg mit dem Dienstsitz in Straubing war und Termine für die Anhörung von Strafgefangenen in der Justizvollzugsanstalt Straubing, an denen er teilnehmen mußte, schon vorher für den 11. Dezember 1975, einen der Sitzungstage in der vorliegenden Sache, festlagen (HA VII 1013).

Sodann war Richter am Landgericht MB berufen. Dieser hat als Vertreter des Richters am Landgericht GEB in der vorliegenden Sache mitgewirkt.

cc) Gegen die Annahme der Verhinderung der dem Richter am Landgericht EEE vorgehenden Richter bestehen keine rechtlichen Bedenken. Die Verhinderung war durch vorgreifliche anderweitige Inanspruchnahme der Richter gegeben. Daß der Vorsitzende und nicht der Landgerichtspräsdent sie festgestellt hat, ist nicht gerügt.

2. Die Revision bemängelt weiter, das Schwurgericht habe die Hauptverhandlung teilweise in Anwesenheit eines Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft durchgeführt, der wegen seiner Vernehmung als Zeuge gehindert gewesen

sei, weiterhin als alleiniger Sitzungsvertreter aufzutreten.

a) Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Verteidiger des Angeklagten Max L@EB beantragte am 17. Dezember 1975 in der Hauptverhandlung die Vernehmung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft, Erster Staatsanwalt NW, als Zeugen zu der Beweisbehauptung, die Vernehmungsbeamten hätten diesem Angeklagten bei dessen polizeilicher Vernehmung am 20. Januar 1975 erklärt, er könne mit seiner damaligen Freundin Verbindung aufnehmen, wenn er ein Geständnis ablege. Das Schwurgericht beschloß, den Genannten als Zeugen zu vernehmen. Erster Staatsanwalt New verließ daraufhin seinen Platz als Sitzungsstaatsanwalt und sagte als Zeuge zur Sache aus. Während seiner Vernehmung war Erster Staatsanwalt HB als Sitzungsstaatsanwalt anwesend. Auf Antrag des Angeklagten vereidigte das Schwurgericht den Zeugen. Nach der Vernehmung war Erster Staatsanwalt NeiB wiederum als Sitzungsstaatsanwalt tätig.

b) Diese Verfahrensweise ist unter den gegebenen Umständen nicht als rechtsfehlerhaft zu werten.

Im Grundsatz ist daran festzuhalten, daß ein Sitzungsstaatsanwalt, der in der Hauptverhandlung als

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Zeuge vernommen wird, nicht nur während dieser Vernehmung an der Ausübung der Funktionen des Sitzungsvertreters gehindert ist, sondern daß diese Behinderung auch für den Rest der Hauptverhandlung fortbesteht (BGHSt 14, 265; 21, 85, 89; BVerfG, Beschluß vom

14. Juni 1976 - 2 BvR 454/76). Das gilt jedoch nicht ausnahmslos. Der Bundesgerichtshof hat es für zulässig erachtet, daß der über die Verwahrung einer beschlagnahmten Urkunde als Zeuge vernommene Staatsanwalt weiterhin in der Sitzung auftritt und sich nur der Würdigung seiner eigenen Aussage enthält (Verfahren StE 1/52; BGHSt 21, 85, 90). Er hat ferner gebilligt, daß der als Zeuge vernommene Sitzungsstaatsanwalt nach seiner Vernehmung die staatsanwaltschaftlichen Aufgaben in der Hauptverhandlung noch insoweit wahrnimmt, als sie sich von der Erörterung und Bewertung seiner Zeugenaussage trennen lassen (BGHSt 21, 85; BGH, Urteil vom 6. Mai 1976 - 2 StR 709/75).

Das ist hier der Fall. Die Zeugenaussage des Ersten Staatsanwalts NED war aus der Sicht des Gerichts, der Staatsanwaltschaft und sämtlicher Verteidiger, die auf eine Vereidigung verzichteten, für die Beweiswürdigung in der Schuld- und Rechtsfolgenfrage ohne Bedeutung und deshalb abtrennbar. Das Schwurgericht hat die Beweisbehauptung nicht auf Grund der Aussage des Ersten Staatsanwalts N@WEB, sondern nach den Bekundungen der Polizeibeamten CB und CB, die den Angeklagten vernommen hatten, als widerlegt angesehen (UA S. 12). Die Revision behauptet nicht, Erster Staats-

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anwalt NEM habe seine eigene Aussage gewürdigt oder auch nur Veranlassung dazu gehabt. Bei dieser Sachlage könnte das angefochtene Urteil auch nicht auf einen etwaigen dahingehenden Verfahrensverstoß beruhen.

