BGH Entscheidung vom 10.11.1953 – 5 StR 445/53

De.

für das Nachschlagewerk! IR für die Amtliche Sammlung!

1. Geset2:

Rechtssatz:;

2. Gesetz: Rechtssatzt 3, Gesetz: Rechtssatz: 4. Gesetz; Rechtssatz; Aktenzeichen;

StPO | 338 Nr 6 GVG 169

Die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens sind verletzt, wenn das Gericht im Laufe der Hauptverhandlung Zeugen ohne eine zwingende Notwendigkeit, wie sie unter Umständen bei der bloßen Einnahme eines richterlichen Augenscheins vorliegen kann (vgl RGSt 47, 322; 52, 137), in einem so kleinen Raum vernimnt, daß kein Unbeteiligter die Möglichkeit des Zutritts hat.

StGB §§ 267, 348 Abs 2

Zum Begriff der zusammengesetzten Urkunde (hier: ärztlicher Befundbericht mit beigefügter Blutprobe mit Aufschrift).

StGB §§ 48, 50 Abs 2, 346

Die Begünstigung im Amt ist ein eigentliches Amtsverbrechen; Anstifter, die keine Strafverfolgungsbeamten sind, sind daher nach § 346 StGB und nicht gemäß § 50 Abs 2 StGB nach § 257 StGB zu bestrafen.

Wer eine strafbare Handlung begangen hat und einen Beamten, der ihn strafrechtlich verfolgen müßte, bestimmt, dies zu unterlassen, entgeht der Strafe wegen Anstiftung zum Verbrechen nach § 346 StGB nicht deshalb, weil sein Verhalten seiner eigenen Begünstigung dient.

StGB §§ 277, 278, 279

Der schriftliche Bericht eines gerichtsärztlichen Instituts über das Ergebnis einer Blutalkoholuntersuchung aus Anlaß eines Verkehrsunfalls ist ein ärztliches Gesundheitszeugnis im Sinne der §§ 277 vis 279 StGB.

5 StR 445/53

Urteil des BGH vom 10.November 1953 LG Verden/Aller

5 StR 445/55

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) 2.) 3.)

4.)

wegen Begünstigung im Amt u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10.November 1953, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. (EEE als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt un als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär EB als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkanntı

Das Urteil des Landgerichts in Verden/Aller vom 11.April 1953 wird,

1.) auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft

und des Angeklagten NED, soweit dieser wegen aktiver Bestechung in Tateinheit mit Anstiftung zum Gebrauchmachen von einem

- 2.

unrichtigen Gesundheitszeugnis verurteilt und eine Gesamtstrafe gebildet worden ist,

2.) auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft

und der Angeklagten I. Dr. ZEREEEEED und Maria Re, soweit es diese Angeklag-

ten und den früheren Mitangeklagten Dee» betrifft,

mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird in diesem Umfange an das Landgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revisionen - zurückverwie-

sen.

Von Rechts wegen

Gründe;z

Das Landgericht hat

den Angeklagten NP wesen fahrlässiger Körperverletzung in Tateinheit mit Übertretung der Straßenverkehrs- und Straßenverkehrszulassungsordnung sowie wegen aktiver Bestechung in Tateinheit mit Anstiftung zum Gebrauchmachen von einem unrichtigen Gesundheitszeugnis zu einer Gesamtgefängnisstrafe von 7 Monaten,

den Angeklagten Im wegen Begünstigung im Amt in Tateinheit mit Urkundenverfälschung im Amt und Gebrauchmachen von einem unrichtigen Gesundheitszeugnis zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr,

den Angeklagten Dr.Rf wegen Anstiftung zur Begünstigung im Amt und zum Gebrauchmachen von einem unrichtigen Gesundheitszeugnis in Tateinheit mit aktiver Bestechung zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und drei Monaten

und die Angeklagte Maria Rp wegen der gleichen Tat zu einer Gefä:gnisstrafe von sechs Monaten

verurteilt,

Mit Ausnahme der Verurteilung des Angeklagten NED wegen fahrlässiger Körperverletzung in Tateinheit mit Übertretung der Straßanverkehrs- und Straßenverkehrszulasgungsordnung wird das Urteil seinem ganzen übrigen Inhalt nach von der Staatsanwaltschaft und den Angeklagten angefochten.

I.

Am 17.Oktober 1952 gegen 17/2 Uhr brachte der Angeklagte NW der Alkohol getrunken hatte, mit seinem Personenkraftwagen eine Radfahrerin zu Fall, so daß sie sich verletzte und ins Krankenhaus gebracht wurde, Der Angeklagte IB nahm als Polizeibeanter die Personalien NOEEDs auf und ließ ihm im Krankenhaus in Diepholz durch den Oberarzt Dr.Gebhardt eine Blutprobe abnehmen. Auf die

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Venüle, die das entnommene Blut enthielt, war ein Stück Papier geklebt. Auf dieses schrieb der Arzt in Druckbuchstaben den Namen "NW. Dann steckte er die Venüle in ihre Metallhülse, wickelte diese in seinen auf einem Vordruck gefertigten Befundbericht, schob beides in ein Holzkästchen, steckte dieses in einen mit der vorgedruckten Anschrift des Instituts für gerichtliche Medizin in Göttin. gen versehenen Briefumschlag und übergab diesen dem Angeklagten Li:

