BGH Urteil vom 16.07.1968 – 1 StR 133/68

Nachschlagewerk: ja zZ 0 6 0 0 0 2 BGHSt: ja

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eva 88 45, 775 StGB § 250 Abs. 1 Nr. 3

a) Für cine ordentliche große Strafkammer, die erst im Laufe des Geschäftsjahrs nach Auflösung einer Hilfsstrafkemmer gebildet wird, sind nach 88 45, 77 @VG neue Schöffen auszulosen.,

b) Parkwege können auch dann öffentlich im Sinne des

§ 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB sein, wenn für das Betreten der Parkanlage cinc Gebühr verlanet wird.

BGH, Urt. v. 16. Juli 1968 - 1 StR 133/68 - IG Saarbrücken

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

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in der Strafsache

gegen

die Wirtschafterin Bärbcl CB , :<:. DD, zu: SCHE, ort zctoren am 943;

wegen schwerer räuberischer Erpressung uU.us

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Juli 1968, an der teilgenommen halben:

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Scibert Bunäcsrichter Locsdau Bundesrichter Pikart Bundesrichter Dr. Pfeiffer als beisitzende Richter, Staatsanvalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. als Verteidiger

Justizengestellter >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom

31. Oktober 1967 wird verworfen.

Dic BeschWerdeführerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen vollendeter und versuchter räuberischer Erpressung zu einer Gesamtstrafe

von cinem Jahr und acht Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision der Angeklagten rügt vergeblich Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

I. 1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht die

Beschwerdeführcrin in erster Linie Verstöße gegen § 338 Nr. * StPO und Art. 101 GG geltend.

a) Sie meint zunächst, die erkennende 5. große Strafkanner sci schon deswegen nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, weil der Vorsitzende Landgerichtsdirektor TB entsczen § 62 Abs. 2 Satz 2 GVG nicht vom sog. Direktorium, sondern vom Präsidium des Landgerichts bestimmt worden sei. Diesc Rüge ist unbegründet,

Richtig ist, daß die Ernennung des Landgerichtsdirektors TR zun Vorsitzenden dem Lanägerichtspräsidenten und den Dircktoren oblag. Denn § 62 Abs. 2 Satz 2 GVG gilt auch für den - hier gegebenen - Fall der nachträglichen Besetzung einer erst während des Geschäfts-Jahres gebildeten ordentlichen Strafkammer. Entgegen dem Vortrag der Revision ist aber nach der dienstlichen Erklärung des Landserichtspräsidenten in Saarbrücken vom 16. Februar 1968 und den dieser beigefügten Anlagen davon auszugehen, daß am 17. Oktober 1967 - 14 Tage vor der Hauptverhandlung - nicht das Präsidium, sondern das Direktorium über dic Bestellung des Landgerichtsdirektors TEE entschieden hat. Daß die Niederschrift über diesen Vorgang zur Zeit nicht auffindbar ist, schadet cbenso wenig wic der Umstand, daß allcin das den Akten beigefügte Protokoll des an demselben Tage ergangenen Präsi-

dialbeschlusses die Benennung des Landgerichtsdirektors TED 215 Vorsitzenden der neuen ordentlichen Strafkanmer auswceist. Denn dem FTehlen oder Vorhandenscin solcher Niederschriften kommt dic Beweiskraft des § 274 StPO nicht zu; es gelten vielmehr dic Grundsätze des Freibeweises (BGH Urteil vom 22. Scptember 1955 - 3 StR 274/55, Urteil vom 1. Dezenber 1955 - 3 StR 301/55, Urteil vom 25. Februar 1958 - 1 StR 17/58). Bei freier Würdigung des Gesamtinhalts der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten unterlicgt die Annahme eines Beschlusses des Dircktoriuns keinem Zweifel. Die Bestellung des Landgerichtsdircktors Tholl zum Vorsitzenden entsprach somit dem Gesetz.

