BGH Entscheidung vom 09.06.1953 – 1 StR 198/53

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1 StR 198/53 2344 093

ImNamen des Volkes

In der Strafsache

gegen 1. den Schlosser Walter P Eurer — aus ACREEED> vei Ku geboren am W. ED ED ir Me, zur Zeit in Untersuchungshaft, 2, den Pflasterer und Schachtmeister Engelbert M aus HB-C bei Koi geboren am 8. in Beip (Ob ), zur Zeit in Untersuchungshaft,

3. den Tischler Walter B nr Bad Sci (Lanäkreis IB), dort geboren an W. a,

4. den Maschinen-Techniker Heinrich S t EP zus Mouiiiip dort geboren am BB. ED ED ’

wegen Totschlags

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Juni 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner

als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien Bundesrichter Dr. Schalscha

als beisitzende Richter, Amtsgerichtsraet ENEEEEED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft Justizangestellter >

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

»für’Recht erkannt:

?. #Die Revrisimen. der Staatsanwaltschaft und der Ange- “ klagten Fegmiip und MED gegen das Urteil des Schwurgerichts in Würzburg vom 29. November 1952 werden verworfen. Jeder der genannten Angeklagten hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

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Das Schwurgericht hat den Angeklagten N@EENEED wegen eines Totschlags, den Angeklagten FEB wegen Totschlags in zwei Fällen verurteilt; die Angeklagten Be» und St@WP sind freigesprochen worden. Gegen das Urteil haben die Angeklagten Te und NeREENEED sowie die Staatsanwaltschaft hinsiehtlich sämtlicher Angeklagten Revision eingelegt. Den Rechtsmitteln ist der Erfolg zu versagen.

“ A. Zur Revision der Angeklagten za und_ Mm:

“Anfang 1945 wurden im Bereich der 7. deutschen Armee Auffangstäbe gebildet, die die Aufgabe hatten, versprengte Soldaten, Urlauber und Lazarettentlassene zu sammeln. Führer eines derartigen Auffangstabes war der Major H@B; ihm unterstanden u.a. 'als Kompanieführer die Angeklagten Fee, ME und StB. Ferner gehörte der Angeklagte BE der 4. Kompanie als Hauptfeldwebel an.

18 we.) “ Beim Rückzug der 7. Armee machten sich Auflösungs-

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“= erscheinungen bemerkbar. Um ihnen entgegenzutreten, wur-

den sogenannte ."fliegende Standgerichte" gebildet. Der Major HE wurde mit den Befugnissen eines Gerichtsherrn betraut und es wurde ihm die Dienststrafgewalt eines Regimentskommandeurs verliehen. H@EP 1ieß eine Reihe von Standgerichtsverfahren durchführen.

I. Fall VE:

Am 25. März 1945 hielt der Führer des Volkssturnbataillons in Karlstadt. am Main, der Arzt Dr. MUD-KiUED, einen Appell auf dem dortigen Marktplatz ab. Er sprach zu der angetretenen Mannschaft und wies darauf hin, daß, wer nicht gehorche, erschossen werde. Darauf entstand unter den Volkssturmmännern Erregung und es wurde von mehreren

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Leuten "oho" gerufen; daran beteiligte sich auch der N 60-jährige Bauer Wiii>- |

Zwei Tage später wurde die Mainbrücke zwischen Zellingen und Retzbach gesprengt. W@iilB. dessen Anwesen hierdurch Schaden erlitten hatte, äußerte sich abfällig darüber. Als der Führer der 1. Kompanie des Volkssturmbataillons, Sch, vorüberkan, rief ww»

_ lautst'Die, die die Brücke gesprengt haben, die Schi und MÜDKUE, gehören aufgehängt".

Am 28. März 1945 erschienen HP, TED und N8- EEE in Karıstaät. MUB-KUEB teilte dem HR die Äußerungen des Weil> nit und erwähnte weiter, daß unter dessen Mitwirkung Panzersperren in Zellingen beseitigt worden seien. HB erwiderte, daß sich Vin der Wehrkraftzersetzung schuldig gemacht habe und aufgehängt werde. Das Todesurteil wurde sofort in dem Landratsamt niedergeschrieben und HE ließ einen Strick für die Hinrichtung besorgen. Das Standgericktsverfahren fand in unmittelbarem Anschluß hieran unter dem Vorsitz des Angeklagten NEED statt; FEED vertrat die Anklage. In der Verhandlung wurde die Beschuldigung, daß WB Panzersperren beseitigt habe, fallen gelassen. Er wurde trotzdem zum Tode verurteilt und noch in derselben Nacht unter eigenhändiger Mitwirkung des Majors

HB gehängt.

