BGH Entscheidung vom 01.10.1957 – 5 StR 254/57

5 StR 254/57

(altı 5 StR 594/54 und 5 StR 200/55) »

Im Namen des Volke 4 D5r w

In der Strafsache

gegen den Rechtsanwalt Gustav P EEE zu: mm geboren am EEE 1906 in EEE (Litauen),

wegen Untreue und Anstiftung zum Konkursverbrechen

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlungen vom 30. August und 1.Oktober 1957 in der Sitzung vom 1.Oktober 1957, an denen teilgenommen haben:

Bundesrichterin Dr.Koffka als Vorsitzende, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. in der Verhandlung am 30. August 1957,

Oberstaatsanwalt WB in der Verhandlung am 1.0ktober 1957 und bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Das Verfahren wird auf Grund des Straffreiheitsgesetzes 1954 eingestellt.

Die Kosten des Verfahrens fallen der Landeskasse zur Last.

- Von Rechts wegen -

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Gründes

Das Lanrdgerichi hat den Angeklagten "unter Freisprechung im übrigen wegen Anstiftung zum Verbrechen nach § 239 Abs.1 Ziff.1 und 2 KO in Tateinheit mit § 242 Abs.1l ziff.1 KO und wegen Untreue! zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten und zwei Wochen Gefängnis und 300 DM Geldstrafe verurteilt.

Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

A. Verurteilung wegen Untreue (Fall Wow)

I. Die Verfahrensbeschwerden greifen nicht durch.

1.) Der Eröffnungsbeschluß vom 22.0Oktober 1953 (Bd.III B1.62) legt dem Angeklagten unter anderem zur last, Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug und Untreue begangen zu haben, "indem er im Mai 1951 durch Täuschungshandlung das Scheckbuch seines Mandanten WeEEEB von dessen Kontoristin GEB herausveriangte und von WE angeblich für Geschäftszwecke vier Blankoschecks unterschreiben ließ, von denen er jedoch zwei Schecks über insgesamt 1800 DM auf seinen Namen ausfüllte und seinem Konto überweisen ließ und hiervon 300 IM für einen seiner weiteren Mandanten, Go, als Kaution benutzte und Vc hiermit belastete!,

Im Urteil sieht das Landgericht weder Betrug noch Urkundenfälschung als erwiesen an. Es geht davon aus, "daß der Angeklagte erst später den Vorsatz faßte, einen Teil des Geldes von VD, Gas er auf sein Mandantenkonto hatte überweisen lassen, für sich zu verwenden". Es nimmt an, daß er dies in Höhe von mehreren hundert Mark getan hat, und findet darin den Treubruchstatbestand der Untreue. Diese Handlung liegt im Rahmen des Gesamtgeschehens, das von vornherein Gegenssand des gerichtlichen Verfahrens war.

ee

Sie gehört zu der im Eröffnungsbeschluß bezeichneten "Tat!" im Sinne des § 264 Abs.1l StGB.

Die Nachtragsanklage, die der Staatsanwalt in der Hauptverhandlung am 18.0Oktober 1956 erhoben hat, war daher überflüssig. Schon deshalb sind die Rügen hinfällig, die der Beschwerdeführer an diesen Vorgang knüpft. Die Revision kann insbesondere keine Verletzung des § 266 Abs.3 Satz 2 StPO daraus herleiten, daß die Strafkammer laut Sitzungsniederschrift nur "die Verteidigung! und nicht ausdrücklich auch den Angeklagten selbst auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht hat, eine Unterbrechung der Hauptverhandlung zu beantragen. Im übrigen konnte auch der Angeklagte diesen Hinweis hören und als früherer Rechtsanwalt verstehen.

2.) Da der Eröffnungsbeschluß die Untreuehandlungen mitumfaßte, die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegen, unterbrach sein Erlaß auch insoweit die Verjährung (§ 68 StGB). Die Strafverfolgung ist daher entgegen der Meinung der Revision noch zulässig.