Der Angeklagte Ns verkehrte freundschaftlich mit dem Angeklagten Dr PD dem Leiter des Staatlichen Gesundheitsamts in Diepholz, und mit dessen Ehefrau, der Angeklagten Maria RER Diese rief er sogleich fernmünd-

lich in das Krankenhaus. Sie nahm Nipun: mp mit

in ihre Wohnung im Gebäude des Gesundheitsamtes. Dort war auch der Angeklagte Dr. Fi. Der Angeklagte In lehnte das Ansinnen der Eheleute PD, sich selbst eine Blutprobe entnehmen zu lassen, die an die Stelle der Nschen Blutprobe treten sollte, anfangs ab, gab aber auf das gemeinsame Zureden der Eheleute RE schließlich nach. Der Angeklagte Dr.EEW füllte eine neue Venüle mit Blut von ICE, der vorher zwei Schnäpse getrunken hatte, damit kein Verdacht durch einen völlig negativen Ausfall der Blutalkoholuntersuchung entstehen sollte. Auf die Venüle wurde ein Zettel geklebt, auf den der Angeklagte

Dr. REED den Namen "NEW" schreiben lassen wollte. Dies unterblieb aber aus ungeklärten Gründen. Die Venüle mit der Blutprobe des Angeklagten IP wurde an Stelle der Venüle mit dem Blut Nils in die Verpackung getan, in

der der schriftliche Befundbericht des Oberarztes Dr.Gebhardt blieb. Auf die Frage des Angeklagten IWW nach der anderen Venüle mit der Blutprobe NWWWs5 erklärte der Angeklagte Dr. PB, sie sei entzwei gegangen. Das war nicht wahr. Dr ED ließ sie vielmehr in einem Schreibtisch des Gesundheitsamts verwahren. Inzwischen hatte die Angeklagte

Freu RED sich vom Angeklagten NEE, der sich während

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aller dieser Vorgänge in einem anderen Raum aufhielt,

20 DM für den Angeklagten IM mit der Begründung geben lassen, dieser habe sich eine Blutprobe entnehmen lassen. Sie gab das Geld ihrem Ehemann, und dieser steckte es dem Angeklagten I, der es nicht annehmen wollte, mit Gewalt in die Tasche. "I will den Schein nicht behalten haben. Der Verbleib des Geldscheins ist nicht geklärt worden",

Der Angeklagte IB vernahm dann den Angeklagten NEED auf der Polizeiwache über den Unfall und gab das Päckchen mit der Venüle in den Geschäftsgang,

Die Untersuchung im Institut für gerichtliche Medizin in Göttingen am 20.0ktober 1952 ergab einen Alkoholgehalt von nur 0,20 8 %0o. Nachdem dieser Befund am 21.Oktober 1952 der Polizei fernmündlich mitgeteilt worden war, fertigte und unterschrieb der Angeklagte Iggp den polizeilichen Abschlußbericht vom 21.Oktober 1952. Dieser wurde am 23.0ktober 1952 an die Staatsanwaltschaft weitergegeben. Dort fiel der geringe Blutalkoholgehalt auf. Dem Verdacht wurde sofort durch Vernehmungen nachgegangen. Der noch am Abend des 23.10.1952 durch den Oberstaatsanwalt vernommene Angeklagte I verschwieg die Vertauschung der Venüle und verständigte die Eheleute Ab. Frau RE warf die bis dahin verwahrte Venüle mit der Blutprobe Ne weg.

II.

Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil nicht an, soweit der Angeklagte NM wegen fahrlässiger Körperverletzung in Tateinheit mit Übertretung der Straßenverkehrsund der Straßenverkehrszulassungsordnung bestraft worden ist. Im übrigen ist die Verurteilung der Angeklagten auf die Revision der Staatsanwaltschaft, die die Verletzung sachlichen Strafrechts rügt, im vollen Umfange nachzuprüfen. Dies hat nach § 301 StPO auch zugunsten der Angeklagten zu geschehen.

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Dabei ergeben sich rechtliche Fehler.

1.) Die Strafkammer nimmt an, der Angeklagte Lem habe eine ihm amtlich anvertraute Urkunde verfälscht (§ 348 _ Abs 2 StGB). Sie sieht diese Urkunde in der Gesamtheit der für das Gerichtsmedizinische Institut in Göttingen bestimnten, in einem Briefumschlag zusammengefaßten Unterlagen, also dem Befundbericht des Oberarztes Dr.Gebhardt in Verbindung mit der durch die Aufschrift "NEW" gekennzeichneten Venüle und der darin enthaltenen Blutprobe. Das Landgericht meint, diese Urkunde habe der Angeklagte Im verfälscht; denn er habe "statt der zur Urkunde im erörterten-Sinn gehörigen gefüllten Venüle eine Venüle mit andersartig beschaffenem Inhalt eingeschoben, also der Urkunde einen anderen, falschen Inhalt gegeben"; während der schriftliche Befundbericht noch gestimmt habe, habe "der zu dbestimmende Teil der Urkunde, nämlich das Blut, nicht mehr der Bezeichnung "NP entsprochen".

Diese Auffassung, für die auch der Oberbundesanwalt eingetreten ist, kann der Senat nicht teilen.

a) Der auf einem Vordruck gefertigte Befundbericht des Oberarztes Dr.Gebhardt war eine Urkunde. Das vr nicht näher ‚begründet. zu werden.

