BGH Entscheidung vom 27.03.1962 – 1 StR 545/61

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Rechtsanwalt Theodor GC OB zus EEE, dort geboren am ii 1905.

wegen Betruges und Untreue

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. März 1962, an der teilgenommen haten:

Bundesrichter Dr. Seitbert als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Nai Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, Oberetaatsanwalt beim Bundesgerichtshof u als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Die Revisionen des Angeklagten und der Staats-

anwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Prankenthal vom 6. Juni 1961 werden verworfiens

Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechts-

mittels.

Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschait fallen der Staatskasse zur last.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freispruch im übrigen - wegen Betruges in Tateinheit mit Untreue zu drei Monaten Gefängnis und 100 Di Geldstrafe verurteilt. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Gegen die Verurteilung haten der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt, mit der sie die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts geltend machen. Der Angeklagte erstrebt seine Freisnrechung in vollem Umfang; die Staatsanwaltschaft wendet sich nur gegen die Bemessung der Geldstrafe, die sie für zu niedrig hält. Beide Rechtsmittel müssen ertolglos bleiten.

I. Die Revision des Angeklagten:

a) Die verfahrensrechtlichen Beanstandungen greifen nicht durch.

Die Ehefrau lauth ist gemäß § 223 StPO vor der Hauptverhandlung durch ein Mitglied der Strafkammer in ihrer Wohnung als Zeugin vernommen und, ungeachtet vom Angeklagten erhobener Bedenken, vereidigt worden. Die Niederschrift darüber ist in der Hauptverhandlung verlesen worden. Das Landgericht hat die Bekundungen in dem Urteil als eidliche Aussage verwertet. Die Revision sieht darin . eine Verletzung der §§ 238 Abs. 2, 60 Nr. 3, 61 Nr. 2 StPO. Die Rüge ist unbegründet.

Bei der Anordnung der kommissarischen Vernehmung hat die Stroafkamnmer nicht bestimmt, daß die Zeugin vereidigt ceder nicht vereidigt werden sollte. Daher hatte darüber noch § 66 b Acts. 1 StPO "zunächst" der beauftragte Richter zu entscheiden. Er hat nun Frau Ig@ zu Beginn ihrer Ver-

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nehmung nach § 55 StPO belehrt. Demnach hatte der Richterkommissar es zu diesem Zeitpunkt für möglich gehalten, daß rau I an der Tat des Angeklagten im Sinne des § 60 Ir. 5 StPO beteiligt war, oder daß die bereite im vor-

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bereitenden Verfahren vernommene und nach § 65 StPO vereidigte Zeugin bei einer wahrheitsgemäßen Aussage wegen eines Eidesdelikte strafgerichtlich verfolgt werden könnte. ach der Vernehmung hielt der beauftragte Richter den Verdacht jedoch ofienkar für ausgeräumt und sah sich durch den Einwand des Angeklagten nicht gehindert, die Zeugin

zu vereidigen. Nach § 66 b Abs. 1. StPO war er dazu befugt. Die Vereidigung entsprach auch seinem Auftrag; er sollte Frau IM so vernehmen, daß ihre Aussage in der am Tage Ganach stattfindenden Hauptverhanälung verwertet werden konnte. Da Zeugen in der Regel zu vereidigen sind (§ 59 StPO), bedeutet das, daß die vernommene Frau zu vereidigen war, wenn kein Hinderungsgrund vorlag.

Die Entscheidung des beauftragten Richters hatte allerdings nur vorläufige Bedeutung. Die komnmissarische Vernehmung ist ein vorweggenommener Teil der Hauptverhandlung. Der Richterkomrissar nimmt hierbei eine ähnliche Stellung ein wie der Vorsitzende in der Hauptverhandlung. Von den hier nicht in Betracht kommenden Fällen des § 66 b Abs. 2, 3 StPO abgesehen, befindet er, wie schon erwähnt, lediglich "zunächst" über die Vereidigung von Zeugen (8 66 kt Abs. 1 StPo). Auf diese Entschließung müssen die Grundsätze entsprechend angewendet werden, die die Rechtsprechung für die einstweilige Entscheidung des Vorsitzenden üter die Zeugenvereidigung und deren Beanstandung entwickelt hat (RGSt 68,