Das Schwurgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, daß das Todesurteil zum Schuld- wie zum Strafausspruch rechtswidrig war. Seine Ausführungen, die sich an die - von dem Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 12. Februar 1952 (BGHSt 2, 173 ff) aufgestellten Grundsätze halten,

lassen keinen Rechtsirrtum erkennen.

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Soweit die Revisionen einen von den Feststellungen Be abweichenden Sachverhalt behaupten und die Beweiswürdigung : des Tatrichters angreifen, können sie in diesem Rechtszuge .. nicht damit gehört werden (§ 337.StPO). Das gilt auch für die Behauptungen der Beschwerdeführer, daß die Bekundungen der Zeugen in dem Urteil nicht richtig wiedergegeben seien oder daß das Schwurgericht nicht ausreichend darauf eingegangen sei. Die Mitteilung der Beweistatsachen ist nicht zwingend vorgeschrieben (§ 267 Abs 1 Satz 2 StPO); es be-Aurfte auch nicht der Würdigung jeder Aussage in dem Urteil.

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u); Die verfahrensrechtliche Rüge des Angeklagten ist nicht in der Form des § 344 Abs 2 Satz 2 StPO erhoben und daher unzulässig.

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‚Der Angeklagte Tee hält zu Unrecht § 60 Ziff 3 StPO für verletzt. Das Gericht war im Rahmen der ihm zustehenden Beweiswürdigung berechtigt, den Aussagen der Zeugen WIE und SB Glauben zu schenken, obwohl es sie wegen Verdachts der Teilnahme an der Tat nicht .. vereid igte .

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2.) Auch die von den Revisionen geltend gemachten Sachbeschwerden sind offenbar unbegründet.

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a) Die Ursächlichkeit des Urteils für die Hinrichtung des Wi steht nach den getroffenen Feststellungen. außer Zweifel.

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Es kommt nicht äarauf an, ob der von MED verkündete Spruch ein Urteil im Rechtssinn war und ob es diesen Nämen verdiente; ebenso ist es unerheblich, ob HEEB entschlossen war, WEB auf jeden Fall zu töten. Denn tatsächlich ist die Hinrichtung als.die sich aus | der Entscheidung ergebende Folge vollzogen. worden. Das }

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Urteil kann nicht weggedacht werden, ohne daß der Erfolg, so wie er eingetreten ist, entfiele. Die Ursächlichkeit wird auch nicht dadurch beseitigt, daß H@WPmöglicherweise die Hinrichtung aus eigener Nachtvollkommenheit angeordnet hätte, wenn das Urteil nicht ergangen wäre (BGHSt

'2, 20, 24). Im übrigen folgt gerade daraus, daß HP nit

allem Nachdruck auf den Erlaß des Todesurteils hinwirkte, daß auch er ein Verfahren für erforderlich erachtete, um das "gerichtliche Gesicht" zu wahren.

b) Die Annahme des Schwurgerichts, daß das Urteil rechtwidrig und nicht geeignet war, die Tötung des WE ED zu rechtfertigen, begegnet keinem Bedenken. j

Die Angeklagten haben unerläßliche Grundsätze für die Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens mißachtet. Ihnen kam es nicht darauf an, die Wahrheit: zu erforschen und Schuld oder Unschuld zu ermitteln.. Sie waren von der. Schuld des W> nicht überzeugt; trotzdem wirkte FEB auf den Erlaß des Todesurteils hin und ME sprach es aus. Obwohl Wggiib die Taten leugnete, wurde kein Zeuge gehört. Ihm wurde kein Verteidiger beigeoränet; er wurde auch nicht zum letzten Wort zugelassen. Die Hinzuziehung eines Protokollführers unterblieb. Als sich die Beisitzer WIWEEED und Sciiip weigerten; "auf Todesstrafe zu erkennen, setzte sie der Angeklagte MEERE kurzerhand ab und verkündete allein das Urteil. Dieses wurde entgegen der zwingenden Vorschrift des § 1 Abs 2 KStVO nicht mit Gründen versehen. Die den WE zur Last gelegten Taten hätten, wie das Schwurgericht zutreffend ausführt, zwar gemäß § 8 5, 5 a KSSVO, § 102 MStGB die Verhängung der Todesstrafe ermöglicht. Für diese Höchststxgfe war aber nach dem verhältnismäßig unbedeutenden Unrechtsgehalt der Unmuts-

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äußerungen des WB bei gerechter Abwägung kein Raum (vgl Urt des Bundesgerichtshofs vom 29. Mai 1952 - 2 StR

45/50; OGHSt 2, 23, 29).