Der Zettel mit der, Aufschrift. . der auf der Venüle befestigt war, brachte zum Ausdruck, daß das in dem Gefäß enthaltene Blut von NEED stammte. Er konnte aber nur dann eine Urkunde sein, wenn er einen bestimmten Aussteller erkennen ließ. Es genügte, wenn dieser sioh für die Beteiligten oder Eingeweihten unter Berücksichtigung der Verhältnisse oder etwaiger Vereinbarungen Aus der Erklärung selbst ergab und nicht erst durch weitere "Beweise zu ermitteln war. Dies ist im wesentlichen Tatfrage. Die Feststellung des Landgerichts; daß die Namensaufschrift "nur von dem Arzt, der die Blutprobe entnahm, oder einem nit dem Ermittlungsverfahren dienstlich befaßten Polizeibeamten stammen konnte", reicht nicht aus; denn-danach er-

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gab sich aus der Erklärung selbst gerade kein bestimmter Aussteller.

b) Das Landgericht mißt dem Zettel denn auch nicht schon allein wegen seiner Befestigung auf der Venüle urkundliche Eigenschaft zu, sondern legt in diesem Zusammenhange Wert auf den der Venüle "beigefügten und zu ihr genommenen Vordruck", Seiner Auffassung, durch das Zusammenlegen des Befundberichts mit der durch Namensaufschrift gekennzeichneten Venüle und durch die alles dies unschließende Verpackung sei eine einheitliche, aus den mehreren Teilen bestehende Urkunde entstanden, kann jedoch nicht gefolgt werden.

Mehrere Teile werden in der Regel nur dann eine einheitliche Urkunde bilden können, wenn sie nicht nur lose zueinander gelegt, sondern mit einiger Festigkeit unter sich verbunden sind. Dies wird auch bei den - hier schon aus anderen Gründen nicht in Betracht kommenden - sogenannten Gesamturkunden verlangt. Genügt ausnahmsweise eine lose äußere Vereinigung, um eine zusammengesetzte Urkunde entstehen zu lassen (vgl RGSt 60, 17 /227), so müssen die Teile ersichtlich zu dem Zweoke zusammengefügt worden sein, Zusammen eine Erklärung darzustellen. An einem solchen erkennbaren Errichtungswillen fehlt es hier. Wird ein ärztlicher Bericht über die Entnahme einer Blutprobe mit dieser zusammen verpackt, um einem Institut zugeschickt zu werden, so hat dies regelmäßig nur die Bedeutung, daß der zu untersuchende Gegenstand dem Bericht aus Gründen der Zweckmäßigkeit sogleich beigefügt und nicht gesondert Üübersandt wird. Aus den Feststellungen des Landgerichts ergibt sich für den vorliegenden Fall nichts anderes.

Es fehlt daher an einer zusammengesetzten Urkunde, die durch die Auswechselung eines Teils hätte verfälscht werden können.

c) Auch der Befundbericht des Oberarztes Dr.Gebhardt wurde nicht etwa dadurch verfälscht, daß die ihm beigegebe-

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ne Blutprobe durch eine andere ersetzt wurde. Es ist "nicht Verfälschung einer Urkunde, wenn jsmand einen außerhalb der Urkunde liegenden Gegenstand ändert, auf den sich die Urkunde bezieht. 2.B. ein Mineraloge erstattet ein Gutachten über den Inhalt von Erzen, die er in einem Beutel beilegt; ein Dritter füllt den Beutel mit anderen Erzen" (Frank StGB § 267 V la).

Die Verurteilung des Angeklagten LED wesen Urkundenverfälschung im Amt nach § 348 Abs 2 StGB läßt sich daher nicht halten.

2.) Die Revision der Staatsanwaltschaft vertritt die Auffassung, der Angeklagte ICE habe sich - außer der vom Landgericht angenommenen Urkundenverfälschung im Amt - auch der Urkundenbeseitigung im Amt nach § 348 Abs 2 StGB schuldig gemacht. Sie meint, die Angeklagten Dr. Re und Maria RB scien als Anstifter zu bestrafen; da jedoch in ihrer Person die Voraussetzungen des § 348 Abs 2 StGB nicht erfüllt seien, seien nach § 50 Abs 2 StGB auf sie nur die §§ 267, 135 Abs 1, 48 StGB anzuwenden.

a) Eine Urkundenbeseitigung kommt jedoch nicht in Betracht, weil die mit der Venüle beiseite geschaffte Aufschrift "NW' nach den bisherigen. Feststellungen keinen bestimmten Aussteller erkennen ließ, also keine Urkunde war.

b) Der Angeklagte IB kann sich indessen im Zusammenwirken mit den Angeklagten Dr REED und Maria REED eines Vergehens nach § 133 Abs 1 StGB schuldig gemacht haben.

Ihm als Beamten war die Venüle mit der Blutprobe NOW: amtlich übergeben worden. Er war nicht berechtigt, sie aus dem dienstlichen Verkehr zu ziehen, und kann sie vorsätzlich beiseite geschafft haben. Daß er selbst der Gewahrsamsinhaber war, ist dabei ohne Bedeutung. Sein Einverständnis beseitigt auch nicht die Strafbarkeit der Teilnehmer. Dies hat das Landgericht, wie die Revision mit

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Recht rügt, verkannt. Die von ihm angeführte Entscheidung Rest 56, 118 betrifft den anderserti.gen Fall, daß ein verfüguresberechtigter Beamter durch Täuschung veranlaßt wird, den Gegenstand herauszugeben.

Das Landgericht wird den Sachverhalt unter diesen Gesichtspunkten neu zu beurteilen und dabei zu prüfen haben, ob auch der Angeklagte NM vei einem Beiseiteschaffen der Blutprobe in strafbarer Weise mitgewirkt hat.

3.) Mit Recht wendet die Revision der Staatsanwaltschaft sich gegen die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte NEM könne nicht wegen Anstiftung des Angeklagten ICE zur Begünstigung im Amt (§ 346 StGB) bestraft werden. Straflose Selbstbegünstigung liegt bei NEE nicht, wie das Landgericht annimmt, deshalb vor, "weil er das Objekt war, also zu einer Tat bestimmt hat, die ihn der Strafverfolgung wegen des Fahrens unter Alkohol entziehen sollte".

