BGH Urteil vom 26.06.1973 – 1 StR 188/73

Rb/6 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja

StGB § 359; BayGO Art. 19

Die ehrenamtlichen Verwalter von Kassen bayerischer Gemeinden sind keine Beamten im strafrechtlichen Sinne.

BGH, Urt. v.26. Juni 1973 - 1 StR 188/73 - LG Bayreuth

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den kaufmännischen Angestellten Hans M EEE zus

2, geboren an. ED 1922 in Le,

wegen schwerer Amtsunterschlagung

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Juni 1973, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr.Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr.Mösl, Pikart, Zipfel und Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr . EB als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 29. Jamuar 1973 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

- 3.

ee en

Der Angeklagte ist wegen eines Verbrechens der fortgesetzten schweren Amtsunterschlagung zur Freiheitsstrafe von einem Jahr - unter Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung - verurteilt worden. Er rügt die Verletzung des förmlichen und des sachlichen Rechts. Sein Rechtsmittel hat Erfolg.

I. Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht wirft der Strafkammer zu Unrecht vor, sie habe unterlassen, die Tatsache festzustellen, daß der Angeklagte nur ehrenamtlicher Kassenverwalter war. Von eben dieser Tatsache geht das angefochtene Urteil aus.

II. Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Sachbeschwerde führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Der Angeklagte war seit 1952 Gemeinderat in AB. einer bayerischen Gemeinde von weniger als 3000 Einwohnern. 1955 wurde er vom Gemeinderat mit der ehrenantlichen Führung der Kassengeschäfte der Gemeinde betraut. Als er etwa Ende Oktober 1965 von der zentralen Buchungsstelle beim Landratsamt Be davon unterrichtet wurde, daß die Überprüfung des Hauptbuchs einen Fehlbetrag von 10 000 DM ergeben habe, rechnete der Angeklagte mit der Möglichkeit eines tatsächlichen Kassenfehlbestands in Höhe dieses Betrags und damit, daß er haftbar gemacht werde.

Um einen etwaigen Fehlbestand zu verschleiern und abzudecken, verbuchte er jahrelang Einnahmen in Höhe von insgesamt 11 554,50 DM nicht im Hauptbuch. Es konnte nicht geklärt werden, ob 1965 ein echter Fehlbetrag bestand oder ob nur ein Buchungsfehler vorlag.

1. Der Angeklagte bekleidete als Kassenverwalter ein gemeindliches Ehrenamt (vgl. Helmreich/ Widtmann, Bayerische Gemeindeordnung 3.Aufl. Art. 19 Anm. 2; Hölzl, Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern 5.Aufl. Art. 19 Anm. 1). Er war aber kein (mittelbarer) Staatsbeamter im Sinne des § 359 StGB (a.A. Helmreich/Widtmann aaO Art. 20 Anm. 3c; Hölzl aaO Art. 19 Anm. 1 u. Art. 20 Anm. 1; BayObL6GSt 1958, 102 - wenn es sich in dem entschiedenen Fall um einen ehrenamtlichen Kassenverwalter handelte). Zwar sind die in ständiger Rechtsprechung (vgl. RGSt 60, 139,

140; 67, 299, 300; BGHSt 8, 21, 22; 12, 89) entwickelten und als maßgeblich angesehenen Berufungs- und Funktionskriterien der strafrechtlichen Beamteneigenschaft von Personen, die nicht als Beamte im staatsrechtlichen Sinne Dienst tun, erfüllt: Der Angeklagte wurde durch den Gemeinderat bestellt. Dieser war das für die Bestellung zuständige Gemeindeorgan (Art. 29, 30 Abs. 2, 37 BayGO - die Änderungen des Art. 37 durch die Gesetze vom 26. Oktober 1962, GVBl. 8.269 und vom 27. Oktober 1970, GVBl S.469 sind hier ohne Belang -; Helmreich/Widtmann aaO Art. 19 Anm. 4, Art. 99 Anm. 2; Hölzl aaO Art. 99 Anm. 2 a) und seine Beschlußfassung über die Berufung des Angeklagten war ein Öffentlichrechtlicher Akt. Die Führung der gemeindlichen Kassengeschäfte ist stets

- und war daher auch für den Angeklagten - Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe. Denn durch Gesetz und Verordnung, Anweisungen, Erlasse und Entschleßungen (vgl. Hölzl aaO Bem. 1 vor Art. 99) sind das Kassenwesen der Gemeinden, die Rechte und Pflichten des Kassenverwalters, die Beaufsichtigung und Überprüfung seiner Tätigkeit eingehend geregelt; damit ist kraft der Organisationsgewalt des Staates ein Bereich dienstlicher Verrichtungen

geschaffen und abgesteckt. Die Ausübuns dieser Verrichtungen, insbesondere die Erhebung öffentlicher Gefälle und Gebühren, dient - unmittelbar oder mittelbar - staatlichen Zwecken.