Die ungewöhnliche Fülle von verfahrens- und sachlichrechtlichen Verstößten mıß dazu führen, dem Urteil jede Rechtswirkung abzusprechen. Auch soweit sich MP- & über nicht zwingende Vorschriften hinwegsetzte, durfte er das nur aus triftigen Gründen, nicht jedoch, wie es hier geschah, aus reiner Willkür tun (BGHSt 2, 173, 180). Das Schwurgericht hält danach mit Recht die Verhandlung "weder dem Namen noch der Sache nach" für ein gerichtliches Verfahren. Deshalb stellte auch die Vollstreckung des auf diese Weise zustande gekommenen Urteils eine

rechtswidrige Tötung dar. c) Das Schwurgericht hat den Angeklagten Mei

"icht- wegen Verbrechens gegen § 336 StGB verurteilt. Es

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ist der Ansicht, daß eine Bestrafung nach dieser Vorschrift

nur zulässig sei, wenn der unbedingte Vorsatz des Täters festgestellt werden könne; das sei hier nicht der Fall; der Angeklagte habe wohl mit der wÖöglichkeit gerechnet, daß er gegen wesentliche Gesetzesvorschriften verstieß, und die Tötung des WB auch für diesen Fall gewollt; es sei aber nicht erwiesen, daß er die Rechtswidrigkeit

des Todesurteils "positiv erkannt" habe.

Der Meinung des Beschwerdeführers MD, damit entfalle auch die Möglichkeit einer Verurteilung aus § 212 StGB, kann nicht zugestimmt werden. Solange .der Richter bestrebt ist, in einem ordnungsmäßigen Verfahren äas wirkliche Recht zu finden, kann er strafrechtlich auch dann nicht zur Verantwortung gezogen werden, wenn er fahrlässig eine Fehlentscheidung fällt (Urt des Bundesgerichtshofs vom 29. Mai 1952 - 2 StR 45/50). Die Un-

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abhängigkeit und Verantwortungsfreiheit des Spruchrichters, die es insoweit allein zu wahren gilt (vgl auch

RGZ 116, 90 f), erleiden aber keine Einbuße, wenn er für jede Art von vorsätzlichen Taten einzustehen hat. Der Richter, der das als möglich erkannte Unrecht seiner Meßnahmen ins Auge faßt und seine Verwirklichung auch für diesen Fall will, bedarf ebensowenig des Schutzes wie derjenige, der mit unbedingtem Vorsatz handelt. Darauf, ob die Tatbestandsmerkmale des § 336 StGB verwirklicht sind, kann es demgegenüber nicht ankommen. .

ä) Die Revisionen wenden sich zu Unrecht gegen die Verurteilung der Angeklagten als Mittäter.

Das Schwurgericht ist zu der Überzeugung gelangt, daß sie in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken auf die Tötung des WEB hinwirkten und daß sie die Tat als eigene wollten. Es begründet diese Ansicht im einzelnen

"und weist darauf hin, daß die Angeklagten nicht nur als

Werkzeuge des Majors HB anzusehen waren, sondern sich von dem Willen leiten ließen, auch in eigener Person durch rücksichtslose Strenge und "radikalste Mittel" auf die Aufrechterhaltung des Widerstandes hinzuwirken.

Die Anwendung des § 47 StGB begegnet danach keinem

" - rechtlichen Bedenken. Der Angeklagte Feb hat das Urteil : “zwar nicht selbst "gefällt und verkündet. Sein zur Verur-

teilung aus § 47 StGB ausreichender Tatbeitrag liegt aber darin, daß er bewußt pflichtwidrig nicht auf ausreichende Aufklärung und die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften hinwirkte und daß er durch sein Verhalten und seine Anträge den Tatwillen des MP zumindest bestärkte.

e) Die Anwendbarkeit des § 52 StGB wird von dem Schwurgericht mit rechtlich zutreffender Begründung Ver-

neint. Die Angriffe der Revision des Angeklagten SD- @& iiegen auch insoweit auf tatsächlichem Gebiet und sind daher für das Revisionsgericht unbeachtlich.

f) Das Schwurgericht hat gemäß § 32 StGB dem Angeklagten Feb die bürgeriichen Ehrenrechte auf die Dauer von sechs. Jahren, dem Angeklagten MD auf die Dauer von drei Jahren aberkannt.

Die Begründung, die es hierfür gibt, ist zwar kurz; sie beschränkt sich auf den Hinweis, daß sich die Angeklagten auch vom soldatischen Standpunkt aus verwerflich verhalten hätten. Im Zusammenhang mit den übrigen Feststellungen genügt sie aber, um die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte zu rechtfertigen. Die Tötung. des Vom» im Wege eines derartigen, den Namen eines gerichtlichen Verfahrens nicht verdienenden Vorgehens durfte ungeachtet des von den Angeklagten verfolgten Zieles als ehrlos gekennzeichnet werden.

...