Gewiß ist der Beamte nickt nach § 346 StGB strafbar, wenn er cine strafbare Handlung nicht verfolgt, an der er selbst beteiligt ist. Dann kommt ihm der Gesichtspunkt der straflosen Selbstbegünstigung zugute. Nur dies besagt die vom Landgericht angeführte Entscheidung RG JW 1925, 258.

Die Strafkammer verkennt dies nicht, ist aber "der Auffassung, daß die Grundsätze, die dazu geführt haben, die Selbstbegünstigung im Sinne des § 257 StGB für nicht strafbar zu erklären, selbst dann für § 346 StGB gelten, wenn es sich um Anstiftung und um die Verfolgung der Straftat einer anderen Person als des begünstigenden Beamten handelt".

Dieser Ansicht kann nicht zugestimmt werden.

Dem Beamten, der durch sein Einschreiten auch seine eigene Strafverfolgung herbeiführen müßte, wird der Widerstreit zwischen Amtspflicht und Selbsterhaltungstrieb zusute gehalten. An dieser besonderen Lage fehlt es bei dem, der cine strafbare Handlung begangen hat und nun einen Be-

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amten, der ihn verfolgen müßte, bewegt, dies zu unterlassen. Sein Verhalten, das den Tatbestand der Anstiftung zu einem Verbrechen nach § 346 StGB erfüllt, wird nicht deshalb straflos, weil es seiner eigenen Begünstigung dient,

Wie das Reichsgericht stets angenommen hat, kann der Täter eines Verbrechens oder Vergehens andere in strafbarer Weise anstiften, ihn zu begünstigen (vgl RGSt 50, 364; 60, 346; 63, 373 /3757). Die Selbstbegünstigung fällt zwar nicht unter § 257 StGB, weil dieser die Begünstigung eines anderen voraussetzt. Sie ist aus diesem Grunde nicht als Begünstigung strafbar. "Wie für jede ardere Willensbetätigung gilt aber auch für sie der Satz, daß die Handlungsfreiheit der Person im Strafgesetz ihre Grenze findet, daß sie also strafbar wird, sobald sie sich mittels Verwirklichung eines Straftatbestands geltend macht" (RGSt 63, 233 /2357). Die Strafbarkeit einer Handlung entfällt nicht deshalb, weil der Täter sie begangen hat, um die Entdeckung einer früheren Straftat zu verhindern (R6St 74, 44 /4T/). Die Rechtsordnung muß vielmehr "verlangen, daß man - wenigstens in der Regel - eher die Sühne für begangenes eigenes Unrecht auf sich nimmt als ,.. neues Unrecht von einem anderen ... begehen läßt (RGSt 72, 20 /237).

Diesen Erwägungen ist mit dem Oberbundesanwalt auch dann beizutreten, wenn es sich, wie hier, um eine Anstiftung zum Verbrechen nach § 346 StGB handelt und der Anstifter auf diese Weise der Strafverfolgung wegen einer früheren Tat entgehen will.

4.) Einen weiteren rechtlichen Fehler enthält das Urteil zu Ungunsten der Angeklagten IP, Dr TE und Maria RB, soweit Langwost wegen vollendeter Begünstigung im Amt nach § 346 StGB und die Eheleute FEB wegen Anstiftung dazu verurteilt worden sind.

a) Mit Recht hat das Landgericht allerdings die Begünstigung im Amt als ein eigentliches Amtsverbrechen angesehen und der Verurteilung der Eheleute RB daher

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nicht gemäß 8 50 Abs 2 StGB nrr den § 257 StGB zugrundegelegt, denn der Tatbestand des § 316 St3T unterscheidet sich von dem des § 257 StGB nicht etwa nur durch die besonderen persönlichen Eigenscnafsen des Täters. Diese sind nicht nur ein Strafschärfungsgrund gegenüber § 257 StGB. Der § 346 StGB stellt vielmehr einen anderen selbständigen Tatbestanä auf. Der § 257 StGB setzt ein Verbrechen oder Vergehen als Vortat voraus und bedroht den wissentlich geleisteten Beistand auch dann mit Strafe, wenn er die Vorteilssicherung bezweckt; § 346 StGB dagegen betrifft einen zur Strafverfolgung oder -vollstreckung berufenen Beanten, der im Widerspruch zu seiner Amtspflicht den Täter der gesetzlichen Strafe oder Maßregel entzieht, auch wenn diese nur die Folge einer Übertretung ist.

b) Kein Bedenken ergibt sich auch daraus, daß Nm der Strafverfolgung auf Grund des von ihm verschuldeten Verkehrsunfalis nicht schlechthin, sondern nur insoweit entzogen werden sollte, als sein Alkoho!genuß den Tatbestand des § 2 StVZO begründen und eine höhere Strafe wegen der fahrlässigen Körperverletzung in Tateinheit mit Übertretung der Straßenverkehrsordnung zur Folge haben konnte. Es genügt, daß der Beamte erhebliche Tatsachen, die dem Beschuldigten nachteilig sein können, unterdrückt, wenn dieses Verhalten geeignet ist, zu einer geringeren Strafe zu führen, als sie dem Gesetz entsprechen würde. Dies war in der früheren Fassung des § 346 Abs 1 StGB ausdrücklich erwähnt. Die Neufassung durch das Gesetz vom 24.11.1933 (kGBl T 995) hat an diesem Sinn nichts geändert.

c) Die Annahme eines vollendeten Verbrechens nach § 346 StGB wird jedoch von den Feststellungen nicht getragen.

Das Landgericht geht zwar richtig davon aus, daß ein Täter schon dann der gesetzlicher Strafe im Sinne des § 346 StGB entzogen wird, wenn der staatliche Strafanspruch wenigstens für geraume Zeit unverwirklicht bleibt. mag er auch nicht endgültig vereitelt werden (RGSt 72,251/2547; 73,294 /2987: 14:278/2817). Die tatsächiichen Feststellungen er-

möglichen aber nicht die Nachprüfung, ob dieser Grundsatz rechtlich zutr.!fend angewendet worden ist.