378; KM, 4. Aufl. © 6E b Anm. 3). Die Entscheidung, ot ein Zeuge zu vereidigen ist, schafft die Grurdlage für die Beurteilung des sachlichen Beweiswerts seiner Aussage und

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hat damit wesentliche Bedeutung für die Entscheidung in der Sache seltst. Deshalb muß die endgültige Bestimmung über die Vereidigung eines Zeugen vom Gericht getroffen werden; dem keauftragten Richter kann sie ebensowenig überlassen bleiben wie dem Vorsitzenden (RGSt 44, 65).

Der Angeklagte hatte Bedenken gegen die Vereidigung der kommissarisch vernommenen Zeugin geäußert. Damit hatte er erkennbar um eine spätere Entscheidung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO geteten (RGSt 57, 261, 265; 68, 304, 396; RS HRR 1938 Nr. 792; BGH Urt.v. 28. Juni 1957 - 5 StR 234/57 S. 6; Geier in Löwe/Rosenterg, 20. Aufl. © 238 Anm. 13; KW, 4. Aufl. § 59 Anm. 2 tb). Das hat das Landgericht durch die Verlesung der Vernehmungsniederschrift in der Hauptverhandlung erfahren. Allerdings hat öcr Verteidiger die Einwendungen gegen die bereits vorgenommene Vereidigung in der Hauptverhandlung nicht mehr entsprechend der Ankündigung des Angeklagten begründet. Auch der - ebenfalls rechtskundige - Angeklagte hat seine im Vernehmungstermin geäußerten Bedenken in der Hauptverhandlung nicht wiederholt. Danach spricht vieles dafür, daß der Angeklagte in der Hauptverhandlung seine ursprünglichen Einwendungen nicht mehr aufrecht erhalten hat (vgl. schon sein Schreiten v. 16.. November 1959; Akschr. Bl. 43 R d.A.). Doch kann dies letztlich dahingestellt tleiben. |

Die Strafkammer hat nämlich die von dem beauftragten Richter vorgenommene Vereidigung auf jeden Fall genehmigt (vgl. BGH Urt.v. 29. April 1955 - 2 StR 38/55 bei Dallinger EDR 1955, 397; RGSt 58, 100, 101). Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist im Anschluß an die Verlesung des Vernekmungsprotokolls festgestellt worden, "daß die Zeugin

ordnungsgemäß vereidigt wurde". Mit der Feststellung der Vereidigung hat das Landgericht dem § 251 Abs. 4 Satz 3 StPO entsprochen, Der Zusatz "ordnungsgemäß" zeigt aber, daß es mehr getan hat, als diese Vorschrift bestimmt. Nach dem Zusammenhang ist die besondere Erwähnung, daß die Zeugin "oränungsgemäß" vereidigt wurde, die Entscheidung der Strafkammer auf die ihr durch die Verlesung der Vernehmungsniederschrift bekannt gewordenen Einwendungen des Angeklagten. Die Erläuterung "ordnungsgemäß" enthält keine Einschränkung. Daraus ergibt sich, daß das landgericht durch die Feststellung der ordnungsgemäßen Vereidigung der Zeugin bestätigt hat, daß auch nach seiner Auffassung die Vereidigung vorzunehmen war und in der gesetzlich vorgeschriebenen Form durchgeführt wurde. Einer näheren Begründung bedurfte diese Entscheidung nicht, weil, wie schon erwähnt, die Vereidigung eines Zeugen nach dem Gesetz die Regel bildet.

Durch die Genehmigung von Frau Lg Vereisigung hat die Strafkammer weder § 60 Nr. 3 StPO noch §§ 61 Nr. 2 StPO verletzt.