3.) Auf Antrag der Verteidigung hatte die Strafkammer gegen Ende der Sitzung vom 17.Oktober 1956 beschlossen, den Bürovorsteher GO als Zeugen zu hören, da er an Gerichtsstelle anwesend ist". Es stellte sich Jedoch heraus, daß er sich schon entfernt hatte. Er blieb daher unvernomnen.

a) Der § 245 StPO ist entgegen der Auffassung der Revision nicht verletzt. Denn GöWEB war nicht, wie diese Bestimmung voraussetzt, als geladener Zeuge erschienen.

b) Die Revision rügt ferner, "daß die Strafkammer nichts unternommen hat, um ihren Beschluß auf Vernehmung des Zeugen GögWB üurchzuführen‘, obwohl von ihm eine Aussage über einen wesentlichen Punkt zu erwarten gewesen sei.

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Die Sirafkammer sah ihren Beschluß, den anwesenden GOWEB zu vernehmen, als erledigt an, als sie erfuhr, daß er nicht mehr zugegen war. Das kam darin zum Ausdruck, daß sie nicht beschloß, ihn zum nächsten Verhandlungstage zu laden. Dem Angeklagten und seinen Verteidigern war dies erkennbar. Mindestens bemerkten sie im folgenden Termin, daß GöÖWEB nicht erschienen war. Trotzdem wiederholten sie nicht den Antrag, ihn zu vernehmen. Das Gericht durfte daher annehmen, daß sie dieses Verlangen nicht aufrechterhielten, zumal sie am Vortage laut Verhandlungsniederschrift kein bestimmtes Beweisthema angegeben hatten.

Aus dem Vortrage der Revision ließe sich vielleicht auch die Beschwerde entnehmen, die Strafkammer habe die Beweisaufnahme nicht von Amts wegen auf alle Beweismittel erstreckt, die für die Entscheidung von Bedeutung seien (§ 244 Abs.2 StPO), und sei dadurch zu unvollständigen Feststellungen, also zu einem unrichtigen Sachverhalt gelangt. Auf eine solche Rüge käme es hier jedoch nicht an. Denn nicht einmal die bisher festgestellten Tatsachen reichen aus, um die Verurteilung wegen Untreue zu rechtfertigen (vel. Nr.II).

II.

Der Angeklagte verteidigte den Schrotthändler VE» WEB, der wegen Verdachts der gewerbsmäßigen Hehlerei in Untersuchungshaft war. Er erhielt im April 1951 einen Gebührenvorschuß von 300 IM. Die Buchhalterin WED: , die Zeugin CE, händigte dem Angeklagten außerdem 1490,23 IM aus, weil sie hoffte, er könne erreichen, daß Vu sezen Sicherheitsleistung auf freien Fuß gesetzt werde. Das gelang jedoch «nicht. Im Mai 1951 benötigte die Buchhalterin CD Geld für den Geschäftsbetrieb. Auf ihre Bitte veranlaßte der Angeklagte seinen Auftraggeber TB, im Gefängnis vier Schecks blanko zu unterschreiben. Er füllte zwei davon mit 1000 und 800 IM aus und ließ sie, um seine Gebührenansprüche zu sichern,

auf einem Nonto guischreiban auf dem er grundsätzlich nur Mandantengelser führte, To var. wie die Strafkammer als unwideriegt ansieht, damit einverstanden, weil er sein Geld einen befürchteten Zugriff der Strafverfolgungsbehörden entziehen wollte, Der Angeklagte ließ bald darauf von seinem erwähnten Konto 500 IM an die Buchhalterin CB für Betriebszwecke auszahlen. Er überwies 300 DK der Gerichtskasse als Kaution für GO, der in Gas Strafverfahren gegen Wmp verwickelt war, und weitere 300 IM an den Rechtsanwalt DEE ,. ser den Soon Vs verteidigte.