Die polizeilichen Vorgänge wurden der Staatsanwaltschaft unverzüglich vorgelegt, sobald das Ergebnis der Blutalkoholbestimmung bekannt geworden war. Die Staatsanwaltschaft schöpfte schon am Tage des Eingangs, dem 23.Oktober 1952, Verdacht und vernahm den Angeklagten Le DB, isr allerdings jede Unregelmäßigkeit leugnete. Der Angeklagte Lr REM wurde am 26.Oktober 1952 vom Oberstaatsanwalt vorläufig festgenommen und verantwortlich vernommen und am 27.Oktober 1952 nach einer richterlichen Vernehmung wieder auf freien Fuß gesetzt (UA S 40,41). Über den weiteren Gang der Ermittlungen enthält das Urteil keine Feststellungen. Aus ihm geht daher nicht hervor, wann die Vertauschung der Blutproben aufgedeckt wurde, so daß kein Hindernis mehr bestand, den Angeklagten NEW unter den richtigen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten zu verfolgen, In dieser Richtung läßt sich dem Urteil nur noch entnehmen, daß die ilauptverhandlung gegen NEED sowohl wegen der fahrlässigen Körperverletzung in Tateinheit mit Übertretung der Straßenverkehrs- und der Straßenverkehrszulassungsoränung als auch wegen der übrigen strafbaren Handlungen vom 9. bis 11.April 1953 stattgefunden und mit dem Urteil geendet hat, das zum Teil Gegenstand dieses Revisionsverfahrens ist.

Das Landgericht sagt, soweit für die Verkehrsstraftat des Angeklagten NEE der Alkoholgenuß strafbegründend oder strafschärfend in Betracht gekommen sei, sei sie Nerst nachträglich und wesentlich später verfolgt worden", so daß "der staatliche Strafanspruch geraume Zeit unverwirklicht geblieben" sei. Dies sind jedoch keine tatsächlichen Feststellungen, sondern nur sehr allgemein gehaltene Urteile. Sie ermöglichen es dem Senat nicht, zu prüfen, ob die Verzögerung des Verfahrens durch das Vertauschen der Blutprobe so erhetlich war, daß der Angeklagte NED dadurch der Strefverfolgung nicht nur auf eine unwesentliche,

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sondern auf eine solche Zeit entzogen wurde, die es rechtfertigt, ein vollendetes Verbrechen nach § 346 StGB anzunehmen,

Auch aus diesen Gründen kann die Verurteilung des Angeklagten IB wegen Begünstigung im Amt in Tateinheit mit Urkundenverfälschung im Amt nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat außerdem Tateinheit mit Gebrauchmachen von einem unrichtigen Gesundheitszeugnis angenommen. Insoweit muß der Schuldspruch, da er unteilbar ist, ebenfalls aufgehoben werden.

Aus den gleichen Gründen ist die Verurteilung der Angeklagten Dr.REMEEB und Marie REED wegen Anstiftung zur Begünstigung im Amt und zum Gebrauchmachen von einen unrichtigen Gesundheitszeugnis in Tateinheit mit aktiver Bestechung im ganzen aufzuheben.

Die Aufhebung des Urteils kommt nach § 357 StPO auch dem früheren Mitangeklagten BB zugute, der wegen Beihilfe zur Begünstigung im Amt und zum Gebrauchmachen von einem unrichtigen Gesundheitszeugnis verurteilt worden ist, Jedoch keine Revision eingelegt hat.

Für die neue Hauptverhandlung wird, soweit es sich um die Begünstigung im Amt handelt, auf folgendes hingewiesen:

Es kommt nur darauf an, wann das Vertauschen der Blutproben im Ermittlungsverfahren aufgedeckt, der Alkoholgenuß Ns seinem wahren Umfange nach aufgeklärt und die Staatsanwaltschaft daher in der Lage war, gegen NEED Anklage wegen fahrlässiger Körperverletzung in Tateinheit mit Übertretung der Straßenverkehrszulassungsordnung zu erheben. Unerheblich ist jedoch eine etwaige weitere Verzögerung des gegen MD auf Grund scines Verkehrsunfalls eingeleiteten Verfahrens, die möglicherweise dadurch eintrat, daß es der Staatsanwaltschaft zweckmäßig erschien, zunächst noch dic Rolle der Beteiligten bei dem Auswechseln der Blutproben aufzuklären und sodann wegen aller in Betracht kommenden vtrafbaren Handlungen gemeinsam Anklage zu erheben.

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Die En:sschetdung üh>= Gle R: "isien der Staatsanwaltschaft entspric}* :n Eruuhr.s den Artrage des Oberbundesanwalts.

III. Die Revisionen der Angeklagten erheben mehrere Verfahrengbeschwerden, die zum größten Teil durchgreifen.

1,) Der Angeklagte NE ist u.a. wegen Anstiftung zum Gebran. aachen von einem unrichtigen Gesundheitszeugnis (§ 279 StGB) verurteilt werden. Im Eröffnungsbeschluß vom 30.12.1952 (Bd ZI Bi 38 d.A.) war nicht anstiftung, sondern Mittäterschaft angenommen worden. Das Landgericht hat den Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht auf die Veränderung des rechtiichen Gesichtspunktes hingewiesen.

Der von der Revision geltend gemachte Verstoß gegen § 265 Abs 1 StPO liegt vor.