3. Ebensowenig ist § 243 Abs. 2 Satz 2 StPO verletzt. Die Behauptung der Revision, der Vorsitzende habe den Angeklagten vor Bekanntgabe des neuen Eröffnungsbeschlusses in der Hauptverhandlung vom 11. Dezember 1975 nicht über seine persönlichen Verhältnisse vernommen, ist durch den Inhalt der Sitzungsniederschrift (HA VII 898) widerlegt. Dort ist ausgeführt: "Über ihre persönlichen Verhältnisse vernommen, machten die Angeklagten jeweils die gleichen Angaben wie in der gestrigen Hauptverhandlung".

4. Der Sachverständige gehört nicht zu den Personen, deren ununterbrochene Gegenwart in der Hauptverhandlung § 226 StPO vorschreibt. Er ist bei der Auswahl seiner Erkenntnismittel auch nicht auf die Ergebnisse der Hauptverhandlung beschränkt. Daß der Sachverständige Dr. MB bei seinem abschließenden Gutachten Zeugenaussagen berücksichtigte, die er selbst in der Hauptverhandlung nicht mitangehört hatte, ist nicht bewiesen. Er war nach der Sitzungsniederschrift am 10., 11., 12., 17. und 22. Dezember 1975 in der Hauptverhandlung anwesend. Lediglich für den letzten Verhandlungstag, den 23. Dezember 1975, an dem Beweise nicht mehr erhoben wurden, ist seine Anwesenheit durch das Protokoll nicht belegt.

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5. Auf die Behauptung, der Tatrichter habe ein benutztes Beweismittel nicht voll ausgeschöpft, kann die Revision nicht gestützt werden (BGHSt 4, 125, 126; BGH, Urteil vom 7. Februar 1961 - 1 StR 529/60). Die Zeugin Else BEP, deren nochmalige Vernehmung der Verteidiger des Angeklagten Max L@EEB beantragt hat, ist in der Hauptverhandlung vernommen worden.

6. Der Beschwerdeführer bemängelt, das Schwurgericht habe zu Unrecht den Antrag des Verteidigers abgelehnt, die Sekretärin der Polizeidirektion, die das Tonband abgeschrieben habe, als Zeugin darüber zu vernehmen, daß sie eine starke Erregung des Angeklagten Max L@B festgestellt habe. Das Gericht habe angeordnet, die Sekretärin nur für den Fall zu vernehmen, daß das Tonband nicht mehr zur Verfügung stehe. Da das Tonband in der Hauptverhandlung abgehört worden sei, komme die Entscheidung des Schwurgerichts einer Ablehnung des Beweisamtrages gleich.

Der behauptete Sachverhalt trifft zu. Er läßt jedoch keinen Verfahrensfehler erkennen. Der Verteidiger beantragte das Abspielen des Tonbandes auch zum Beweise dafür, "daß sich aus den Angaben auf dem Tonband eine sehr starke Erregung des Angeklagten Max LEE ergebe". Für die gleiche Beweisbehauptung war die Sekretärin als Zeugin benannt, die das Tonband lediglich "abgeschrieben hat" und somit bei der Vernehmung nicht zugegen war. Da das Tonband, aus dem nach Darstellung des Verteidigers der Grad der Erregung

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des Angeklagten unmittelbar zu entnehmen war, in der Hauptverhandlung abgehört wurde, durfte das Schwurgericht davon ausgehen, daß der auf eine mittelbare Beweiserhebung gerichtete Antrag des Verteidigers mit dem Abhören gegenstandslos geworden war, zumal der Verteidiger jeden weiteren Hinweis unterließ.

7. Die Revision meint, das Schwurgericht habe weitere Beweisamträge des Verteidigers zu Unrecht abgelehnt. Der Verteidiger habe beantragt,

1. einen Augenschein und akustische Proben dadurch durchzuführen, daß auch laute Schreie aus der Wohnung des Opfers in der Wohnung EP und Badiiiib nicht als "Hilfeschreie" hätten gehört werden können, ' zum Beweis für die Glaubwürdigkeit dieser Zeugen;

2. einen Augenschein dazu einzunehmen, daß den in der Wohnung der Zeugin BE als "Gemurmel" zu hörenden Lauten eine länger dauernde Auseinandersetzung zugrunde gelegen haben müsse;

3. den Sachverständigen Dr. R@EEB nochmals dazu einzuvernehmen, daß ein tödlich getroffener Mensch nicht mehr in der Lage sei, eine lautstarke Auseinandersetzung zu führen.