Nachden el am 19. ‚Oktober 1951 verurteilt worden war, entzog er dem Angeklagten am 24. Oktober. .1951 die Verteidigung im Strafverfahren und die Vertretung : in einigen Rechtestreitigkeiten. Unter dem 9. Dezember 1951 stellte der Angeklagte eine Gebührenrechnung für seine gesamte Tätigkeit auf. Er berücksichtigte am Schluß die insgesamt erhaltenen 3590,23 DM. Die Abrechnung schloß mit einem Überschuß von nur 22,68 IM zugunsten Wem: . Der Angeklagte übergab sie Wu im Gefängnis und sagte dabei, er werde 600 bis 800 iM zurückzahlen, wenn VE aus der Haft entlassen sei. Das tat er später in Höhe von insgesamt 300 DM, als das Strafverfahren gegen ihn selbst bereits lief.

Die Strafkammer hat dem Angeklagten, wio sie im Urteil ausführt, "immer wieder vorgehalten, daß bei einer Nackrechnung der überschriebenen und der von ihm ausgegebenen Beträge eine Differenz von etwa 700 IM bestehe". Diese Zahl ergibt sich, wenn man von den Scheckbeträgen von 1000 und 800 DM die Zehlungen des Angeklagten von 500 DM ünd zweimal 300 DM abzieht. Der Angeklagte hat, wie aus den Urteilsgründen hervorgeht, schließlich zugegeben, in nmekreren Boa irägen einige hundert Mark für dringende eigene Zwecks verbrauiht zu haben. Das Land-- gericht berücksichtigt feruer, daß er seinem Auftrag-

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scher VB >: dcr Ub:rgabs der Rechnung versprochen hat, später 600 bis 800 IM zurückzuzahlen, und dieses Versprechen teilweise gehalten hat. Daraus schließt sie auf sein schlechtes Gewissen.

Sie sieht als erwiesen an, daß der Angeklagte "von dem Gelde, das er für VB verwaltete und das er auf seinem Mandantenkonto hatte, mehrere hundert Mark für sich verwendet hat, ohne hierzu die Zustimmung Weg» GEB: zu haben". Daß er das nicht tun durfte, sei ihm klar gewesen.

Diese summarischen Veststellungen geben bei dem Sachverhalt, der aus dem Urteil in ganzen hervorgeht, nicht die Gewähr, daß das Landgericht den Tatbestand der Untreue nach § 266 StGB rechtlich fehlerfrei bejaht hat.

Die Strafkammer greift aus den Forderungen und Gegenforderungen einen Teil heraus und kommt dadurch zu der "Differenz" von 700 IM. Sie 1ä8t die Gebührenansprüche des Angeklagten ebenso unberücksichtigt wie die 300 DM, die ihm darauf als Vorschuß gezahlt worden sind. Anscheinend ist sie der Auffassung, eine Verrechnung des Geldes, das der Angeklagte für Von verwaltete, gegen seine Gebührenforderungen komme nicht in Betracht. Dem widerspricht es aber, daß das Urteil die Gebührenrechnung des Angeklagten vom 9. Dezember 1951 teilweise wiedergibt (UA S.8) und dazu sagt, sie halte "einer Nachrechnung nicht stand" (UA S.9). Die Strafkammer unterläßt es im übrigen, diese Bemerkung zu begründen, wie sie es an dieser Stelle durch ihren Hinweis auf "Bl.13 des Urteilst in Aussicht stellt. Dieser spätere Abschnitt des Urteils behandelt die Gebührenaßrechnung nicht im einzelnen, sagt insbesondere nicht, in welchen Punkten sie falsch gewesen sein soll. ?alls die Strafkammer die Gelder, die der Angeklagte für vg verwaltete, von seinen Gebührenforderungen getrennt betrach‘en wili, ist es wiederum unverständlich, weshalb sie nickt zu seinen Ungunsten die

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1490,23 M berücksichsigt, die er von Frau CD empfangen hatte, um davon nötigenfalls eine Sicherheit

für We zu hinterlegen.