Das Urteil kann auch auf ihm beruhen. Nach den Urteilsgründen (UA S 38) ist zwar "der Gedanke dar Anstiftung auch bei NEED in den Schlußvorträgen der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung crörter‘ worden". Es läßt sich aber im Gegensatz zur ALurfassung des Oberbundesanwalts nicht mit Sicherheit beurteilen, ob der Verteidiger und der Angeklagte selbst weitere wesentliche Ausführungen gemacht und Anträge gestellt hätten, wenn sie infolge eines Hinweises durch das Gericht ernsthaft mit der Möglichkeit einer Verurteilung wegen Anstiftung zum Gebrauchma-hen von einen unrichtigen Gesundheitszeugnis hätten rechnen müssen. Hierauf weist die Revisior mit Recht kin. Jener Satz, den die Strafkammer nach Entdeckung ihres Verfahrensfehlers in die Urteilsgründe geschrieten hat, kann daher dessen Folgen nicht beseitigen.

2.) Die Angeklagier Iggh; Dr. FE uni Maria

REED machen cine Verletzung des § 338 Nr 5 u 6 StPO

geltonc.

a) Die Füge ist zunächs‘ insoweit begründet, als sie von den Eholceuten RED auf Grund des § 338 Nr 5 erhoben

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wird. Diese Angeklagten haben, wie sie in der Revisionsbegründung zutreffend vortragen, an einem Teil der Hauptverhandlung nicht teilgenommen. Dies ergibt sich aus fol-

gendems

Die Strafkammer verhandelte am 9.4.1953 im Rathaus in Diepholz. Am Schluß des ersten Verhandlungstages wurde beschlossen, am nächsten Morgen die Räumlichkeiten im Staatlichen Gesundheitsamt in Anwesenheit aller Prozeßbeteiligten zu besichtigen. Dies geschah am 10.4.1953. Nachdem im Gesundheitsamt der dort anwesende Gesundheitspfleger KB als Zeuge vernommen worden war, begaben sich nach dem Hauptverhandlungsprotokoll alle Beteiligten

!!mit Ausnahme des Angeklagten Dr. R&B in das Kreiskrankenhaus Diepholz. Auf die Anwesenheit des Angeklagten Dr RB im Krankenhaus wurde allseits verzichtet.

Im Krankenhaus wurden die Vorgänge bei der Blutentnahme N s am 17.10.1952 erörtert und der Warteraum, das Geschäftszimmer sowie der Flur in Augenschein genommen.

Sodann begaben sich der Angeklagte mit seinem Verteidiger, die Rechtsanwälte Dr. DEE und mit den beiden Sachverständigen sowie das Gericht, der Staatsanwalt und der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle in ein Einzelzimmer zur Vernehmung der Krankenschwestern Iuise StB und Frieda TreB Wegen der räunlichen Verhältnisse wurde im allseitigen Einverständnis auf die Teilnahme weiterer Beteiligter in diesem Raum verzichtet. Die Möglichkeit der Teilnahme war jedem der Beteiligten gegeben."

In dem Einzelzimmer wurden die beiden Krankenschwestern als Zeuginnen eidlich vernommen und der schon vorher im Gesundheitsamt gehörte Zeuge K@WEW vereidigt. Danach wurde die Hauptverhandlung in Anwesenheit aller Beteiligten im Rathaussaal in Diepholz fortgesetzt.

Der Angeklagte Dr. FM nat also an dem Teil der Nauptverhandlung, der sich im Kreiskrankenhaus abspielte, nicht teilgenommen. Die Angeklagte Maria Rp wer bei der eidlichen Vernehmung der Zeuginnen StB und Tree und der Vereidigung des Zeugen WW richt zugegen; denn das

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Sitzungsprotokoll nennt sie nicht unter den Personen, die diesen Vorgängen in dem Einzelzimmer des Krankenhauses bei.

wohnten.

Es lag jedoch kein Fall vor, in dem nach dem Gesetz zeitweise ohne diese beiden Angeklagten verhandelt werden konnte. Dieses Verfahren wurde insbesondere nicht durch das im ?Protokol’. hervorgehobene allseitige Einverständnis gerechtfertigt. Zugunsten der beiden Beschwerdeführer greift daher der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr 5 StPO durch.

Der Angeklagte I jedoch hat an der Hauptverhandlung stets teilgenommen. Seine Revision behauptet auch nichts anderes. Auf die zeitweilige Abwesenheit der anderen Angeklagten beruft sie sich ohne Erfolg. Diese schafft für den anwesenden Angeklagten nicht den unbedingten Revisionsgrund des § 338 Nr 5 StPO (vgl Rast 38,272; 62,259). Der Angeklagte Langwost könnte sich auf den Verstoß nur dann nach § 337 StPO stützen, wenn die Möglichkeit bestände, daß dieser seine Lage im Verfahren verschlechtert hätte und seine Verurteilung hierauf beruhte (vgl Löwe-Rosenberg StPO -i9. Aufl § 338 Anm 1). Dies ist jedoch weder behauptet noch sons+ ersichtlich.

b) Die drei Beschwerdeführer leiten aus den wiedergegebenen Vorgängen ferner eine Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens her (§ 338 Nr 6 StPO). Sie behaupten, da die räumlichen Verhältnisse nicht einmal allen Prozeßbeteiligten die Möglichkeit eröffnet hätten, an der Verhandlung in dem Einzelzimmer teilzunehmen, sei der Zutritt für Unbeteiligte unmöglich gewesen, Dies bestätigt die dienstliche Äußerung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft. Nach ihr wurde vor der Vernehmung "erörtert, daß wegen der Enge des Vernehmungsraumes richt alle im Krankenhaus anwesenden Beteiligten zugegen sein könnten",

Dıe Rüge ist begründet, wie auch der Oberbundesanwalt anerxennt.