Das Schwurgericht hat die Anträge mit folgender Begründung abgelehnt:

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„Der Antrag auf Einnahme eines Augenscheins mit akustischen Proben wird abgelehnt. Es wird als wahr unterstellt, daß das "Gemurmel", das die Zeugin BED gehört hat, in Wirklichkeit lautstarke Äußerungen einer oder mehrerer Personen waren. Es spielt für die Feststellung des Sachverhalts keine entscheidende Rolle, ob das Opfer um Hilfe gerufen hat oder nicht. Im übrigen besteht zwischen den Aussagen der Zeugen Esiiib und Ba und den Angaben des Angeklagten

Max L@B kein Widerspruch. Der Sachverständige Dr. Re hat die unter Beweis gestellte Behauptung bereits beantwortet. Deshalb wird seine nochmalige Einvernahme abgelehnt."

Diese Ablehnung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Augenscheinsbeweis ist dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts anheim gegeben. Eine Ermessensüberschreitung ist hier nicht erkennbar. Das Schwurgericht hat den Antrag nicht unter Berufung auf die Glaubwürdigkeit der Zeugen Eee und Be@iiB abgelehnt, sondern wegen Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptung. Damit ist zugleich gesagt, daß es auch für die Glaubwürdigkeit der genannten Zeugen keine Rolle spielte, ob die lauten Schreie aus der Wohnung des Opfers tatsächlich als Hilfeschreie zu hören waren. Es genügt, daß die Zeugen sie als solche auffaßten. An die Wahrunterstellung hat sich das Schwurgericht gehalten. Das Absehen von einer nochmaligen Vermehmung des Sachverständigen Dr. REED kann mit der Revision nicht angegriffen werden (BGHSt 4, 125, 126).

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8. Unrichtig ist, daß das Urteil von den Richtern, die an der Entscheidung mitgewirkt haben, nicht unterschrieben sei. Die Urteilsurkunde (HA VII 962) weist das Gegenteil aus. Das Namenszeichen des Vorsitzenden Richters EEE ist gerade noch als Unterschrift anzuerkennen. Entsprechendes gilt für den Eröffnungsbeschluß.

9. a) Die Revision rügt weiter, das Schwurgericht habe durch die Verkündung des neuen Eröffnungsbeschlusses in der Hauptverhandlung am 11. Dezember 1975 gegen § 215 StPO verstoßen, weil eine Zustellung unterblieben sei, und zugleich §§ 217 Abs. 1, 218 StPO verletzt, weil es die Ladungsfrist nicht eingehalten habe. Auch ein Hinweis auf die Möglichkeit, die Aussetzung der Verhandlung zu verlangen, sei unterblieben. Das Gericht habe praktisch sämtliche Verfahrensbeteiligten mit der Mitteilung "überfahren", daß der bisherige Eröffnungsbeschluß den gesetzlichen Vorschriften nicht entspreche und deshalb durch einen neuen ersetzt werde.

b) Dazu weist die Sitzungsniederschrift folgendes aus (HA VII 898);

„Der Vorsitzende gab bekannt, daß der Eröffnungsbeschluß vom 20.11.1975, der gestern zur Anwendung gekommen sei, nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprochen habe. Sodann gab der Vorsitzende den in Anlage IV dem Protokoll beigefügten Eröffnungsbeschluß durch Verlesen bekannt. Erklärungen hierzu wurden nicht abgegeben."