Es ist also bisher unklar, aus welchen Erwägungen das Landgericht seiner Beurteilung des Sachverhalts nur die 1800 IM, die der Angeklagte durch die beiden Schecks erhalten hatte, und die Zahlungen zugrunde legt, die er aus diesen Mitteln an Frau Ci, die Gerichtskasse und Rechtsanwalt Dee zeleistet hat. Hinter diesem nicht näher begründeten Vorgehen kann sich ein Rechtsirrtum zu Ungunsten des Angeklagten verbergen. Das Landgericht hätte prüfen müssen, ob der Angeklagte nach dem Inhalt stillschweigender Vereinbarungen berechtigt war . oder sich wenigstens für befugt hielt, über das ihm anvertraute Geld insoweit im eigenen Interesse zu verfügen, als er fällige und nicht durch Vorschuß gedeckte Gegenansprüche auf Gebühren hatte. Hatte er dieses Recht oder ging er von ihm aus, so kann es darauf ankommen, wann und in welcher Höhe er Gelder WEI: für sich verwendet hat und welche ungedeckten Gebührenansprüche er zu dieser Zeit hatte oder zu haben glaubte.

Der Sachverhalt bedurfte daher an sich noch weiterer Aufklärung. Die bisherigen Feststellungen reichen weder zu einer Verurteilung noch für einen Freispruch aus.

B. Verurteilung wegen der Konkursverbrechen I.

Die Verfahrensbeschwerden gehen fehl.

1.) Was die Revisionsrechtfertigung als eine Verletzung der §§ 261, 264 StPO vorträgt, richtet sich in Wahrheit gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters und gegen seine Feststellungen. Solche Angriffe sind im Revisionsrechtszuge unzulässig (§ 337 StPO). Die Strafkammer war insbesondere nicht gehindert, dieselben Tat-

sacheil „ie J=s frühsiu Urbeil Testznste’len, Daß sie Jen Sachverhalt <eilweise wieder mit den gleichen Worten schildert, bedeutet nicht, daß sie die aufgehobenen Feststellunger übernommen habs, ohne sich eine eigene Überzeugung auf Grund der neuen Haupiverhandlung zu bilden.

2.) Der Verteidiger kat keinen Hilfsamtrag gestellt, den Zeugen DEM zu vernehmen. Das beweis* die Sitzungsniederschrift (§ 274 StPO).

3.) Ob es angebracht war, die Aussagen der Zeugen He une EEE in die Niederschrift aufzunehmen, hatte der Vorsitzende rach seinen pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden (§ 273 Abs.3 Satz 1 StPO). Darauf, daß er es nicht angeordnet hat, kann die Revision nach ständiger Rechtsprechung nicht gestützt werden. Das Urteil ergeht nicht auf Grund der Sitzungsniederschrift, sondern auf Grund der Hauptverhandlung.

4.) Den Zeugen Krb hat die Strafkammer nicht vereidigt, weil "seine Aussage unwesentlich ist und auch unter Eid keine wesentliche Aussage zu erwarten ist", Das war nach § 61 Nr.3 StPO zulässig. Ein verfahrensrechtlicher Fehler läge nur dann vor, wenn das Urteil die Bekundung des Zeugen in einer Weise verwertete, die dem Beschluß widerspräche. Das ist nicht der Fall.

5.) Die schriftlichen Urteilsgründe sind erst zwei Monate nach der Verkündung des Urteils zu den Akten gebracht worden. Damit ist die Trist des § 275 Abs.1l StPO Jedenfalls nicht so erheblich überschritten worden, daß der Verstoß der Revision zum Erfolge verhelfen könnte (BGH vom 3.Mai 1955 bei Herlan MDR 1955,530).

6.) Die aus § 338 Nr,7 StPO hergeleitete Rüge ist abwegig. Sie kann nicht auf die Behauptung gestützt werden, das Urteil gebe nicht den Sachverhalt wieder, der sich aus den Aussagen des Angeklagten und bestimter Zeugen ergebe. Das Urteil hat auch zun Falle TE vic1e Seiten Gründe.

