BGH Entscheidung vom 01.11.1955 – 5 StR 594/54

5_StR 594/54 „20030 nf

In Namen des Volkes:

In der Strafsache gegen

den Rechtsanwalt Gustav Pr (ED aus OD,

geboren am EEE 1906 in vo (Litauen) - Sachbezeichnung: TEE u.a. -

wegen Konkursverbrechens

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 1.November 1955 in der Sitzung vom 4.November 1955, an denen teilgenommen habens

Senatspräsident Dr.Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr’ in der Verhandlung, Oberstaatsarwalt EEE dei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekr etär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 3.August 1954 nebst den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht in Hildesheim zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

- DD - LM

Gründes

Die frühere Mitungeklagte FEB war überschuldet und hatte ihre Zahlungen eingestellt. Sie war Eigentümerin eines Grundstücks, das mit einem Verfügungsverbot zugunsten einer Gläubigerfirma RW und mit mehreren Hypotheken belastet war. Die Firma Ri führte gegen Frau TOD = inen Rechtsstreit, in dem sie etwa 2500 DM verlangte. In diesem Rechtsstreit vertrat der Angeklagte PEN": "GE Beide suchten nach einem Weg, um etwaigen Zwangsmaßnahmen der Firma REP zuvorzukommen. Auch wollten sie IE wegen seiner Gebührenforderungen sichern, ehe der frühere Anwalt der Frau rc, SEE, eine Zwangshypothek erwarb. Schließlich sollte Geld beschafft werden, teils um einige der dringendsten Schulden zu bezahlen, teils um der Frau TED zun Lebensunterhalt zu dienen. Ein (inzwischen verstorbener) Richter sagte ihnen, sie könnten den Vorrang des Verfügungsverbots ausräumen, wenn sie eine Zwangshypothek für eo DB eintragen ließen. PD hielt das für "rechtlich möglich". Im Einvernehmen mit Frau erwirkte er einen Zahlungsbefehl gegen sie wegen Gebührenforderungen und. angeblicher Ansprüche aus Darlehen im Gesamtbetrage von 5000 DM. In Wahrheit hatte er nur Geblihrenforderungen, aber noch keine Darlehensansprüche. Trotzdem unterließ Frau . SEEN os vereinbarungsgemäß, Widerspruch gegen den Zahlungsbefehl einzulegen. AED erwirkte einen . Vollstreckungsbefehl, auf Grund dessen sodann eine Zwangshypothek in Höhe von 5000 eingetragen wurde. Später gab PO er Frau TOD Derichen, so daß die Zwangs--

hypothek schließlich in voller Höhe ausgenutzt war. Die Firma RD gewann den Rechtsstreit gegen Frau FEIND und brachte das Grundstück zur Zwangsversteigerung. Die für GEB eingetragene Zwangshypothek und die ihr folgenden Rechte fielen aus. WB erhielt auf seine Forderungen nichts. Bu '

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zum Verbrcchen nach § 239 bs 1 Nr 1 und 2, Abs 2 KO und zum Vergehen nach § 241 KO in Tateinheit mit Verbrechen nach § 242 Aba 1 Nr 1 und Abs 2 KO zu vier Monaten Gefängnis verurteilt. Es hat die Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Die Verfahrensrügen

sind unbegründet.

1. Der Zeuge TED is: gemäß § 61 Nr 2 StPO als Ehemann der Nitangeklagten Ti unvereidigt geblieben. Die Revision wendet sich hiergegen mit der-

Begründung, er hätte ‘insoweit vereidigt werden müssen, elö er durch seine Aussage den Angeklagten PB belastet habe, weil er mit diesem nicht verwandt oder verschwägert sei. Die’ Rüge ist unbegründet. Die: beiden Angeklagten. haben dergestalt. zusammengewirkt, daß -eine Trennung der. Aussage’ in einen nur die Angeklagte :'

TORE und. einen nur den Angeklagten 2

betreffenden Teil nicht möglich war.