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Der Vorsitzende Richter am Landgericht NER hat dazu ergänzend folgendes dienstlich erklärt:

„Durch den zweiten Eröffnungsbeschluß, der von Richter am Landgericht IB unterschrieben ist (Bl. 926 d.A.) können die Verteidiger nicht "überfahren" worden sein. Denn ich habe vor Beginn der Fortsetzung der Hauptverhandlung am 11.12.1975 die drei Verteidiger und den Staatsanwalt in mein Dienstzimmer gebeten und ihnen im Beisein der beisitzenden Richter eröffnet, daß der Eröffnungsbeschluß von Richter am Landgericht @&B unterschrieben war, daß aber ein neuer Eröffnungsbeschluß, der von Richter am Landgericht EEE unterschrieben ist, gefaßt worden sei und daß dieser in der Hauptverhandlung verkündet werden wird. Das gleiche habe ich in der Hauptverhandlung erklärt. Einwendungen wurden von keiner Seite erhoben; ein Antrag auf Aussetzung der Hauptverhandlung wurde nicht gestellt."

c) Die fehlende Zustellung des neuen Eröffnungsbeschlusses, der inhaltlich mit dem vorherigen übereinstimnmte, wird durch die Verkündung in der Hauptverhandlung ersetzt. Auf die Nichteinhaltung der Ladungsfrist kann der Beschwerdeführer sich im Revisionsverfahren schon deshalb nicht berufen, weil er es unterlassen hat, diesen ihm bekannten Mangel in der Hauptverhandlung zu rügen und Aussetzung des Verfahrens zu beantragen (RGSt 55, 159).

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Das gilt auch dann, wenn die in § 228 Abs. 3 StPO vorgesehene Belehrung unterblieben ist (BGH, Urteil vom

20. Mai 1952 - 1 StR 76/52; BGHSt 24, 143). § 228 Abs. 3 StPO enthält, wie die Revision nicht verkennt, lediglich eine Sollvorschrift. Von einem "Überfahren" der Verfahrensbeteiligten kann angesichts des vom Vorsitzenden glaubhaft geschilderten Sachverhalts keine Rede sein.

II. Die auf die allgemeine Sachrüge hin vorzunehnende sachlichrechtliche Überprüfung der Verurteilung des Angeklagten Max L@EB deckt keinen Rechtsfehler auf.

B. Die Revision des Angeklagten Johann Leu

I. Verfahrensrechtliche Beanstandungen.

1. Die Besetzungsrügen sind aus den oben zu AI 1 dargelegten Gründen sachlich nicht gerechtfertigt. Die Richterin EB WB ist am 1. Dezember 1975 beim Landgericht Regensburg ausgeschieden.

2. Auf das Unterbleiben der Zustellung des neuen Eröffnungsbeschlusses und die Nichteinhaltung der Ladungsfrist kann die Revision im vorliegenden Fall nicht gestützt werden (vgl. oben A I 9).

3. Die Ablehnung des auf Anfertigung eines EEG für den Angeklagten Johann LE gerichteten Beweisamtrages ist rechtsfehlerfrei. Der Sachverständige be-

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stimmt in eigener Verantwortung, welcher Hilfsmittel er für die Erstattung des psychiatrischen Gutachtens bedarf.

4, Das Auftreten des Ersten Staatsanwalts N» in der Hauptverhandlung nach der Vernehmung als Zeuge stellt keinen Verfahrensmangel dar (vgl. oben A I 2).

5. Dagegen ist das Unterbleiben eines Hinweises auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes (§ 265 Abs. 1 StPO) als Verfahrensfehler zu werten.

Die unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage legte dem Angeklagten Johann LEW u.a. ein Verbrechen des gemeinschaftlich begangenen Mordes zur Last (HA VII 818). Verurteilt ist der Angeklagte wegen Beihilfe zum Mord. Ein Hinweis auf diese Veränderung ist nicht ergangen.

Ein Wechsel der Teilnahmeform erfordert einen solchen Hinweis. Der Übergang von der Mittäterschaft zur Beihilfe bedeutet die Anwendung eines "anderen Strafgesetzes" im Sinne des § 265 Abs. 1 StPO. Die Annahme der §§ 27, 211 StGB bietet eine andere Grundlage für den Schuldvorwurf als die der §§ 25 Abs. 2, 211 StGB. Das kommt bereits in der erheblich veränderten Strafdrohung zum Ausdruck. Der Angeklagte muß die Möglichkeit erhalten, darzutun, daß auch die mildere Teilnahmeform nicht erfüllt ist.

Der Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO muß grundsätzlich auch dann noch in förmlicher Weise vom Gericht gegeben werden, wenn alle Verfahrensbeteiligten den veränderten rechtlichen Gesichtspunkt bereits von sich aus angesprochen haben (RGSt 20, 33; BGHSt 19, 141). Der Angeklagte darf die von anderen Verfahrensbeteiligten hervorgehobenen rechtlichen Gesichtspunkte bei seiner Verteidigung so lange außer acht lassen, bis das Gericht durch einen klaren Hinweis zu erkennen gibt, daß es sie für seine Entscheidung in Betracht ziehen will.