b) Einen Besetzungsfehler sicht die Revision weiter in der Mitwirkung der Schöffen We und re. Sie ist der Ansicht, die am 19. Oktober 1967 erfolgte Auslosung dieser Schöffen für die Sitzung der 5. großen Strafkammer em 31. Oktober 1967 sei ungerechtfertigt gewesen. § 48 GVG erlaube cine Auslosung innerhalb des Geschäftsjahres nur für außcrordentliche Sitzungen. Diese Voraussetzung fehle hier, da es sich um cine ordentliche Sitzung der als der früheren Hilfsstrafkommer hervorgegengenen 5, großen Strafkammer gehandelt habe. Für diese hätten die für die Hilfsstrafkammer ausgelosten Schöffen Zimmer und Kessler zur Verfügung gestanden. Diese Ausführungen gehen ebenfalls fchl.

Mit der Auflösung der Hilfsstrafkammer endete die Mitgliedschaft aller ihr angehörenden Richter, also auch das Amt der für sic bestellten Schöffen, Für die neugsbildete ordentliche Strafkammer mußte daher eine Neuaus-

losung erfolgen. Die nach Maßgabe des § 77 GVG auch für die Besetzung der Strafkammern geltende Vorschrift des

8 45 GVG sicht allerdings ausdrücklich nur vor, daß die Schöffen zu den ordentlichen Sitzungen, an denen sie teilzunchmen haben, für das ganze Jehr im voraus durch Auslosung bestimnt werden. Damit trifft das Gesctz jedoch nur Vorsorge für den Regelfall. Ergibt sich erst

im Laufe dcs Geschäftsjahres die Notwendigkeit, cine ordentliche Strafkammer zu bilden, so steht nichts im Vege, dic Bestimmung der für diese benötigten Schöffen in der durch die §§ 77, 45 GVG bezeichneten Weise nachträglich vorzunchmen. Insoweit stellt auch § 48 GVG, wo-Schöffen vor dem Sitzungstag nach § 45 GVG auszulosen sind, kein Hindernis dar. Diese Vorschrift cnthält keine erschöpfende, jede andere Möglichkcit der nachträgliche Auslosung ausschlicßende Sonderregelung. Folgte man der scgchtelligon Auffassung der. Beschwerdeführerin,- :

so würden der NWeubiläung ciner ordentlichen großen Strafkammer im Laufe des Geschäftsjahres unüberwindliche Hindernisse entgegenstehen. Daß cinc solche Lösung dem WVil-Ien des Gesetzgebers nicht entspräche, liegt auf der Hand. Auch der Umstand, daß die 5. große Strafkemmer Sitzungstage der aufgelösten Hilfsstrafkammer übernommen hat, vermag cine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen; denn für dic Frage der Besetzung einer im Laufe des Geschäftsjahres gebildeten ordentlichen Strafkammer kann es darauf, ob ihr zufällig cinc Hilfsstrafkammer vorausging und ob deshalb für bestimmte Sitzungstage dieser Kammer Schöffen "zur Verfügung gestanden” haben, nicht ankommen (vgl. OLG Hamm NJW 1956, 1937; BayObL&@ NdW 1961, 568).

Das erkennende Gericht war daher auch mit den beiden mitwirkenden Schöffen richtig besetzt,

2. Ferner wendet sich die Revision gegen die Kichtbeeidigung des EIhemanns der Angeklagten. Auf die Vernchmung des Ehemanns als Zeuge sci zwar verzichtet worden, das Gericht habe ihn aber vorher informatorisch gehört. Bei dieser Anhörung habe cs sich in Wirklichkeit um cine Zceugenvernehmung gehandelt, bei der die Vorschrif% des § 59 StPO unbcachtet geblieben sei. Auch dieses Vorbringen ist: unbegründct.

Entgegen der Bchauptung der Revision ist der Ehemann der Angeklagten in der Hauptverhandlung, wie sich aus dem Sitzungsprotokoll in Verbindung mit der dienstlichen Äußerung des Strafkammervorsitzenden ergibt, nicht als Zeuge zur Sache vernommen, sondern lediglich als Einzichungsbetciligter zur Frage einer formlosen Einziehung der Tatwaffe gehört worden. Dafür war nach § 59 StPO cine Vereidigung nicht zulässig (vgl. RGSt 66, 113).