2. Die- Revision trägt vor, der Verteidiger Rechtsanwalt ED Habe angeregt, die Zeugenaussagen wegen ihrer “ Bedeutung zu protokgllieren; das habe .der Vorsitzende abgelehnt. Darin erblickt die Revision einen Verstoß gegen § 273 StPO. auch diese Rüge greift nicht durch. § 273 Aba 3 StPO stellt es in das pflichtmäßige Ermessen des Vorsitzenden, ob eine Aussage niederzuschreiben ist. Ein Recht darauf. haben die Beteiligten .in keinem Falle. Auch kann das Urteil nicht auf der Unterlassung beruhen. Anscheinend ist die. Revision der Auffassung, eine solche Niederschrift könne ihr als Grundlage für Angriffe gegen "die 'Beweiswürdigung dienen. Das ist jedoch nicht der Fall. Die der revisionsgerichtlichen Nachprüfung durch das Verfahrensrecht gezogenen Grenzen werden durch eine solche

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-4- nn Ve Niederschreibung nicht erweitert.

3. Die Ruvision erblickt einen Verstoß gegen § 338 Nr 1 StPO darin, daß der Vorsitzende sich während des Schlußvortrages des Rechtsanwalts EEE nit dem Berichterstatter unterhulten habe, so daß beide nicht hätten folgen können. Dazu haben der Vorsitzende und der Berichterstatter sich dienstlich wie folgt geäußerts

Der Berichterstatter:

"Es ist möglich, daß ich während der breit angelegten Plädoyers der Verteidiger mit dem Vorsitzenden einige Worte gewechselt habe. Es kann aber keine Rede davon sein, daß ich deshalb den Ausführungen der Verteidiger nicht gefolgt wäre."

Der Vorsitzende:

‚"Der vorstehenden Äußerung schließe ich mich vollinhaltlich an. Ich betone ausdrücklich, daß gar keine Rede davon sein kann, daß ich mich

mit dem Beisitzer unterhalten habe. Es kann sioh höchstens um kurze Bemerkungen zu den Ausführungen des Verteidigers gehandelt haben. Selbstverständlich kann keine Rede davon sein, daß ich deshalb den Ausführungen der Verteidigung nicht gefolgt wäre,"

Auch abgesehen von diesen Äußerungen ist die Rüge unbegründet. Wenn ein Verteidiger während seines Plädoyers bemerkt, daß der Vorsitzende und der Berichterstatter etwas zu besprechen haben (dazu kann gerade das Plädoyer immer einmal Anlaß geben), dann kann er solange mit seinem Vortrag innehalten. Es liegt also weitgehend an ihm selbst, die ungeteilte Aufmerksamkeit der Richter zu haben. Statt dessen weiterzusprechen und dann die angebliche Unaufmerksamkeit der Richter als "ordnungswidrige Besetzung des Gerichts" zu rügen, geht fehl.

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4. Soweit die Revision vorträgt, es fehle im Urteil an Angaben, worauf die tatsächlichen Feststellungen gestützt selen, und soweit sie die angeblichen Aussagen der Angeklagten und der Zeugen wiedergibt, ist ihr Vorbringen in der Revisionsinstanz unbeachtlich.