) Ne; I

ii. Die Sachrüge ist dagegen begründet,

Die Verurteilung wegen Anstiftung zu einem Ver-

brechen nach § 239 Abs.1 Nr.1l und 2 KO kann keinen Be-

stand haben.

Die Vorschriften des § 235 Abs.1 Nr.1 und 2 KO

setzen der innaren Tatseite nach u.a, voraus; daß der Schuldner in der Absicnt handelt. seine Gläubiger zu benachteiligen. Hierzu ist in den Gründen des Urteils aus-

geführt:

"Die Absicht der Gläubigerbenachteiligung tritt klar zutage. Es kam Frau TEE zwar nur darauf an, den Gläubigern re und HS@EB zuvorzukommen. Daß aber auch für sämtliche Gläubiger die zZugriffsmöglichkeiten verschlechtert wurden, war die notwendige Folge, auf die sich der unbedingte Vorsatz des Angeklagten und der Frau TEE bezog. Diese Absicht ging auch nicht etwa dahin, einen oder einige Gläubiger zu begünstigen, was nur nach § 241 KO, nicht nach § 239 KO strafbar wäre. Denn der künftige Gläubiger fällt nicht unter § 241 KO. Es entstand nach der Absicht des Angeklagten. PB und der Frau TaSEEEEER ein Zwischenzeitraum, während dessen kein Gläubiger auf den verheimlichten Vermögensbestandteil zurückgreifen konnte."

Dies entspricht zwar den Ausführungen in dem Urteil

des Senats 5 StR 594/54 vom 4.November 1955, durch

welches er das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 3.August 1954 in dieser Sache aufgehoben hat. An die

in dem Urteil vom:4.Novem>er 1955 vertretene Rechts-

ansicht ist der Senat jedoch nicht genäß § 358 StPO ge-

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bunden, weil sie nicht der Aufhebungsgrund war. Der Senat ist nach nochmaliser Prüfung zu der Auffassung gelangt, daß er an jener Rechtsansicht nicht festhalten kann.

Das Merkmal der Gläubigerbenachteiligungsabsicht in § 239 KC bedeutet, daß der Schuldner mit dem unbedingten Vorsatz handeln muß, seine Gläubiger zu benachteiligen. Zum inneren Tatbestand gehört der bestimmte, auf die Herbeiführung des Erfolges, nämlich die Benachteiligung der Gläubiger gerichtete Wille (vgl. RGSt 66,88,90). Der Schuldner muß den Willen haben, durch seine Handlung die Gesamtheit der Gläubiger zu benachteiligen, d.h. die Aktivmasse zu schmälern. Der Vorsatz muß über die tatbestandsmäßige Handlung hinweg auf deren Fortsetzung bis zur materiellen Vollendung (nämlich die Schmälerung der Aktivmasse) gerichtet sein (vgl. Nagler-Schaefer in IK 7.Aufl. § 239 KO Anm.IV).

Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle nicht erfüllt. Die Feststellungen des Urteils ergeben, daß der Teil der für den Angeklagten eingetragenen Zwangshypothek, der im Zeitpunkt des Erlasses des Zahlungsbefehls und der Eintragung der Hypothek in das Grundbuch noch nicht valutiert war, alsbald in der Weise valutiert werden sollte, daß "das erforderiiche Geld unter Vorweisung der Hypothek von der Volksbank MWiBbesorgt" würde (vgl.

5.17 UA). Der Wille der Frau FEED und des Angeklagten war hiernach gar nicht darauf gerichtet, die Aktivmasse um den Wert des nicht valutierten Teiles der Hypothek zu schmälern. Er ging vielmehr dahin, der Aktivmasse in kürzester Zeit einen Geldbetrag zuzuführen, der diesen

Wert entsprach, Das ist keine Gläubigerbenachteiligungsabsicht im Sinne des § 239 KO.,

Richtig ist nun allerdings, daß ein Teil der Gelder,

die nach der Vorstellung der Frau TB und des Angeklagten alsbald der Aktivmasse zufließen sollten und durch den Angeklagten auch zuflossean, für den Unterhalt