Ot ein die Vereidigung ausschließender Verdacht im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO vorliegt, entscheidet der Tatrichter nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Das Landgericht hat, wie die Urteilsgründe erkennen lassen, solchen Verdacht verneint. Diese Entscheidung keruht auf tatsächlichen Erwägungen und kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Ein Ermessensfehler des Landgerichts ist nieht ersichtlich.

Verletzt im Sinne des § 61 Nr. 2 StPO war Frau lauth

nicht durch die Tat, derentwegen der Angeklagte verurteilt worden ist, sondern bezüglich eines weiteren Tat-

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vorwurfs; insoweit ist der Angeklagte jedoch freigesprochen worden. Die Zeugin war daher zu vereidigen, soweit sie

zu den der Verurteilung zugrundeliegenden Vorgängen verrommen worden ist (RG HRR 1937 Nr. 359; BGH Urt.v. 7. Oktober 1954 - 3 StR 613/53 S. 14, 15; KM, 4. Aufl. § 61 Arm. 4 a am Ende). Ot stichhaltige Gründe vorgelegen haben, von ihrer Vereidigung nach 8 61 Nr. 2 StPO insoweit otzuscehen, als sie über die Vorfälle gehört worden ist, in denen ursprünglich ein Betrug zu ihrem Nachteil erblickt worden war, kann dahingestellt bleiben. Die Verurteilung des Angeklagten beruht nämlich nicht darauf, daß die Zeugin auch wegen der Bekundung über Vorgänge vereidigt worden ist, die dem ?reisprechenden und von

der Revision nicht angerriffenen Teil des Urteils zugrunde liegen.

t) Der sachlichen Nachprüfung hält das Urteil ebenfalls stand.

Die Verurteilung wegen Betruges begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Die Ansicht der Revision, der Angeklagte habe Regierungsrat WB in dem rechtlich gebotenen Umfang zutreffend über die Kosten für den Erwert des Igg9'schen Grundstücks unterrichtet, trifft nicht zu. Die Revision gibt selbst zu, daß der Angeklagte den Regierungsrat VYgg> darüber getäuscht hat, wie viel sie zusammen für das Grundstück aufbringen mußten. Diese Gesamtkosten hätte der Angeklagte jedoch VD :ichtig nennen müssen.

Nach den Feststellungen hatten sie verabredet, daß die Eheleute "gw ärei Fünftel und der Angeklagte und seine Ehefrau zwei Fünftel des Grundstücks der Frau Tg erhalten sollten (UA 4). Dementsprechend hatte der Angeklagte

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mit dem Rechtsteistand FB vereintart, daß der Preis für das Frau | zu übereignende Ersatzgrundstück zu drei Fünftel von den Eheleuten vB und zu zwei Fünftel von ihm und seiner Ehefrau bezahlt werden sollte (UA 9). Daraus hat die Strafkammer in rechtlich nicht angreiftarer Weise geschlossen, daß der Angeklagte und Wg8 atzesprochen hatten, die Aufwendungen für den Grundstückserwerk im Verhältnis der auf sie entfallenden Grundstücksteile zu tragen. Diese Absprache verpflichtete den Angeklagten, VG Sie Kosten des gesamten Grundstücke richtig anzurebene

Entgegen der Meinung der Revision hat der Angeklagte dic Eheleute WgWwauch geschädigt. Diese waren zwar grundsätzlich bereit, tis zu 5,00 DE je Guadratmeter zu bezahlen. Nach der festrestellten Vereinbarung waren sie jedoch nur verpflichtet, drei Fünftel der tatsächlich entstandenen Erwertskosten aufzubringen. Durch die Vortäuschung eines höheren Gesamtpreises und einer von ihm und seiner Ehefrau an Frau IQ tereits bewirkten Teilzahlung bestimmte der Angeklagte die Eheleute WB einen größeren Teil der Erwerbskosten zu begleichen, als dem auf sie entfallenden Grundstücksamteil entsprach, und damit mehr zu bezahlen, als sie verpflichtet waren. In dieser Mehrleistung hat das Landgericht zutreffend einen Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB gesehen. Auch zum inneren Tatbestand bestehen keinerlei rechtliche Bedenken.