"1. Zu Unrecht meint die Revision, es sei nicht ausreichend festgestellt,. daß Frau TED ihre Zahlungen. eingestellt habe. zur Zahlungseinstellung gehört weder Zahlungsunfähigkeit noch Überschuldung, Vielmehr hat ein Schuldner seine Zahlungen dann eingestellt, wenn er dauernd aufgehört hat, seine Verpflichtungen in ihrer Allgemeinheit regelmäßig zu erfüllen. Das war nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils bei Frau TEE der Fail. Die Strafkammer schließt das in erster Linie aus einem gegen Frau EEE gerichteten ‚Offenbarungseiäsverfahren sowie daraus, daß sie nicht imstande war, einen "Aüslagenvorschuß von 5 DM an das Gericht zu zahlen. Der Grund hierfür kann nur ihr Unvermögen und nicht etwa ein Zweifel an ihrer Verpflichtung gewesen sein; denn der’ Angeklagte EEE nat diesen Vorschuß dann aus eigener Tasche für sie bezahlt. Frau U) bezog Arbeitslosenfürsorgeunterstützung in Höhe von wöchentlich 'etwa 15 DM, die nur zum notdürftigsten Lebensbedarf reichte.’ Sie hatte keine weiteren Barmittel, keine Aussichten, zu- Geld zu kommen, dagegen erhebliche Schulden, die sämtlich nicht bezahlt werden konntan. Unter. diesen Umständen kann von einer bloßen Zahlungsstockung keine Rede. sein.’ An der- Zahlungseinstellung ändert sich auch nichts dadurch, .daß Frau FEN gerade von FÜ Kredit erwartete; dieser Vorgang ' folgte der Zahlungseinstellung. erst nach.

2. Mit Recht hat ferner die Strafkammer in. dem vereinbarungsgemäß geführten Mahnverfahren und in der Eintragung der Zwangahypothek ein Verheimlichen des noch “ nicht valutierten Teils der Hypothek gesehen. Vergeblich

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wendet die Revision dagegen ein, nach § 1184 BGB hänge die Sicherun.shypothuk von dem Bestehen der persönlichen Forderung ab. Das ist zwar richtig; aber durch das Vorgehen der .nguklugten wurde der Anschein hervorgerufen, als liege der Zwangshypothek eine Forderung in voller Höhe von 5000 DM zugrunde. Der Unterschied zwischen

der scheinbaren Belastung von 5000 DM und der wirklichen - weit geringeren -— Belastung war ein Vermögensstück der Frau TOD; nämlich eine Figentümergrundschuld. Sie wurde verheimlicht.

Es könnte allerdings gefragt werden, ob diese Eigentümergrundschuld einen wirtschaftlichen Wert hatte. Sie ist bei der späteren Zwangsversteigerung voll ausgefallen. Hätten die vorangehenden Belastungen den Verkehrswert des Grundstücks schon zur Tatzeit voll ausgefüllt, so hätte der Eigentümergrundschuld der wirtschaftliche Wert gefehlt. Dann wäre sie kein "Vermögensstück" im Sinne des § 239 Abs 1 Nr 1 KO gewesen. Aber nach den bisherigen Feststellungen des Urteils hat es den Anschein, daß diese Eigentümergrundschuld zur Tatzeit nicht wertlos war. Denn es konnte nach ihnen damals wohl noch mit der Möglichkeit gerechnet werden, daß die Firma Rp ihren Rechtsstreit gegen Frau nicht gewinnen würde. Alsdann hätte das Verfügungsverbot gelöscht werden müssen. Abgesehen davon, daß es dann möglicherweise überhaupt nicht zur Zwangsversteigerung gekommen wäre,. hätte jedenfalls der Erlös von 12700 DM zur vollen Befriedigung des valutierten Teils der Zwangehypothek und zur teilweisen Berücksichtigung der Eigentümergrundschuld geführt. Bei der neuen Entscheidung wird es sich empfehlen, den Verkehrswert des Grundstücks zur Tatzeit eindeutig festzustellen.

Die Absicht der Gläubigerbenachteiligung ist rechtsfehlerfrei festgestellt. Es kam Frau TEEN zwar nur

darauf an, den Gläubigern RED una si zuvor zu-

kommen. Daß aber auch für sämtliche Gläubiger die Zugriffsmöglichkeiten verschlechtert wurden, war die notwendige

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Folge, auf die sich der unbedingte Vorsatz beider Angeklagten bezog. ‘Die Absicht der Angeklagten ging auch nicht etwa dahin, einen oder einige Gläubiger zu begünstigen,

was nur nach § 241 KO, nicht nach § 239 KO strafbar wäre, Denn der künftige Gläubiger fällt nicht unter § 241 KO.