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der frau TED ©: 5: nut war, also der Aktivmasse wieder entncomen werien sollte. Auch dies kann indessen die Annakme einsr Glävbigerbenachteiligungsabsicht nicht rachtfertigen. Zin Schuldner, der Geld oder andere Gegenstände seines Vermögens für seinen Unterhalt verbraucht und hierdurch die Aktivnasse schmälert, begeht durch diese Handlung allein noch keine rechtswidrige, mit Strafe bedrohte liandlung im Sinne der §§ 239 ff. KO, es sei denn, daß er im Sinne des § 240 Abs.1 Nr.1 KO überwäßigen Aufwanä treibt (vgl. RGSt 66,88,89). Dem bloßen Umstand, daß er Gelder, die der Aktivmasse zufließen sollen, für seinen Unterhalt verbrauchen will, kann daher eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht im Sinne des § 239 KO In der Regel nicht entnommen werden. Dafür, deß Frau Fe GEB übermäßigen Aufwand getrieben hätte oder auch

nur hätte treiben wollen, fehlt es aber aı jedem Anhalt. Das Urteil stellt im Gegenteil fest, daß sie sehr bescheiden gelebt und das Geld nur für unbedingt notwendige Dinge ausgegeben habe. Es sagt weiterhin ausdrücklich, dem Angeklagten könne nicht nachgewiesen werden, daß er Frau TED veranlaßt habe, das Geld, das er ihr alsdann zur Valutierung der Hypothek gab, im Übermaß zu verbrauchen (vgl. 8.23 UA).

Soweit die Gelder, die nach der Vorstellung der Frau TOD uns dcs Angeklagten alsbalä der Aktivmasse zufließen sollten, zur bevorzugten Befriedigung einzelner Gläubiger bastimmt waren, hat Frau TEE sich allenfalls ein-s Vergehens der Gläubigerbegünstigung nach § 241 KO und der Angeklagte der Anstiftung hierzu schuldig genacht, falls der. Gläubigern eine Befriedigung gewährt werden sollte, die sie nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatten.

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Die Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung zu einem Verbrechen nach § 239 Abs.1 Nr.1 und 2 KO hat daher keinen Bestand.

Auch die Verurteilung wegen eines Verbrechens der Schulänerbegünstigung nach § 242 Abs.1 Nr.1 KO kann nicht bestehenbleiben. Sie setzt der inneren Tatseite nach das Wissen des Täters davon voraus, daß die Gläubiger benachteiligt werden, d.h. die Aktivmasse geschmälert wird (vgl. Nagler-Schaefer aa § 242 KO Anm.IV). Dieses Wissen hat der Angeklagte nicht gehabt, wie die oben gemachten Ausführungen ergeben.

C.

Die Strafkammer hat den Angeklagten zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten und zwei Wochen Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 300 DM, ersatzweise zu 15 Tagen Gefängnis verurteilt. Die Einzelstrafen betragen für die Anstiftung zu einem Verbrechen nach § 239 Abs.1 Nr.1l und 2 KO in Tateinheit mit einem Verbrechen der Schuldnerbegünstigung nach § 242 Abs.1 Nr.1 KO vier Monate Gefängnis und für die Untreue einen Monat Gefängnis sowie 300 IM Geldstrafe, ersatzweise 15 Tage “ Gefängnis.

Beide Taten sind vor dem l1.Dezember 1953 begangen worden. Die ersterwähnte Tat ist, wie die Ausführungen - unter B II ergeben, allenfalls als Anstiftung zu einem

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Vergehen der Gläubigerbegünstiigung nach 8 241 KO strafbar. Unter diesen Umständen ist eine Gesamtstrafe von mehr als drei Monaten Gefängnis nicht zu erwarten.

Das Verfahren muß daher gemäß §§ 1, 2, 11 StFG 1954 eingestellt werden.

Dr.Koffka Schmidt Siemer

Schmitt Dr.Börker