VG Düsseldorf Gerichtsbescheid vom 31.10.2014 – 23 K 1479/14

Der Leistungsbescheid der Beklagten vom 28. Januar 2014 wird insoweit aufgehoben, als darin ein Betrag von mehr als 435,63 Euro festgesetzt worden ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger zu 38 %, die Beklagte zu 62 %.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, soweit nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Der Kläger ist der Sohn des am 24. November 2013 in M.          verstorbenen T.        I.    I1.        . Der Verstorbene war geschieden und hinterließ noch einen weiteren Sohn.

Mit Schreiben vom 28. November 2013 informierte die Beklagte den Kläger, am 2. Dezember 2013 dessen Bruder über den Tod des Vaters und wies beide auf die Pflicht zur Bestattung hin.

Nachdem kein Angehöriger die Bestattung veranlasst hatte, erteilte die Beklagte dem Bestattungshaus N.      den Auftrag zur Erdbestattung.

Für die am 5. Dezember 2013 von der Beklagten durchgeführte Erdbestattung in einer Einzelreihengrabstätte fielen folgende Kosten an:

Kosten Bestatter                                                        822,59 Euro

Tragegebühr für sechs Sargträger              146,00 Euro

Gebühr Sargbeisetzung                                          466,00 Euro

Gebühr Einzelgrabstätte (25 Jahre)               879,00 Euro

Summe                                                                 2313,59 Euro

Hätte die Beklagte den Verstorbenen im Wege der Feuerbestattung bestattet, wären hierfür nach ihrer Kostenaufstellung folgende Kosten entstanden:

Kosten Bestatter              871,35 Euro

Amtsärztliche Untersuchung                60,00 Euro

Friedhofsgebühr Urnenreihengrab               610,00 Euro

Bestattungsgebühr              241,00 Euro

Summe              1782,35 Euro

Nach der Bestattung rief der Kläger bei der Beklagten an und teilte ihr mit, dass er seit Jahren keinen Kontakt mit dem Verstorbenen habe. Die Beklagte kündigte dem Kläger an, ihm die Kosten der Bestattung durch Leistungsbescheid aufzuerlegen.

Mit Leistungsbescheid vom 28. Januar 2014 machte die Beklagte gegenüber dem Kläger Kosten in Höhe von 1156,80 Euro, also in Höhe der Hälfte der Gesamtkosten der Erdbestattung geltend. Zur Begründung führte sie aus, sie habe den Verstorbenen im Wege der Ersatzvornahme ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt bestattet, da der Kläger seiner Bestattungspflicht nicht nachgekommen sei. Erdbestattungen seien gemäß § 13 Abs. 3 des Gesetzes über das Friedhofs- und Bestattungswesen NRW (BestG NRW) innerhalb von acht Tagen durchzuführen. Zum Zeitpunkt der Beauftragung des Bestattungsunternehmens N.      habe festgestanden, dass der Kläger die Bestattung nicht innerhalb dieser Frist durchführen werde. Sie sei daher befugt gewesen, dem Kläger die Bestattung gemäß § 14 Abs. 1 Ordnungsbehördengesetz NRW (OBG) aufzugeben. Der Kläger sei als Sohn des Verstorbenen nach § 8 Abs. 1 BestG NRW zur Bestattung verpflichtet gewesen. Ein gleich geeignetes milderes Mittel zur Abwehr der Gefahr sei nicht in Betracht gekommen. Da der Kläger noch einen Bruder habe, werde er nur in Höhe der Hälfte der Gesamtkosten in Anspruch genommen.

In der Folge zahlte der Kläger den geltend gemachten Betrag an die Beklagte.

Der Kläger hat am 28. Februar 2014 Klage erhoben.