Es entstand nach der Absicht der Angeklagten ein Zwischenzeitraum, während dessen kein Gläubiger auf den verheimlichten Vermögensbestandteil zugreifen konnte.

Frau FÜ ©a5 die Höhe der Forderungen HIEEEEEEED auf Gebührenvorschuß nicht gekannt haben; auch PEEEEED

selbst mag diese seine Forderung irrtümlich für höher gehalten haben, als sie wirklich war. Beide wußten aber, daß er noch keine Darlehensforderung gegen Frau TEE GEM hatte, und daß jedenfalls insoweit die Zwangshypothek nicht valutiert war. Auch in dieser Hinsicht haben daher beide vorsätzlich gehandelt..

Die Revision vermißt Feststellungen darüber, nit

welchem Mittel DEE Frau TEE ängestiftet habe.

Auch diese Ausführungen gehen fehl. Der ganze Plan stammte von DEE; er hat der frau TEE Aie Vorteile

vor Augen geführt, die dieses Verfahren für sie haben werde.

‚Hiernach ist, die Annahme der Anstiftung zum Verheimlichen von Vermögensstücken gemäß § 259 Abs INT IKO frei von Rechtgfehlern.

3. Bedenklich ist dagegen, daß die Strafkammer den Angeklagten FÜ auch der Anstiftung zum. Beiseiteschaffen von Vermögerisstücken schuldig findet. Dieses Beiseilteschaffen sieht’ sie einmal: darin, daB PB Aie zwangshypothek nach und nach valutierte und aie damit aus einer Eigentümergrundschuld zu einer Fremäbelastung machte, ohne daß ein.entsprechender sofort greifbarer Gegenwert erzielt worden sei; zum anderen im Verbrauch der Gelder

durch Frau FÜR

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a) Das erste ist unrichtig. Die dem Angeklagten PD Hier vorgeworfone Handlung bestand gerade darin, daß er Bargeld an Frau TEE zahlte. In eben diesem Umfang wurde die Zwangshypothek aus einer Figentümergrundschuld zu einer Fremdbelastung. Die beiden Vorgänge entsprachen einander völlig. Es kann keine Rede davon sein, daß es hier an dem entsprechenden Gegenwert fehle.

b) Ein Beiseiteschaffen könnte also höchstens in der Verwendung des Geldes durch Frau FÜ 1iegen. Aber insoweit reichen die bisherigen Feststellungen der Strafkammer nicht aus. Die Urteilsgründe führen hierzu aus:

"Es ist dem Schuldner keinesfalls gestattet, durch die Veräußerung eines Vermögensstücks und den Abschluß eines entsprechenden Abkommens zu erreichen, daß sein Lebensunterhalt über die Befriedigung dringenäster Ansprüche hinaus

- zeitlich und dem Umfange nach - gesichert wird. Hier sind diese Grenzen schon deshalb überschritten, weil nach dem Plan der Angeklagten wegen und trotz ihrer Bedrängnis der Lebensunterhalt der Frau TEE auf geraume zeit sichergestellt wurde. Überdies flossen ihr aber auch der Höhe nach nicht unbeträchtliche Mittel zu. Es mag hart klingen, wenn man die Angeklagte auf ihre geringfügige Arbeitslosenfürsorgeunterstützung verweist. Von diesen Sätzen müssen aber zahlreiche Menschen leben, und sie existieren auch davon, wenn auch auf primitive Weise. Durch die Barzuwendungen PÜEEEEEEEB wurde die Angeklagte erheblich über diesen primitiven Lebensstand hinausgehoben. In dem Verbrauch zumindest eines Teils dieser Beträge liegt daher ein Beiseiteschaffen."