11. Fall Komp:

Im April 1945 lag der Auffangstab HP in Heinrichsgrün bei Karlsbad. Dort wurde am 20. April 1945 vorwiegend aus kranken Leuten, die zum Teil mit Stöcken gingen‘ und im höheren Alter standen, eine Marschgrüppe unter Führung des Leutnants Kogp zusammengestellt. Dieser, der selbst krank war und 38,7 Grad Fieber hatte, erhielt von HE den Befehl, nach dem Mittagessen nach dem etwa 40 km entfernten Eibenstock in Sachsen zu marschieren. In dem Marschbefehl war kein bestimmter Zeitpunkt angegeben, wann Eibenstock erreicht werden sollte. Es ging daraus auch nicht hervor, daß die Gruppe, die kaum mit Waffen versehen war, für den Kampfeinsatz vorgesehen war.

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Infolge schlechter Straßen- und Wetterverhältnisse kam die Marschgruppe nur langsam vorwärts und hatte zwischen 18 und 20: Uhr erst den von Heinrichsgrün 15 km entfernten Ort Frühbuß erreicht. Dort ließ Kopp für die Nacht Quartier beziehen, da seine Leute völlig erschöpft waren. Als H@MB durch den Bürgermeister in Frühbuß hiervon benachrichtigt wurde, begab er sich sofort im Kraftwagen mit FED, MER und dem Oberleutnant BAM dorthin, um gegen Kopp ein Standgerichtsverfahren durchzuführen, weil dieser nicht weitermarschiert sei. Bä@, der bereits den Strick für die Hinrichtung beschafft hatte, wurde zum Vorsitzenden, Fb zum Ankläger, der Oberzahlmeister N sowie ein Dr. Schi zu Beisitzern be-

den Strang hingerichtet. Bu

Das Schwurgsricht ist auch hier zu demselben Ergeb-

Beschwerdeführers sind offensichtlich unbegründet; es hat im wesentlichen das vorher Gesagte zu gelten. Der Hergang des Verfahrens weist zwar einige Unterschiede auf, die aber im Zrgebnis keine abweichende Beurteilung rechtfertigen.

Bä@® erklärte den Beisitzern wahrheitswiärig, Karer habe den Befehl gehabt, seine Leute noch am 20. April

oder zum Tode verurteilt werden; die Beisitzer hätten nur die Frage zu beantworten, ob er dem Befehl zuwidergehandelt habe oder nicht, über das Strafmaß hätten sie nicht zu befinden. NEE und Dr. Schi kamen zu dem Ergebnis, daß Komp den Befehl nicht ordnungsmäßig nachgekommen sei, wenn sich der Vorfall so abgespielt habe, wie Bä@P ihn schilderte. NED hielt die Todesstrafe aber nicht für angebracht.

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\ KogBD verieiäigte sich damit, daß seine Leute krank und zum Weitermarsch unfähig gewesen seien. Bä@® ging darauf nicht ein, obwohl die Angehörigen der Marschgruppe sofort als Zeugen hätten gehört werden können. Ohne "besondere Beratung und Abstimmung verkündete er darauf das gs von FEB beantragte Todesurteil. Den Beisitzern legte er die schon vorher abgefaßte Urkunde zur Unterschrift vor, indem er sie halb mit der Hand verdeckte und ihnen erklärte, sie sollten nur ihre Anwesenheit bestätigen. Auch Kagp- @&B wurde nicht zum letzten Wort zugelassen und ihm wurde kein Verteidiger bestellt. Eine Begründung des Urteils F fehlte ebenfalls. Sachlich bestand, wie das Schwurgericht N zutreffend ausführt, nach den Umständen auch dann keine | rechtliche Möglichkeit, auf Todesstrafe zu erkennen, wenn R , Kol, was nicht der Fall war, tatsächlich einem Befehl x zuwidergehandelt hätte. Ergänzend ist insoweit noch auf RS 892 MStGB hinzuweisen.

Die Rechtswidrigkeit des Urteils kann danach eben- ni sowenig wie im Falle WED in Zweifel gezogen werden.

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Die von der Revision gegen diese Feststellungen gerichteten Angriffe sind unzulässig (§ 337 StPO). Es ist auch nicht richtig, daß das Schwurgericht die ihm gemäß § 244 Abs 2 StPO obliegende Aufklärungspflicht verletzt hat.

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Das Urteil ergibt, wie sich das Standgericht und . FORD auf die Entschuldigungsgründe des Kogie einge- Dr lassen haben. Ihnen wurde kein Gewicht beigelegt. Irgend- iu ein Anlaß, weitere Fragen hierzu an den Zeugen Te» oh zu stellen, bestand für den Tatrichter danach nicht.