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Die Hauptverhandlung ist nur dann Öffentlich, wenn beliebige Zuhörer, sei es auch nur in sehr begrenzter Zahl, die Möglichkeit des Zutritts haben. Begehrt niemand Einlaß, so müßte doch einem solchen Wunsche, würde er erkennbar, entsprochen werden können. Das war hier nicht möglich. Dieser Teil der Hauptverhandlung war daher nicht öffentlich. Das kann dem Gericht auch nicht entgangen sein.

Die Öffentlichkeit der Verhandlung ist allerdings dann nicht gesetzwidrig beschränkt, wenn das Gericht einen Augenschein wegen der Enge der zu besichtigenden Örtlichkeit nur ohne Behinderung durch Zuschauer ordnungsgemäß durchführen kann. In einem solchen Falle kann der Vorsitzende, um nach § 176 GVG die Ordnung in der Sitzung während der Ortsbesichtigung aufrechtzuerhalten, Unbeteiligte fernhalten (vgl RGSt 47.322; 52,137; RG JW 1937, 3100 Nr 29).

So lag es hier jedoch nicht. Das Landgericht besichtigte das Einzelzimmer nicht, sondern vernahm darin zwei Krankenschwestern als Zeuginnen und vereidigte einen vorher gehörten Zeugen. Es bestand keine Notwendigkeit, diesen Teil der Hauptverhandlung in dem engen Zimmer durchzuführen.

Am Tage zuvor war dem Gericht nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft mitgeteilt worden, eine der beiden Krankenschwestern sei wegeunfähig krank. Aus diesem Grunde wurde in Aussicht genommen, am nächsten Tage beide Zeuginnen im Krankenhaus

zu vernehmen, "weil die Schwestern bei der Besichtigung

der Räumlichkeiten dieser Anstalt doch notwendig waren" (dienstliche Äußerung des Vorsitzenden). Bei der Vernehmung war „jedoch, wie der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft erklärt hat, keine der beiden Zeuginnen mehr bettlägerig krank. Hiernach bestand jedenfalls kein zwingender Grund, auch die andere Zeugin in dem Einzelzimmer zu vernehmen und den Zeugen KB dort zu vereidigen. Der damit verbundene Wegfall der Öffentlichkeit der Verhandlung war insbesondere nicht - wie in dem erwähnten Falle der Augen-Scheinsc’rnakme - durch sitzungspolizeiliche Erwägungen gerechtleriigt

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Die Verurteilung der Angeklagten ID, Dr. ron

und Naria RD ist also auf ihre Revisionen schon aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben.

3.) Auf die Rügen dieser drei Angeklagten, das Landgericht habe bei der Prüfung ihrer Zurechnungsfähigkeit nach §§ 51 StGB die ihm nach § 244 Abs 2 StPO obliegende Aufklärungspflicht verletzt, braucht daher nur kurz eingegangen zu werden.

Entgegen der Auffassung der Revisionen drängten die Umstände das Gericht nicht dazu, einen Psychiater als Sachverständigen zu vernehmen.

Soweit die Revision des Angeklagten Dr. REED geltend macht, das Landgericht habe nicht festgestellt, welche Alkoholmenge er genossen habe, fehlt es an der nach § 344 Abs 2 Satz 2 StPO erforderlichen Angabe, welcher weiteren Beweismittel die Strafkammer sich nach der Ansicht des Beschwerdeführers hätte bedienen können und müssen (vgl BGHSt 2,168).

IV.

Die Sachbeschwerden der Angeklagten sind nur zum Teil begründet,

1.) Der Angeklagte NW ficht nur seine Verurteilung wegen aktiver Bestechung in Tateinheit mit Anstiftung zum Gebrauchmachen von einem unrichtigen Gesundheitszeugnis an.

a) Die Bestechung nach § 333 StGB ist im Urteil rechtlich einwandfrei dargetan. Als der Angeklagte NEED die 20 DM an die Angeklagte Maria REWEEWB zur Weitergabe an den Angeklagten IB aushändigte, wußte er, daß seine Blutprobe durch eine andere ersetzt werden sollte, die ICE sich hatte entnehmen lassen. Das Geld war "nach seiner Vorstellung und seinem Willen dazu bestimmt, daß ICE dis zum Ende mitmachte" (UA S 38), d.h. die von ihm selbst stammende Blutprobe nun auch tatsächlich in das

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weitere Verfahren als Beweismittel einführte, um den Alkoholgenuß des Angeklagten N zu vertuschen. Dieser hat also durch Vermittlung der Eheleute RW die 20 DM dem Angeklagten ICE angeboten, um ihn zu einer Handlung zu bestimmen, die eine Verletzung einer Amtspflicht enthielt.

Die Ausführungen der Revision gegen diese zutreffende, auch vom Oberbundesanwalt geteilte rechtliche Beurteilung der Vorgänge durch das Landgericht liegen überwiegend unzulässig auf tatsächlichem Gebiet.

b) Die Verurteilung wegen Anstiftung zum Gebrauchmachen von einem unrichtigen Gesundheitszeugnis wird jedoch von den Feststellungen nicht getragen.

Gegen die Anwendung des § 279 StGB auf den Angeklagten ICE >estehen allerdings keine rechtlichen Bedenken. Das Gutachten des Instituts für gerichtliche Medizin in Göttingen über den Blutalkoholgehalt war ein ärztliches Zeugnis über den Gesundheitszustand des Angeklagten Niemann zur Zeit des Verkehrsunfalls. Daß es sich auf diesen Zeitpunkt beschränkte, ist unerheblich. Aus den §§ 277 bie 279 StGB geht nicht hervor, daß es sich um den Gesundheitszustand zur Zeit der Ausstellung oder der Vorlage des Zeugnisses oder um einen länger dauernden Zustand handeln müßte. Es genügt auch, daß das von dem gerichtsärztlichen Institut gutgläubig erstattete Gutachten objektiv falsch war (vgl RGSt 32,295). Von ihm hat’ der Angeklagte IB Gebrauch gemacht, um die Staatsanwaltschaft zu täuschen. Die Heranziehung des § 279 StGB wird denn auch weder vom Oberbundesanwalt noch von den Revisionen beanstandet.