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Diese „usführungen unterscheiden nicht hinreichend genau zwischen dem ärlangen und dem Verbrauch des Geldes. Daß der Frau TÜR "Nittel zuflossen", ist kein Beiseiteschaffen. SoweJt die - zeitlich und dem Umfange nach -— übermäßige Sicherung nur darin gesehen wird, daß Frau TEE C1dveträgc in die Hand bekam, kann den Angeklagten kein Vorwurf gemacht werden. Sie hat das Vermögensstück, für das sie dieses Geld erhielt, nämlich die Eigentümergrundschuld, nicht "beiseitegeschafft". Durch diesen Vorgang wurden die Zugriffsmöglichkelten für die Gläubiger nicht verschlechtert; das bare Geld lag nier dem Zugriff 'ebenso offen wie die (verheimlichte) sigentümergrundschuld.

Allerdings könnte ein übermäßiger Verbrauch für persönliche Bedürfnisse .den Vorwurf des Beiseiteschaffens begründen. Aber 'die-Strafkammer stellt nicht fest, wieviel Freu TEE fü: sich persönlich verbraucht hat. Sie hat von diesen'Boträgen .auch. die. Mdringendsten Schulden" bezahlt, und zwar, wie das angefochtene Urteil anerkennt, "im Rahmen oränungsmäßiger Wirtschaftsführung". Es ist nicht hinreichend greifbar festgestellt, wie hoch der ‚sonstige Verbrauch gewesen ist. Es kann auch nicht ohne weiteres gesagt ‘werden, 'daß:jeder Pfennig, den Frau I] GE über die Arbeitslosenfürsorgeunterstützung hinaus für sich persönlich ausgab;- schon nach § 239 Abs 1 Nr 1 KO strafbar beilseitegeschafft wurde. Sie hat in den ersten fünf Monaten des. Jahres 1951 insgesamt 1070 DM von PEN erhalten. Nach. den Urteilsfeststellungen hat sie aber von April 1951. bis Mail. 1952 keine Unterstützung bezogen und von Mai:1951 bis Juni .1952 auch von PB keine weiteren Beträge bekommen..-Das Urteil läßt hiernach die Möglichkeit offen, daß.sie in dieser Zeit von den 1070 DM gelebt hat. Das würde: nicht über .eine sehr bescheidene Lebensführung hinausgehen und den Tatbestand des Beiseiteschaffens nicht erfüllen. Zum mindesten würde es insowelt eingehenderer Ausführungen über die Benachteiligungsabsicht

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bedürfen. Schließlich ergibt das Urteil in dieser Hinsicht

nicht, inwiefern PM Frau EEE zun Beiseiteschaffen angestiftet haben soll. Es ist nicht festgestellt, daß er sie veranlaßt hätte, das Geld, das er ihr gab, im Übermaß zu verbrauchen.

Schon diese Gründe führen dazu, das angefochtene Urteil im ganzen aufzuheben, weil zwischen allen Handlungen, die der Verurteilung zugrunde liegen, Tateinheit angenommen worden ist. u

4. Keine rechtlichen Bedenken bestehen dagegen gegen die Annahme der Anstiftung zur Anerkennung erädichteter Schulden (§ 239 Abs 1 Nr 2 KO). Diese Straftat erblickt das Landgericht mit Recht darin, daß Frau VENEN verabredungsgemäß den Zahlungs- und Vollstreckungsbefehl widerspruchslos gegen sich hat ergehen lassen, Benachtei- . ligungsabsicht und Vorsatz sind hier ebenso einwandfrei festgestellt wie die Anstiftung durch FÜR.