Ob sich Koggiip darauf berufen hat, daß der Befehl ihm nicht aufgetragen habe, die Marschgruppe noch

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am 20. April 1945 nach Eibenstöck zu führen, sagt das Urteil zwar nicht. Einer weiteren Aufklärung bedurfte es aber insoweit nicht. Die Verteidigung des Kap: er habe wegen Übermüdung der Leute Quartier bezogen, ergab, daß .er den Befehl jedenfalls nicht so verstanden hatte, daß er unbedingt noch an demselben Tage Eibenstock erreichen sollte. Im übrigen hätte es dem Angeklagten Fe freigestanden, selbst die ihm erforderlich. erscheinenden Fragen an den Zeugen Nie zu richten, wenn er der An- . sicht gewesen wäre, daß ihre Beantwortung zur Sachaufklärung notwendig war. Das Schwurgericht hatte keine Veranlassung, von sich aus darauf einzugehen.

Die Vorschriften des Nilitärstrafgesetzbuches (§§ 84, 85) sind nicht verletzt. Die Revision gelangt zu diesem Ergebnis lediglich dadurch, daß sie einen anderen Sachverhalt als den von dem Schwurgericht festgestellten zugrunde legt. Die Marschgruppe sollte nicht sofort zur Verstärkung einer im Kampf stehenden Einheit dienen und ‘wurde in Eibenstock auch nicht zum Einsatz gebracht. Als sie dort am Morgen des 21. April 1945 zwischen 3 und 4 Uhr ankam, nahm der Ortskommandant die Meldung in der Nacht nicht mehr entgegen. Die Leute lagen dann zwei Tage lang. in Eibenstock, ohne daß sich jemand um sie kümmerte.

Schließlich begegnet auch die Bestrafung des Angeklagten FB als Mittäter keinem rechtlichen Bedenken. L Es wird auf die Ausführungen zum Falle WeRuEEEBD verwiesen.

Die Revisionen der Angeklagten müssen daher mit der Kostenföige aus § 473 StPO verworfen werden.

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B. Zur Revision der ‚Staatsanwaltsch

1.) Das von der Staatsanwaltschaft eingelegte Rechtsmittel erhebt zum Schuldspruch nur die allgemeine Sachrüge. Sie ist nicht begrlndet.

a) Das Schwurgericht lehnt die Bestrafung der Angeklagten wegen kordes ab mit der Begründung: sie hätten geglaubt, zum Wohle ihrer Heimat zu handeln; deshalb könne ihnen nicht vorgeworfen werden, daß sie sich von niedrigen Beweggründen hätten leiten lassen; die Hinrichtung des WORD vor seinen Hause und im Angesicht seiner Familie trage zwar grausame Züge; es sei aber nicht erwiesen, daß die Angeklagten die Einzelheiten, für die HB verantwortlich sei, gekannt hätten; der Angeklagte BD habe dem Kon bei dessen Hinrichtung die Hände aus der Schlinge

‘ gerissen; er habe jedoch nicht aus gefühlloser oder un-

darmherziger Gesinnung gehandelt, sondern dem Kopp nur

" unnötige Qualen ersparen wollen.

‚Die 'Nichtanwendung des § 211 StGB begegnet bei

dieser Sachlage keinem rechtlichen Bedenken.

b) Auch die Verurteilung der Angeklagten wegen Verbrechens gegen § 336 StGB oder Beihilfe dazu ist mit Recht

unterblieben.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Ansicht des Schwurgerichts zuzustimmen ist, daß bedingter Vorsatz für den inneren Tatbestand des § 336 StGB nicht ausreicht; denn die Merkmale dieser Vorschrift sind schon aus anderen Gründen nicht gegeben.

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MED una BEP könnten nur wegen Verbrechens gegen $. 336 StGB bestraft werden, wenn sie als Beamte im Sinne des § 359 StGB anzusehen wären. Das ist nicht der

Fall.

aa) Im Zeitpunkt der Begehung der Taten fand allerdings § 145 MStGB auf sie Anwendung, SO daß damals einer Bestrafung aus § 336 StGB insoweit keine rechtlichen Hindernisse im Wege gestanden hätten. Das Militärstrafgesetzbuch ist aber durch Artikel III des Kontrollratsgesetzes Nr 34 aufgehoben worden. Die Aufhebung hat nicht nur die Bedeutung, daß es auf künftig begangene strafbare Handlungen keine Anwendung finden darf. Vielmehr ist auch die Bestrafung vorher verübter Taten nach den Vorschriften des Militärstrafgesetzbuchs verboten. Das folgt schon aus dem Zusammenhang des Kontrollratsgesetzes Nr 34 mit Artikel I des Kontrollratsgesetzes Nr 11, in dem u.a. § 10 StGB aufgehoben worden ist. Das für Militärpersonen geltende besondere Recht kam-schon hierdurch in Fortfall; sie konnten danach nur noch nach den allgemeinen Strafgesetzen zur Verantwortung gezogen werden. Artikel VI des Kontrollratsgesetzes Nr 11, der die Anwendung der aufgehobenen Vorschriften, also auch des § 10 StGB, schlechthin untersagt, stellt klar, daß sich das Verbot auch auf früher

begangene Straftaten bezieht.