Die Feststellungen tragen auch die Verurteilung wegen Untreue (8 266 Abs. 1 StGB). Die Revision meint, zwischen dem Angeklagten und den Eheleuten WEB Hate kein Treueverhältnis bestanden. Diese Auffassung ist nicht richtig. Die Eheleute WB waren an der Abrundung ihres Grund-

tesitzes um ihr neu erkautes Wohnhaus lethaft interessiert; sie mußten dafür erhebliche Kosten aufbringen. Die Besorgung dieser für sie wichtigen Angelegenheit übertrugen sie dem Angeklagten; sie taten das, weil er ihr Nachbar und in ähnlicher Weise interessiert war und weil sie zu ihm wegen seiner beruflichen Stellung besonderes Vertrauen hatten. Der Angeklagte sollte nach außen zunächst auch allein verhandeln, während der Ehemann We vor - erst nicht in Erscheinung treten wollte. In den so gestalteten Beziehungen zwischen dem Angeklagten und den Eheleuten VW nat das Landgericht mit Recht ein Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB gesehen. Darauf, wie diese Beziehungen im einzeln bürgerlichrechtlich zu beurteilen sind (etwa als Geschäftskesorgungsauftrag mit gesellschaftlichem Einschlag), kommt es nicht an. Auch aje übrigen Voraussetzungen der Untreue sind vom Landgericht einwandfrei dargetan.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft:

Dieses - vom Generalbundesanwalt nicht vertretene - Rechtsmittel ist in zulässiger Weise auf das Strafmaß beschränkt. Es bietet Anlaß nur zur Erörterung, ob das Landgericht die neben der Freiheitsstrafe verhängte Geldstrafe rechtsfehlerfrei bemessen hat.

Die Revision beanstandet einmal, daß die Strafkammer -keine weiteren Feststellungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten getroffen habe. Diese Rüge ist unzulässig, weil die Revision entgegen § 344 Aks. 2 Satz 2 StPO nicht angibt, mit Hilfe welcher Beweismittel das Landgericht die vermißten Feststellungen hätte treffen sollen (BGHSt 2, 168).

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Die Sachrüge greift ebenfalls nicht durch. Die Straikammer nat § 27 ce Abs. 2 StGB nicht übersehen. Sie hat ausdrücklich hervorgehoben, daß sie die Verfehlung vorwiegend äurch die Freiheitsstrafe ahnden und deshalk die zusätzliche Geldstrafe bewußt nicht nach dem Gewinn des Angeklagten aus der Tat temcssen wollte. Das war nicht unzulässig. Der § 27 c Aks. 2 StGB ist eine Sollvorschrift; bei seiner Anwendung ist ebenso wie bei den übrigen Strafzumessungserwägungen das Ermessen des Tatrichters maßgebend (RG HRR 1939 Nr. 708; BGH Urt.vom 3.Juni 1954 - 3 StR 433/53). Er muß dabei nach § 27 c Aks. 1 StGB zwar auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters berücksichtigen (RSSt 66, 91, 93; BGH aa0). Das hat die Strafkammer indes beachtet. Sie hat allerdings die Einkommens- und Vermögensverhültnisse des Angeklagten in den Strafzumessungsgründen nicht noch einmal zusammengefaßt dargestellt. Diese Unterlassung schadet jedoch nicht. Aus den Feststellungen über die Grundslürkskäufe des Angeklagten, den Bau eines Einfamilienhauses und seine Stellung im Berufsleben ergibt sich, daß er nach der Arsicent-des Landgerichts wirtschaftlich imstande gewesen wäre, auch eine höhere Geldstrafe zu bezahlen. Daß die Strafkammer deren Verhängung aus den erwähnten Gründen nicht für angemessen gehalten hat, kann aus Nechtsgründen nicht beanstandet werden.

III. Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalia.

Seibert willms Bundesrichter Dr.Hübner ist durch Urlaubsatwesenheit am Unterzeichnen verhindert.

Seibert

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Mai Sanders