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:

Die Beitreibung der Bestattungskosten bedeute für ihn eine unbillige Härte. Sein Vater habe ein Alkoholproblem gehabt und sei gegenüber seiner Mutter unter Alkoholeinfluss häufig gewalttätig geworden. Die miterlebten Angriffe auf seine Mutter hätten ihn als Kind psychisch stark belastet. Nach der Trennung seiner Eltern habe er 40 Jahre lang keinen Kontakt mehr zu seinem Vater gehabt. Dieser sei auch seiner Unterhaltspflicht nicht nachgekommen. Die wirtschaftliche Situation, in der er aufwuchs, sei daher sehr schwierig gewesen. Der Leistungsbescheid sei zudem der Höhe nach unangemessen. Der Gefahr für die öffentliche Sicherheit hätte die Beklagte auch durch eine preislich günstigere Feuerbestattung begegnen können.

Der Kläger beantragt,

den Leistungsbescheid der Beklagten vom 28. Januar 2014 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, es könne nicht der Wahrheit entsprechen, dass der Kläger zu seinem Vater keinen Kontakt mehr gehabt habe, da die Lebensgefährtin des Vaters über die Kontaktdaten des Klägers verfügt habe. Ungeachtet des Kostenunterschieds zwischen Feuer- und Erdbestattung sei es in M.          aus Pietätsgründen üblich, dass Verstorbene stets durch Erdbestattung bestattet werden, wenn sie keinen anderen Willen bekundet haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

Der Leistungsbescheid der Beklagten vom 28. Januar 2014 ist im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Im Übrigen ist der Bescheid rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung).

Rechtsgrundlage für den angefochtenen Bescheid sind § 20 Abs. 2 Nr. 7 Verordnung zur Ausführung des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (Ausführungsverordnung VwVG - VO VwVG NRW) in Verbindung mit §§ 77 Abs. 1, 59 Abs. 1, 57 Abs. 1, 55 Abs. 2 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) und § 8 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW. Die Bezeichnung BestG NRW bezieht sich hier wie im Folgenden auf das BestG NRW in der am 28. Januar 2014 geltenden Fassung. Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit des Leistungsbescheids ist auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung und damit auf den Erlasszeitpunkt abzustellen, weil es sich um eine Anfechtungsklage handelt und keiner der anerkannten Ausnahmefälle (Dauerverwaltungsakt, Verwaltungsakt mit Doppelwirkung) vorliegt. Die jüngsten Änderungen des nordrhein-westfälischen Bestattungsrechts durch das Gesetz zur Änderung des Bestattungsgesetzes vom 9. Juli 2014 finden demnach keine Anwendung.

Nach den genannten Vorschriften ist die Ordnungsbehörde grundsätzlich berechtigt, von den bestattungspflichtigen Angehörigen die bei der Durchführung einer rechtmäßigen Ersatzvornahme angefallenen Bestattungskosten zu verlangen, sofern die Angehörigen ihrer Bestattungspflicht nicht oder nicht rechtzeitig nachgekommen sind.

I.

Der angefochtene Leistungsbescheid ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Es kann dahinstehen, ob das zwischen dem Kläger und der Beklagten nach der Bestattung geführte Telefonat den Anforderungen einer Anhörung im Sinne von § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) genügt. Wäre dies nicht der Fall, so wäre dieser Verfahrensfehler jedenfalls gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW mit anfänglicher Wirkung dadurch geheilt worden, dass die Anhörung bis zum Abschluss der ersten Instanz des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt wurde. Hierzu ist es nicht notwendig, dass der Kläger während des Gerichtsverfahrens die Möglichkeit zur Stellungnahme auf der Ebene eines parallel geführten Verwaltungsverfahrens erhält. Die Anhörung ist bereits nachgeholt, wenn die Behörde den schriftsätzlichen Vortrag des Klägers zum Anlass nimmt, ihre Entscheidung noch einmal auf den Prüfstand zu stellen und zu erwägen, ob sie unter Berücksichtigung der nunmehr vorgebrachten Tatsachen und rechtlichen Erwägungen an ihrer Entscheidung mit diesem konkreten Inhalt festhalten will, und das Ergebnis der Überprüfung mitteilt,

vgl. OVG Münster, Beschlüsse vom 1. Juni 2012 – 15 A 48/12 – in juris (Rn. 11) und vom 14. Juni 2010 – 10 B 270/10 – in juris (Rn. 7).