. Die Entscheidung des 4. Strafsenats vom 13. Februar 1951 (NJW 1951, S 323 Nr 22) steht dieser Auffassung nicht entgegen; denn sie betrifft nicht eine Bestrafung, die auf Vorschriften des Militärstrafgesetzbuchs gestützt werden soll, sondern nur eine sich aus § 47 MStGB erge-

bende Freistellung von Strafe.

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bb) Die Frage, ob MED und BE als Beamte anzusehen sind, ist also allein nach den Bestimmungen

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des Strafgesetzbuchs zu beurteilen.

Gemäß § 359 StGB bedarf es zur Begründung der Beamteneigenschaft einer Anstellung; sie liegt nur vor, wenn sich der Anzustellende freiwillig zur Übernahme des Amtes bereit erklärt. An sich weist das Wort "anstellen" zwar in erster Reihe auf die Tätigkeit des Anstellenden hin. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet es aber ein Handeln im gegenseitigen Einverständnis; in diesem Sinne hat es auch der Gesetzgeber ersichtlich gebraucht. Daraus folgt, daß derjenige, der bei Übernahme der hoheitlichen Aufgaben lediglich dem Befehl eines Vorgesetzten, .dem er sich nicht entziehen kann, folgt, nicht unter die Vorschrift des § 359 StGB fällt, soweit er in seiner amtlichen Eigenschaft zur Verantwortung gezogen werden soll (ebenso Urt des BGH vom 29. Mai 1952, 2 StR 45/50).

MORD und BB wurden durch Befehl des hajors HE zu Vorsitzenden des Standgerichts berufen, ohne daß .es,auf ihr Einverständnis ankam. Deshalb waren sie nach dem Gesagten keine Beamten im Sinne des § 359 ee

c) Das Schwurgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, daß die Angeklagten nicht "positiv" die Rechtswidrigkeit der Todesurteile erkannt hatten; sie hätten aber mit der Möglichkeit gerechnet, daß ihr Verfahren und die Urteile gegen wesentliche Gesetzesvorschriften verstießen und den

den Tod des WEB und des Kopie auch für diesen

Fall gewollt.

Es ist nicht zu verkennen, daß verschiedene Stelen in dem Urteil, wenn man sie für sich allein nimmt, hiermit in Widerspruch zu stehen und auf den unbedingten Vorsatz hinzuweisen scheinen. Das gilt namentlich für

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die Feststellungen, daß die Angeklagten nur "Scheinverfahren" durchführen wollten, um das "gerichtliche Gesicht zu wahren", und daß die dem Wil und Kagp-If @&B vorgeworfenen strafbaren Handlungen nach außen hin die Strafanträge und Urteile "bemänteln" sollten, ohne daß es den Angeklagten darauf ankam, ob "dieser oder jener strafrechtliche Tatbestand erfüllt wurde oder

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Der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt jedoch, daß unlösbare Widersprüche immerhin nicht vorhanden sind. Das Schwurgericht ist sich jener Umstände bewußt gewesen und hat auch ersichtlich den dringenden Verdacht gehabt, daß die Angeklagten nit unbedingtem Vorsatz gehandelt ‘haben. Trotzdem hat es im Hinblick darauf, daß sie junge Kriegsoffiziere waren, die nur eine unvollständige Ausbildung im Kriegsstrafrecht erfahren hatten, nicht die volle Überzeugung vom bestimmten Vorsatz gewinnen und daher nur feststellen können, daß ihnen mindestens bedingter Vorsatz zur Last fällt. So betrachtet sind die Anführungen. widerspruchsfrei. Sie sind auch rechtlich nicht zu beanstanden; die Kenntnis von der Unzulässigkeit des Vorgehens ist in Fällen dieser Art als Teil des Vorsatzes und nicht nur des Unrechtbewußtseins anzusehen (BGHSt 3, 110, 123 ff; Urt des BGH vom 29. Mai .1952, 2 StR 45/50).

2.) Auch zum Strafausspruch können die von der Staatsanwaltschaft erhobenen Rügen keinen Erfolg haben.

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MO in dem Falle WED zu je drei Jahren Gefängnis, den Angeklagten F> in Falle Koggie zu Kr fünf Jahren Zuchthaus verurteilt. Die Revision rügt zu Unrecht die Verletzung der §§ 267 Abs 3 StPO, 213 StEB.