Zu diesem Vergehen ist der Angeklagte Ip von den Angeklagten Dr.FÜED una Maria REED angestiftet worden. Dies schließt zwar nicht aus, daß später auch der Angeklagte NED durch die Hingabe des Geldes und sein weiteres Verhalten einen mitbestimmenden Einfluß auf den Angeklagten IB ausgeübt und diesen dadurch auch seinerseits ange-Stiftet haben kann. Dies ist aber im Gegensatz zur Auffassung des Oberbundesanwalts nicht ausreichend festgestellt.

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Zur äußeren Tatseite setzt eine Anstiftung durch den Angeklagten NEW voraus, daß der Angeklagte LEE nicht schon infolge der Einwirkungen von Seiten der Eheleute REED fest entschlossen war, die Blutprobe, die er sich nun einmal pflichtwidrig hatte entnehmen lassen, in dem Verfahren als Blutprobe NEE: auszugeben und auch im übrigen darauf hinzuwirken, daß der Alkoholeinfluß, unter dem NEED bei dem Verkehrsunfall gestanden hatte, verschwiegen wurde. Das Landgericht hat möglicherweise verkannt, daß eine zur Tat ohnehin fest entschlossene Person nicht mehr angestiftet werden kann; denn es stellt nicht fest, ob ein solcher Entschluß des Angeklagten Lee WEB schon bestand, ehe der Angeklagte NEW auf ihn einzuwirken begann. Diese Möglichkeit liegt vor allem deshalb nahe, weil dem Angeklagten Ip die Blutprobe NEE nicht mehr zur Verfügung stand, von ihm also gar nicht mehr in das Verfahren eingeführt werden konnte.

Die Mitursächlichkeit der Handlungen NEEMWs für das weitere Verhalten des Angeklagten I ist auch aus einem anderen Grunde nicht ausreichend festgestellt. Das Angebot des Geldes kann den Angeklagten Ip nach den Feststellungen des Landgerichts nicht beeinflußt haben; denn er lehnte es ab, und es ist auch nicht festgestellt, daß er es behalten hätte, nachdem es ihm "gewaltsam" in die Tasche gesteckt worden war. Wieso Ne "Anwesenheit bei der Vernehmung" den Angeklagten Li nitbestimmt haben kann, das begonnene gewagte Spiel fortzusetzen, ist nicht verständlich. Anscheinend meint das Landgericht die abschwächenden Angaben, die NEED bei seiner Vernehmung durch ICEEB über seinen Alkoholgenuß machte. Selbst wenn sie für das weitere Verhalten des Angeklagten IP mitursächlich gewesen sein sollten, müßte der Angeklagte NEED sich dieser Wirkung bewußt gewesen sein. Mindestens dies ist jedoch weder festgestellt noch dem Urteilsinhalt zu entnehmen.

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Die Verurteilung des Angeklagten NillBwegen Aanstiftung des Angeklagten Ip zum Vergehen nach § 279 StGB kann daher nicht bestehen bleiben. Mit ihr ist auch die Verurteilung wegen aktiver Bestechung aufzuheben, weil Tateinheit vorliegt und der Schuldspruch unteilbar ist. Die rechtskräftige Bestrafung mit sechs Wochen Gefängnis auf Grund des Verkehrsunfalls bleibt bestehen. Die Gesamtstrafe muß jedoch aufgehoben werden. Dadurch verliert auch der Gesamtstrafausspruch seine Grundlage.

Sollte das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung eine Anstiftung zur (vollendeten oder versuchten) Begünstigung im Amt (vgl oben Nr II 3) in Tateinheit mit Anstiftung zum Vergehen nach § 279 StGB nicht feststellen können, so wird es zu prüfen haben, ob Beihilfe vorliegt.

2.) Die Sachbeschwerden der übrigen Angeklagten brauchen nicht ausführlich behandelt zu werden, zumal insoweit schon Verfahrensrügen durchgreifen.

a) Der Angeklagte Ib bekämpft mit Recht seine Verurteilung wegen vollendeter Begünstigung im Amt (vgl oben Nr II 4 c).

Soweit die Ausführungen seiner Revision sich auf die Frage der verminderten Zurechnungsfähigkeit nach § 51 Abs 2 StGB beziehen und die Strafzumessungsgründe angreifen, sind sie offensichtlich unbegründet.

Gegen die Anwendung des § 279 StGB bestehen keine rechtlichen Bedenken (vgl oben Nr IV 1b).

b) Die Verurteilung der Angeklagten Dr. . Rp und Maria Ri wegen Anstiftung zur vollendeten Begünstigung im Amt wird von den Feststellungen des Urteils nicht ge-

tragen (vgl oben Nr II 4 c).

Das Landgericht hat die volle Zurechnungsfähigkeit

dieser beiden Angeklagten ohne Rechtsirrtum bejaht. Die Revisionen sind insoweit offensichtlich unbegründet. Dies

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gilt auch für die Einwendungen gegen die Strafzumessungsgründe.

Der Oberbundesanwalt hat beantragt, die Revision des Angeklagten NEED zu verwerfen. Im übrigen entspricht die Entscheidung über die Revisionen der Angeklagten seinem Antrage.

Dr. Geier Dr. Koffka Schmidt

Siemer Dr. Börker