In der Klagebegründung hatte der Kläger Gelegenheit, sich zu dem Leistungsbescheid, den aus seiner Sicht entscheidungserheblichen Tatsachen und seiner Rechtsauffassung zu äußern. Die Beklagte hat sich in der Klagerwiderung vom 30. April 2014 mit den vorgetragenen Argumenten im Einzelnen auseinandergesetzt und ihren Standpunkt mitgeteilt. Sie hat damit das in der Anhörungspflicht enthaltene Gebot, das Vorbringen des Betroffenen zur Kenntnis zu nehmen und im Hinblick auf eine etwaige Änderung der getroffenen Entscheidung in Erwägung zu ziehen, erfüllt.

II.

Die Durchführung der Ersatzvornahme war nur vom Grundsatz her rechtmäßig.

Gemäß § 55 Abs. 2 VwVG NRW kann der Verwaltungszwang ohne vorausgehenden Verwaltungsakt angewendet werden, wenn dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist und die Vollzugsbehörde hierbei innerhalb ihrer Befugnisse handelt.

Die Ersatzvornahme war zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr grundsätzlich notwendig.

Gemäß § 13 Abs. 3 BestG NRW sind Leichen innerhalb von acht Tagen nach dem Tod zu bestatten. Der Vater des Klägers ist am 24. November 2013 verstorben, so dass die Bestattungsfrist spätestens am 2. Dezember 2013 endete. Der Sterbefall wurde dem Kläger mit Schreiben vom 28. November 2013 bekannt gegeben, ohne dass dieser innerhalb der Bestattungsfrist Schritte unternahm, seinen Vater zu bestatten. Da die verbliebene Zeit nicht ausgereicht hätte, um den Kläger unter Androhung und Festsetzung der Ersatzvornahme zur Bestattung zu verpflichten, und die Bestattung bei Nichtvornahme noch innerhalb des Zeitraums des § 13 Abs. 3 BestG NRW zu veranlassen war, war die Beklagte berechtigt, im Wege des Sofortvollzugs tätig zu werden.

Der Beklagten war es jedoch nicht erlaubt, eine gegenüber der Feuerbestattung teurere Erdbestattung durchzuführen (1.). Notwendig zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr im Wege des Sofortvollzugs war zudem allein die Einäscherung des Verstorbenen im Wege der Ersatzvornahme (2.).

1.

Erforderlich für die Rechtmäßigkeit eines entsprechenden Leistungsbescheides ist, dass die Beklagte berechtigt gewesen wäre, einen Verwaltungsakt, mit dem die Durchführung der Bestattung auferlegt wird, gegenüber dem Kläger zu erlassen, wenn sie unter normalen Umständen Zeit und Gelegenheit dazu gehabt hätte. Dies ist hier der Fall. Die Beklagte hätte dem Kläger die Durchführung der Bestattung aufgeben können, da er zu den nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW bestattungspflichtigen Angehörigen zählt. Der Kläger ist im Rechtssinne ein eheliches Kind des Verstorbenen. Damit obliegt dem Kläger eine öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht, die verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist und die abweichend von der zivilrechtlichen Bestattungspflicht im öffentlichen Interesse besteht,

BVerwG, Beschluss vom 14. Oktober 2010 – 7 B 56.10 – in juris (Rn. 6, 7).