3. Sowcit dic Beschwerdeführerin schließlich noch einen Vorfahrensfehler darin findct, daß der Sachverständige bei*Erstattung scines Gutachtens nicht nur Befundtatsachen, sondern infolge Befragung der Mutter äcr Angeklagten und des behandelnden Arztes auch Zusatztatsachen crörtert habe, die nur im Wege des Acugenbeweises in dic Hauptverhandlung hätten eingeführt werden dürfen, 1äßt ihr Vortrag nähere Darlcegungen darüber vernissen, inwieweit es sich bei den durch Befragung erlangten Erkenntnissen um nur dem Zeugenbewceis zugängliche Tatsachen gehandelt habe. Solche Ausführungen wären aber

nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlich gewesen;

die bloßc Vermutung, daß der Sachverständige sich nicht auf Befundtatsachen beschränkt haben könnte, reicht nicht aus, um die Verwertbarkeit scines Gutachtens in Frage zu stellen.

Auch dic Bedenken, welche dic Revision gegen die Stellungnahme des Sachverständigen zur Frage der Anwendbarkeit des § 51 Abs. 1 und 2 StGB erhebt, greifen nicht durch. Die Sitzungsniederschrift ergibt, daß der Sachverständige die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 oder 2 StGB bei der Angeklagten "vom Standpunkt des Gutachters" nicht als gegeben angeschen hat. Einc derartige Stellungnahme überschreitet nicht den Rahmen der einem medizinischen Sachverständigen gesetzten Grenzen. Im übrigen 1äßt das Urteil klar erkennen, daß das Gericht sich zur Prage der Zurcchnungsföhigkeit der Angeklagten eine eigene Überzeugung gebildet hat (UA S. 7 - 9); besonders deutlich kommt das darin zum Ausdruck, daß die Strafkammer im Falle der vollendeten räuberischen Erpressung zugunsten der Angeklagten von dem Sachverständigengutachten abgewichen ist und hier die Voraussetzungen des 8 51 Abs. 2 StGB bejaht hat.

II. Die Sachrüsc nötigt allein zu ciner Erörterung der Pragce, ob dic Strafkemner den Überfall auf die zcuzin IB in Deutsch-Französischen Garten am Stadtrand von Si» zutreffend auch als schwere räuberische Erpressung nach § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB gewertet hat.

Nach den Feststellungen dos Urteils ist der Deutsch-Frenzösische Garten dem gemeinen Gebrauch gewidmet und

freigegeben; jeder der will, kann ihn betreten, wenn er - gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes ("Gebühr für die Benutzung") - eine Eintrittskarte löst (UA S. 5, 7)» Hieraus lcitet dic Strafkammer die Auffassung ab, daß es sich bci dem Tatort um cinen "öffentlichen Weg" gchandelt habe. Der Umstand, daß der Garten "nur gegen Zahlung eincs Eintrittsgeldes zugänglich" sci, ändere nichts an seiner Widmung für den Allgemeingebrauch und an der Öffentlichkeit scincer Wege. Diese Rechtsansicht hält der Nachprüfung stand.

Der Rechtsbegriff des öffentlichen Weges wird in zahlreichen Strafvorschriften (z.B. 88 116 Abs. 1, 243 Abs. 1 Nr. 4, 250 Nr. 3, 304 Abs. 1 StGB) einheitlich verwendet, Hierbei ist cs in der Rechtsprechung von jeher anerkannt, daß es für das Merkmal der Öffentlichkeit weder auf die Eigentumsverhältnisse am Weg (RGSt 23, 370; 33, 371; BGH Urteil vom 28. April 1953 - 1 StR 101/53) noch auf seine Eignung für bostinmte Verkchrsarten (BGA Urteil vom 11. Novenber 1952 - 1 StR 462/52) oder auf eine verhältnismäßig hohe Zahl von Besuchern (BGH NJV 1967, 1238) ankommt. Als entscheidend wird vielmehr angesehen, ob der Weg dem allgemeinen Verkehr freigegeben und somit jöffermann allgemein zugänglich ist, mag er dort etwas zu suchen haben oder nicht, oder ob seine Benutzung nur bestimmten Kreisen von Personen offensteht (RGSt 33, 371, 374; BGH NJW 1967, 1238). Ist dieser Gesichtspunkt aber maßgebend, dann kann es für den erhöhten Strafschutz gegenüber Taten, die an für die Allgemeinheit bestimmten Orten begangen werden, nicht darauf ankommen, ob der grundsätzlich jedermann offenstehende Zutritt von der Zahlung einer Gebühr abhängig