Aber der Bejahung der strafrechtlichen Beamteneigenschaft ehrenamtlicher Verwalter von Kassen bayerischer Gemeindensteht entgegen, daß sie ein gemeindliches Ehrenamt ausüben, zu dessen Übernahme Art. 19 Abs. 1 Satz 2 BayGO jeden (zu Gemeindeämtern wählbaren) Gemeindebürger verpflichtet. Die Begrenzung der Verpflichtung durch die Möglichkeit, die Übernahme aus wichtigen Gründen abzulehnen (Art. 19 Abs. 2 BayGO), ändert nichts daran, daß die Übertragung eines solchen Amtes das Einverständnis des zur Amtsausübung ausersehe-

nen Gemeindebürgers nicht voraussetzt. Seine unbegründe-

te Ablehnung kann mit Ordnungsgeld, das auch mehrmals

verhängt werden darf, geahndet werden (Art. 19 Abs. 3

Satz 2 BayGO). Angesichts dieser Einwirkungsmöglichkeit

auf den Willen des Betroffenen erscheint es unzutreffend,

mit Helmreich/Widtmann (aa0 Art. 19 Anm. 8; ähnlich schon

Olshausen, StGB 11.Aufl. § 359 Anm. 2) anzunehmen, es

gebe keinen eigentlichen Zwang zur Übernahme des Amtes;

es könne dem Betroffenen nicht ohne sein Einverständnis

übertragen werden. Das ist eine Argumentation, die nicht

auf die Rechtslage, die sich seit Inkrafttreten der Ge-

meindeordnung für den Freistaat Bayern vom 25. Januar 1952

nicht geändert hat, sondern auf das faktische Verhalten

desjenigen abstellt, der sich weder durch das gesetzliche

Cebot noch durch Ordnungsgeld zur Amtsübernahme bestimmen 1äßt. Für die rechtliche Betrachtung kann es nicht zweifelhaft sein, daß das Gesetz eine echte, mit fühlbaren Sanktionen durchsetzbare oder doch aus dem Bereich des bloß

Deklamatorischen herausgehobene Verpflichtung begründet

hat.

Eine solche staats- (gemeinde-) bürgerliche Verpflichtung genügt nicht dem Begriffe der Anstellung im Sinne des § 359 StGB. Er erfordert in aller Regel, daß derjenige, der als tatsächlicher Amtsträger zu Dienstverrichtungen berufen wird, die öffentliche Aufgabe nur freiwillig zu übernehmen braucht und nicht auch gegen seinen Willen herangezogen werden kann (BGHSt 12, 108, 110/111). Diese Auffassung ist nicht unbestritten (vgl. BGHSt aa0; LK 9.Aufl. § 336 Rdn. 2, § 359 Ran. 14). Der Senat hält an der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, daß zum Begriff der Anstellung im Sinne des § 359 StGB die freiwillige Übernahme der in Frage stehenden Tätigkeit durch den Anzustellendengehört (RGSt 29, 15, 19; 39, 232, 234; OCHSt 3, 136, 138; BGH LM StGB § 359 Nr. 5; BGH, Urteil vom 7. Oktober 1952 - 1 StR 404/52; BGHSt 4, 113, 117; BGH, Urteil vom 9. Juni 1953 - 1 StR 198/53; BGHSt 10, 284, 287; 12, 108, 109ff), fest. Dieses Erfordernis kann als einschränkendes Korrektiv gegenüber zu weitgehender Erstreckung der strafrechtlichen Beanteneigenschaft auf Grund der Berufungs- und Funktionskriterien des Amtsträgers im tatsächlihen Sinne wirken. In übrigen kann angenommen werden, daß die sich aus dem Begriff der Anstellung ergebenden Streitfragen in absehbarer Zeit durch eine § 359 StGB ersetzende Neuregelung in dem sich im Gesetzgebungsverfahren befindenden Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch ihre Bedeutung verlieren.

2. Da es auf die abstrakte Betrachtung ankommt (vgl. BGHSt 12, 108, 110), bedarf es keiner Prüfung der Frage, ob der Angeklagte mit seiner Bestellung zum gemeindlichen Kassenverwalter tatsächlich einverstanden war, In der neuen Hauptverhandlung wird vielmehr lediglich

zu prüfen und zu entscheiden sein, ob er Tatbestände verwirklichte, für welche die Beamteneigenschaft des Täters keine strafbegründende oder den Strafrahmen ändernde Bedeutung hat. Unerörtert kann auch die Frage bleiben, ob das Erfordernis der freien Willensübereinstimmung ausnahmslos gilt. Das Ergebnis im vorliegenden Falle

- Verneinung der strafrechtlichen Beamteneigenschaft von ehrenamtlichen Verwaltern bayerischer Gemeindekassen - führt nicht zu einer kriminalpolitisch nicht vertretbaren oder auch nur bedenklichen Einschränkung der Anwendbarkeit von Tatbeständen des 28. Abschnitts des Strafgesetzbuchs.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts,

Pfeiffer Mösl Pikart

Zipfel Herdegen