Für die Rechtmäßigkeit der Heranziehung spielt der von dem Kläger geltend gemachte fehlende persönliche Kontakt zum Verstorbenen keine Rolle. Da die öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht aus § 8 BestG NRW in Verbindung mit §§ 1, 14 Ordnungsbehördengesetz NRW der Gefahrenabwehr dient, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass das Bestattungsgesetz losgelöst vom persönlichen Kontakt zwischen den Angehörigen im Einzelfall allein an das abstrakte verwandtschaftliche Verhältnis anknüpft,

OVG NRW, Urteil vom 20. Juni 1996 – 19 A 4829/95 – in juris (Rn. 25).

Die Beklagte war jedoch im Wege des Sofortvollzugs nicht berechtigt, die im Vergleich zur Feuerbestattung teurere Erdbestattung zu wählen.

Die Behörde muss sich bei der Ersatzvornahme für die Feuerbestattung entscheiden, wenn diese kostengünstiger als eine Erdbestattung ist und eine anders lautende Willensbekundung des Verstorbenen oder der Angehörigen nicht vorliegt,

OVG NRW, Urteile vom 10. Mai 1996 – 19 A 4684/95 – in openjur (Rn. 356 ff) und vom 30. Juli 2009– 19 A 448/07 – in juris (Rn. 68 ff.).

Zwar gibt § 12 Abs. 2 Satz 2 BestG vor, dass die Gemeinde über die Art der Bestattung entscheidet, wenn sie diese veranlasst, wobei sie eine Willensbekundung des Verstorbenen berücksichtigen soll. Fehlt ‒ wie hier ‒ eine solche Festlegung, ist die Wahl zwischen den Arten der Bestattung gleichwohl nicht unbeschränkt. Sie muss sich vielmehr an der nach § 24 Abs. 1 VO VwVG NRW gebotenen Entscheidung für die kostengünstigere Bestattungsart orientieren.

§ 12 Abs. 2 Satz 2 BestG NRW liegt zunächst der Gedanke zugrunde, dass es keinen Vorrang einer bestimmten Bestattungsart (mehr) gibt. Feuer- und Erdbestattung sind gleichrangig,

LT-Drs. 13/2728 (Seite 23).

Weitere spezialgesetzliche Einschränkungen ‒ wie etwa in § 21 Abs. 3 Satz 1 BestG für das Land Brandenburg oder § 10 Abs. 2 Satz 1 BestG für das Land Mecklenburg-Vorpommern vorgesehen für eine „ortsübliche Bestattung“ ‒ enthält das nordrhein-westfälische Recht ausdrücklich nicht. Die subsidiäre Bestattungspflicht der Ordnungsbehörde knüpft vielmehr an dem Bestattungsrecht und dem damit einhergehenden Wahlrecht der bestattungspflichtigen Angehörigen an, das primär durch den Willen des Verstorbenen beschränkt ist. Der Gemeinde ist es aber ungeachtet der grundsätzlichen Wahlmöglichkeit nicht gestattet, mehr als die Mindestkosten einer Bestattung von den Hinterbliebenen erstattet zu bekommen,

LT-Drs. 13/2728 (Seite 23 f.).

Der Vorrang der günstigeren Bestattungsform wird auch durch § 58 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW gestützt. Danach hat die Anwendung der Zwangsmittel im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu erfolgen, insbesondere ist das Zwangsmittel so zu bestimmen, dass der Einzelne am wenigsten beeinträchtigt wird. Das umfasst auch schlicht monetäre Interessen des nach § 8 BestG NRW Bestattungspflichtigen. Die Feuerbestattung hätte vorliegend 1.782,35 Euro gekostet und wäre damit billiger als die Erdbestattung, die 2.315,59 Euro gekostet hat, gewesen. In die Kosten der Feuerbestattung sind die Kosten der Beisetzung der Urne und die Grabnutzungskosten mit einzubeziehen, da bei der Erdbestattung diese Kosten auf Grund des einheitlichen Bestattungsvorgangs nicht abgetrennt werden können.

2.