Der Senat kann jedoch ausschließen, daß die Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO sich in einer für den Angeklagten nachteiligen Weise auf den Schuldspruch ausgewirkt hat. Der Angeklagte Johann Le konnte sich gegen den Vorwurf der Beihilfe zum Mord angesichts der in der Hauptverhandlung erörterten und festgestellten Tatsachen erkennbar nicht anders verteidigen als gegen den der Mittäterschaft. Der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, welche Einzelheiten er vorgebracht hätte, um den Vorwurf der Beihilfe zu entkräften.

Dagegen macht die Revision zu Recht geltend, daß dem Angeklagten durch das Unterbleiben des Hinweises die Möglichkeit genommen worden ist, unter dem Gesichtspunkt der Beihilfe zur Strafzumessung Stellung zu nehmen. Der gegen den Angeklagten Johann L@EEBB gerichtete Strafausspruch kann hierauf beruhen.

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Zwar gelten die Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts für die Bemessung der Jugendstrafe nicht (§ 18 Abs. 1 Satz 3 JGG), sie sind aber als Hinweise auf den Unrechtsgehalt einer Tat auch dort von Bedeutung. Auch ein Heranwachsender, gegen den das Hauptverfahren wegen in Mittäterschaft begangenen Mordes eröffnet ist und gegen den wegen dieser Anklage verhandelt wird, hat, solange ein Hinweis des Gerichts fehlt, keine Veranlassung, Gesichtspunkte zur Strafzumessung geltend zu machen, die auf den Fall der Beihilfe zum Mord abgestellt sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1952 - 3 StR 130/52 - für das Erwachsenenstrafrecht). Daß der Angeklagte Johann L@WEB und sein Verteidiger dennoch in ihren Ausführungen zum Strafmaß von einer etwaigen Verurteilung wegen Beihilfe ausgegangen sind, ergibt weder die Darlegung im angefochtenen Urteil (UA S. 30), noch die dienstliche Äußerung des Sitzungsstaatsanwalts.

II. Sachlichrechtliche Bedenken bestehen beim Angeklagten Johann LEMB hinsichtlich des Schuldspruchs nicht. Ein Verstoß gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" ist nicht ersichtlich.

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C. Die Revision des Angeklagten Bi»

I. 1. Die Verfahrensrügen entsprechen - mit Ausnahme der Rüge der Verletzung des § 265 StPO - nicht den Formerfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Sie wären im übrigen aus den oben zuA Il und BI dargelegten Gesichtspunkten unbegründet.

2. § 265 Abs. 1 StPO ist auch hinsichtlich des Angeklagten Biederer verletzt.

Ein nachteiliger Einfluß dieses Verfahrensverstoßes auf den Schuldspruch kann hier gleichfalls nach der Sachlage (vgl. oben BI 5) ausgeschlossen werden. Auch dieser Beschwerdeführer gibt keine Einzelheiten an, die er gegenüber der Anschuldigung der Beihilfe zum Mord anders als gegenüber der bisherigen Anklage vorgebracht hätte.

Der Strafausspruch war auch bei diesem Angeklagten aufzuheben. Bei Annahme gemeinschaftlich begangenen Mordes kam lediglich die absolute Strafe des § 211 Abs. 2 StGB in Betracht. Erwägungen zur Strafzumessung erübrigten sich deshalb. Gelangte das Schwurgericht Jedoch zur Bejahung der Beihilfe, so stand das Ausmaß der zu verhängenden zeitigen Freiheitsstrafe zur Erörterung. An dieser hätten der Angeklagte und sein Verteidiger sich beteiligen können, wenn das Gericht durch einen Hinweis klargestellt hätte, daß es diese Möglichkeit ernsthaft in Erwägung zog (BGH, Urteil vom 15. Mai 1952 - 3 StR 130/52).

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II. Sachlichrechtliche Mängel des Schuldspruchs sind beim Angeklagten Bi@WB nicht erkennbar.

Loesdau Mösl Woesner

Die Richter am Bundesgerichtshof Herdegen und Kuhn sind infolge Urlaubs verhindert zu unterschrei-

ben. Loesdau