gemacht wird. Der Senat hat bereits ausgesprochen, daß die Notwendigkeit der Erfüllung bestimmter - formeller - Zulassungsbodingungen das Merkmal der allgemeinen Zugänglichkeit und damit der Öffentlichkeit einer Sammlung im Sinne des § 304 StGB nicht bescitigt (BGHSt 10, 285, 286). Nichts anderes kann für die Beurteilung des öffentlichen Charakters einer Parkanlage gelten, bei der die Benutzungsordnung die Zahlung von Gebühren vorsieht. Denn eine solche Anlage ist auf Grund ihrer Widmung

für Erholungszweckce ebenso dazu bestimmt, den Verkehr einer uneingeschrünkten Vielzahl von Personen anzuziehen und aufzunehmen, wie das bei gebührenfrei betretbaren öffentlichen Gärten der Fall ist. Die Erhebung einer Benutzungsgebühr dient hier also offensichtlich nur der Erhaltung und Verschönerung des Gartengeländes und der hindurchführenden Wege im Interesse der Benutzer, nicht aber der Begrenzung des Besucherkreises. Ob etwas anders gälte, wenn die Gebühr so hoch wärc, daß sie eine Sperrwirkung für nicht begütcrtce Bevölkerungsschichten zur Folge hätte, braucht nicht entschicden zu werden; denn so liegen die Dinge hier nicht. Allcdem kann auch nicht mit dem Einwand begegnet werden, daß dic Rechtsprechung der Zivil- und Verwaltungsgerichte bei Behandlung der Frage, inwieweit für dic private Nutzung öffentlicher Wege Entgelte verlengt werden können, von dem Grundsatz der Unentgeltlichkcit des Gemceingebrauchs ausgeht

(BGHZ 19, 85, 90; BVerwGE 4, 342, 345). Hierbei handelt es sich um cine für die zivilrechtliche Abgrenzung von Gemeingebrauch und Sondernutzung entwickelte Rechtsansicht, die jedenfalls für das Strafrecht keine allgemeine Geltung beanspruchen kann (vgl. auch Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 9. Aufl. 1966, 1. Bd., Allgcmeiner

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Teil S. 360, 361 mit weiteren Angaben). Daß Unentgeltlichkeit nicht schlechthin zum Wesen jeden Gemeingebrauchs an öffentlichen Sachen gehört, folgt insbesondere aus § 7 Abs. 1 Satz 4 des Bundesfernstraßengesetzes (BFStrG) vom 6. August 1953 (BGBL I 903), wonach die Erhebung von Gebühren für den Gemeingebrauch an Fernstraßen lediglich von einer gesetzlichen llegelung abhängig gemacht wird (v&l. auch Art. 14 Abs. 4 des Bay, Straßen- und Wegegesctzes vom 11. Juli 1958 (GVBl 147).

Da Parkwege somit auch dann öffentlich im strafrechtlichen Sinne sein können, wenn für das Betreten des Parkgeländes sinc Gebühr verlangt wird, hat die Strafkammer die Vorsch®ift des § 250 Abs. 1 Nr. 3 SteB (i.V.m. § 250 Abs. 1 Nr. 1 unä § 255 StGB) richtig angewendet.

Im übrigen ist dic Sachbeschwerde offensichtlich unbegründet. Die Revision der Angeklagten muß daher verworfen werden,

Hübner Scibert Loesdau Pikart Bundesrichter Dr. Pfeiffer ist infolge Urlaubs verhindert zu unter-Be schreiben. . Hübner

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