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a) Nach § 267 Abs 3 StPO muß das Urteil die Umstände angeben, die für die Strafzumessung bestimmend wa- “ ren. Eine erschöpfende Darstellung ist weder vorgeschrieben noch möglich (BGHSt 3, 179). Das Urteil genügt den gesetzlichen Anforderungen.

Allerdings wäre es ein auch von dem Revisionsgericht zu beachtender Rechtsfehler, wenn das Schwurgericht die Strafzwecke nicht beachtet oder die Schwere und Bedeutung der Tat unberücksichtigt gelassen hätte. Das Urteil leidet aber an keineu derartigen kangel. Es befaßt sich zwar im Rahmen der Strafzumessungserwägungen vor-

wiegend mit Umständen, die zugunsten der Angeklagten spre-

chen. Andererseits ergibt es jedoch zweifelsfrei, daß es auch die strafschärfenden Gründe gewertet hat. Die Ausführungen hierzu beginnen mit dem Hinweis, daß man die Taten nur "einigermaßen" aus den damaligen Verhältnissen verstehen könne. Damit ist zum Ausdruck gebracht, daß die Schwere der Rechtsverletzung und der im Vorhergehenden dargestellte Sachverhalt den Zusgangspunkt für die Strafzumessung bildeten. Hervorgehoben werden ferner das "rücksichtslose Handeln" der Angeklagten, das "grauenvolle Gesicht", das das Standgericht gehabt hat und "die ganze Schwere der Taten". Im Falle Kagp wird berücksichtigt, daß es sich um einen verdienten Offizier gehandelt hat, der sich von ehrlicher und verständlicher Fürsorge für seine Leute leiten ließ und überhaupt keine Tat begangen hat, die strafrechtlich hätte geahndet werden dürfen.

Daraus ergibt sich, daß der Tatrichter die strafmindernden und -erschwerenden Gründe ausreichend geprüft und gegeneinander abgewogen hat. Kiner ins einzelne gehenden Wiederholung des im anderen Zusaumenhang festge-

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stellten Sachverhalts bedurfte es danach nicht (Urt des BGH vom 6. März 1951 - 1 StR 68/50).

Es ist auch nicht richtig, daß die Strafzumessungserwägungen Widersprüche enthalten oder mit den Denkgesetzen unvereinbar sind, soweit darin gesagt wird, daß die Angeklagten dem "suggestiven Einfluß" des HD unterstanden. Das Schwurgericht sieht zwar ihre Einlassung, daß sie vor HE keine Angst hatten und sich auch nicht von ihm sonderlich beeinflußt fühlten, nicht als widerlegt an. Damit ist aber das Bestehen eines mehr oder weniger unbewußten "suggestiven Einflusses" durchaus vereinbar.

Auch die Erwägung, daß die Hauptverantwortlichen, HE und BEMB, nicht zur Verantwortung gezogen werden könnten und daß die Angeklagten nicht "die ganze Schwere der Taten allgemein" zu büßen hätten, ist nicht zu beanstanden. Damit wird zutreffend zuia Ausdruck gebracht, daß auch das Maß der Schuld berücksichtigt werden muß, das bei den Angeklagten geringer ist als bei Helm und Bähr.

b) Die Anwendung des § 213 StGB 1äßt ebenfalls keinen Rechtsirrtum erkennen. Die Frage, ob mildernde Umstände zuzubilligen sind, gehört der Strafzumessung an und ist von dem Tatrichter nach pflichtmäßigen Ermessen zu entscheiden. Es ist rechtlich nicht fehlerhaft, wenn das Schwurgericht das Vorgehen der Angeklagten in dem Falle WB milder beurteilt als das des Ange-

klagten Fg> in dem Falle Koi, weil ve» t2t-

sächlich nach den damaligen Bestimmungen strafwürdige Handlungen begangen hatte, während Keoggip unschuldig war: .

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12. Fal1 SW.

Das Schwurgericht hat die Angeklagten FT», BED und StB in Aiesem Falle freigesprochen. Die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft ist nicht begründet.