5. Das angefochtene Urteil erblickt eine Gläubigerbegünstigung nicht darin, daß PM für. seine schon . bestehenden Forderungen auf Gebührenvorschuß eine hypothekarische Sicherung erhielt, sondern nur darin, daß die noch gar nicht entstandenen Forderungen durch die Zwangshypothek gesichert wurden. Insoweit war PÜEEEB aber nicht Gläubiger der Frau FEED; deshalb entstand die Sicherungshypothek in dieser Höhe nicht als solche, sondern als Eigentümergrundschuld; dadurch wurde PB nicht begünstigt. Soweit er Gläubiger war, nämlich in Höhe seiner schon bestehenden Vorschußforderung, geht die Strafkammer davon aus, daß er sich bel der schlechten wirtschaftlichen Lage der Frau FEED "weitgehend sichern konnte". Die Eintragung der Zwangshypothek von 5000 DM kann aber nicht als eine zu hohe ("inkongruente") Deckung für die bestehende Forderung von 1440 DM angesehen werden. Eine wirklich bestehende Forderung ist um nichts

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besser gesichert, wenn die für sie bestellte Sicherungshypothek über ihren Betrag hinausgeht. Dadurch ist der Glaubiger als solcher nicht begünstigt.

6. Mit Recht erblickt die Strafkammer eine Schuldnerbegünstigung im Sinne des § 242 Abs 1 Nr 1 KO darin, daß PÜEEED aurch das Erwirken der Zwangshypothek und durch die Verschleierung des eigenen Anteils der Frau FEED an dieser Belastung dieses ihr Vermögensstück verheimlicht hat..Bs bestehen auch keine Bedenken dagegen, daß Tateinheit zwischen dieser Schuldnerbegünstigung und der Anstiftung zu dem Verbrechen der Frau FÜ nach § 239 "Abs 1 Nr 1 und 2 KO angenommen worden ist. Denn eine solche Anstiftung kann begangen werden, auch ohne daß der Anstiftende selbst Vermögensstücke verheimlicht; andererseits kann er letzteres im Interesse des Schuldners tun, ohne mit diesem zusammenzuwirken.eder ihn anzustiften,

"sie auch seinerseits. zu. verheimlichen. Es handelt. sich. also nicht um Gesetzeseinheit. u

Unrichtig ist dagegen: die’ Annahme, . .daß 2 SEE serbst Vermögensstücke der Frau FORD dei sei te geschatft habe und damit auch insqweit Täter nach § 242 Abs 1Nr1 KO geworden sei. Das Beiseiteschaffen konnte, wenn es überhaupt vorlag, nach dem oben (II 3 b) Ausgeführten nur in dem Verbrauch. des Geldes dur.ch Frau U] Liegen. Insoweit kommt PÜRMEEEN nicht ale. Täter in Betracht. u

7. Die Revision will aus der Peststellung, daß. Pudimat es auf Grund der unrichtigen Auskunft_eines Richters für "rechtlich möglich": hielt; den Vorrang. des für die Firma’ RB eingetragenen Verfügungsverbots durch eine Zwangshypothek zu beseitigen, zu. seinen Gunsten herleiten, daß ihm die Rechtswidrigkeit seines. Tuns nicht bewußt gewesen sei. Die Strafkammer stellt dies jedoch ausdrücklich fest. Die Auskunft des’ Richters hatte. sich ‚nicht auf eine Zwangshypothek-bezogen, die durch. einen ‚erst künstlich zu schaffenden-Vollstreckungstitel .

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begründet werden sollte. Die von dem Richter irrtümlich angenommene "rechtliche Möglichkeit" besagte nicht, daß ein solches Vorgehen auf jedem Wege, auch auf dem der Täuschung, rechtlich erlaubt sei. Es liegt also kein innerer Widerspruch darin, wenn die Strafkammer von TOD feststellt, es sei ihm klar gewesen, daß er das nicht durfte.

8. Die Revision hat die Zurückverweisung an ein anderes Landgericht beantragt. Obwohl die Vorwürfe, mit denen dieser Antrag begründet worden ist, durchweg als haltilos erscheinen, hat der Senat ihm entsprochen. Es wäre eine unnötige Härte für den Angeklagten, unter den besonderen Umständen dieses Falles ein zweites Mal gerade vor dem Gericht stehen zu müssen, in dessen Bezirk er als Rechtsanwalt tätig gewesen ist.

Dr.Rotberg Sarstedt ‚Dr.Koffka Schmitt Börker