In der Nacht vom 6. zum 7. April 1945 wurde dem

Angeklagten Egg in Kronach der Obergefreite SCEEB von

einer Streife der Feldgendarmerie vorgeführt, weil er Fahnenflucht begangen haben sollte. SP gab dies auf Befragen zu mit dem Bemerken, daß er "die Konsequenzen tragen werde". Auch bei der nachfolgenden Vernehmung durch den Angeklagten St gestand SW ein, daß er sich der Fahnenflucht schuldig gemacht habe. Darauf ließ HEEB ein Standgerichtsverfahren gegen ihn durchführen, an den BA als Vorsitzender, FE als Ankläger und StB sowie ein Obergefreiter als Beisitzer mitwirkten. In der Verhandlung bestätigte Sg erneut, daß er fahnenflüchtig gewesen sei. Er wurde zum Tode verurteilt und durch ein von dem Angeklagten StB geführtes Kommando gehängt. i

1.) Nach den Feststellungen des Schwurgerichts ist dieses Verfahren im wesentlichen ordnungsgemäß durchgeführt worden. SEP wurde im Vorverfahren von Ste vernommen und es wurde eine Niederschrift gefertigt. Auch in der Hauptverhandlung hatte er Gelegenheit zur Verteidigung und erhielt das letzte’ Wort. In der Beratung, die in Abwesenheit des Angeklagten Feb stattfand, kamen alle Richter zu der Überzeugung, daB SB sich für dauernd dem Wehrdienst entziehen wollte; die Todesstrafe wurde darauf einstimmig beschlossen. Der Urteilssatz wurde schriftlich niedergelegt.

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Es wurden somit zwar nicht alle vorgesehenen Verfahrensvorschriften eingehalten. So wurde dem S@MD kein Verteidiger beigeordnet; es ist auch nicht festgestellt, ob die Zuständigkeit des Standgerichts gemäß § 13 a KStVO gegeben war. Die Verstöße waren aber nicht derart, daß man von einem Willkür- oder Scheinverfahren sprechen kann, dem offensichtlich jede Rechtswirksamkeit fehlte.

Das angefochtene Urteil ist auch insoweit nicht zu beanstanden, als es den Angeklagten FD und BED aus ihrer sachlichen Stellungnahme keinen strafrechtlich zu verfolgenden Vorwurf macht. Die Revision ist zwar der Ansicht, das Standgericht hätte sich nicht mit dem Geständnis des SED begnügen dürfen, da ihm der Unterschied zwischen "pahnenflucht" und "unerlaubter Entfernung von der "Truppe" möglicherweise nicht bekannt war. Das ist aber nicht entscheidend. Die Angeklagten TED und ben machten sich nur strafbar, wenn sie vorsätzlich handelten. Dem steht die Feststellung des Schwurgerichts entgegen, daß sie von der Schuld des SED überzeugt waren. Sie hatten sich auch bemüht, ausreichende Unterlagen für ihre Überzeugung zu beschaffen. Es lagen der Tatsachenbericht der Feldgendarmerie, die Vernehnungsniederschrift des Angeklagten StB sowie die Geständnisse des SCHE in dem Vorverfahren und in der Hauptverhandlung vor. SGB war nicht im Besitz von Marschpapieren und hatte deshalb auf den Bahnhöfen Lauf und Nürnberg die Sperren umgangen. S50- weit die Revision einen hiervon abweichenden Sachverhalt

B 5 <Behäuptet, kann sie damit gemäß § 357 StPO nicht gehört

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"Werden. Das gilt auch für das Vorbringen, die Aussage der Zeugin RE sei nicht vollständig und richtig wiedergegeben.

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Das angefochtene Urteil enthält auch insoweit keine Widersprüche, als es trotz der Bekundung der Prau RED zu dem Ergebnis gelangt, daß Sp möglicher-. weise fahnenflüchtig war; denn es hält es für denkbar, daß Sg seiner Ehefrau nicht die Wahrheit gesagt hat, um seine wirkliche Absicht nicht offenbar werden zu lassen.

Die Tatsache, daß das Stanägericht in den Fällen Wi und Kopp in einer das Recht mißachtenden Weise vorgegangen ist, rechtfertigt noch nicht den Schluß, daß es sich in dem Falle SED ebenso verhalten hat.

2.) Da die Unrechtmäßigkeit des Todesurteils gegen S@WEB nicht nachgewiesen ist, entfällt eine Strafbarkeit des Angeklagten St, der es vollstreckt ‚hat, von vornherein. Es bedarf daher keines Eingehens Ye die von dem Schwurgericht weiter behandelte Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen derjenige, der im Rahmen seines dienstlichen Aufgabenbereichs den Befehl zur Vollstreckung eines Todesurteils erhält, zur Nach- - prüfung der Rechtsgültigkeit verpflichtet ist.

Auch die Revision der Staatsanwaltschaft ist daher mit der Kostenfolge des § 475 StPO in vollem Umfange zu verwerfen.

Der Oberbundesanwalt hat die Aufhebung des Urteils in den Fällen WED und Komp im Straf-

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ausspruch beantragt, im Falle SP üas Rechtsmittel dagegen nitht vertreten.

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‘ Dr. Hörchner Die. Bundesrichter Mantel, . Glanzmann und Dr. Schalscha sind beurlaubt und deshalb Dr. Heimann-Trosien an der Unterzeichnung verhindert.

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