Hätte die Beklagte unter Befolgung dieser Maßgaben anstatt der Erdbestattung die Feuerbestattung gewählt, so hätte sie im Wege des Sofortvollzugs nach § 55 Abs. 2 VwVG NRW ohne vorherigen Verwaltungsakt rechtmäßigerweise nur die Einäscherung, nicht jedoch auch die Beisetzung der Urne, in Auftrag geben dürfen.

Die Einäscherung hätte ohne die Aufforderung zur Bestattung durch Verwaltungsakt und ohne Androhung und Festsetzung der Ersatzvornahme gegenüber dem Kläger erfolgen können. Sie war zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig. Die achttägige Bestattungsfrist des § 13 Abs. 3 BestG NRW gilt gleichermaßen für Erd- und Feuerbestattungen. Die speziell auf Feuerbestattungen ausgerichtete Vorschrift des § 15 BestG NRW sieht zwar keine ausdrückliche Frist für die Feuerbestattung vor. Sinn und Zweck der Bestattungsfrist des § 13 Abs. 3 BestG NRW, die Toten aus Gründen des Gesundheitsschutzes spätestens nach Ablauf von acht Tagen zu beerdigen, gilt aber in gleicher Weise für die Toten, die im Wege der Feuerbestattung beigesetzt werden sollen. Auch bei der Feuerbestattung ist demzufolge die Einäscherung der Leiche innerhalb dieser Frist durchzuführen bzw., wenn dies beispielsweise aus technischen Gründen nicht möglich ist, die Einäscherung durch die Überführung der Leiche an das Krematorium in die Wege zu leiten. Das unverzügliche Einschreiten der Ordnungsbehörde im Wege des Sofortvollzuges ist mithin notwendig, um zu verhindern, dass in den Fällen, in denen ‒ wie vorliegend ‒ die bestattungspflichtigen Angehörigen ihrer Bestattungspflicht nicht nachkommen, die gesetzliche Frist für die Bestattung überschritten wird,

VG Aachen, Urteil vom 20. August 2007 ‒ 6 K 1554/06 ‒ in juris (Rn. 27).

Die Bestattungspflicht umfasst bei einer Feuerbestattung nach § 15 Abs. 5 Satz 2 BestG NRW grundsätzlich auch die anschließende Beisetzung der Urne. Die gegenwärtige Gefahr hätte bei Wahl der Feuerbestattung jedoch mit der Einäscherung des Leichnams und der Aufnahme der Asche in eine Urne geendet. Eine die gegenwärtige Gefahr begründende Sachlage hätte nach der Einäscherung nicht mehr vorgelegen,

VG Aachen, Urteil vom 20. August 2007 ‑ 6 K 1554/06 ‒ in juris (Rn. 25); VG Köln, Urteil vom 30. Mai 2012 ‒ 9 K 1361/11 ‒ in juris (Rn. 39); Nieders. OVG, Beschluss vom 21. November 2006‒ 8 PA 118/06 ‒ , in juris (Rn. 10).

Eine Frist für die Beisetzung der Urne sah das Bestattungsgesetz in der hier maßgeblichen bis zum 30. September 2014 geltenden Fassung nicht vor. Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 2 der Begräbnis- und Friedhofsordnung für den Waldfriedhof der Beklagten vom 22. November 2002 waren Urnen dort bislang spätestens vier Wochen nach der Einäscherung beizusetzen. Während dieser Frist bestand auch unter hygienischen und gesundheitlichen Gesichtspunkten ausreichend Zeit und Gelegenheit, den vorrangig Bestattungspflichtigen nach erfolgter Einäscherung durch Verwaltungsakt unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Androhung der Ersatzvornahme aufzugeben, die Beisetzung innerhalb einer angemessenen Frist selbst vornehmen zu lassen. Es bestehen sogar bei einer eindeutigen Weigerung der Angehörigen, die Beisetzung zu veranlassen, aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht keine Bedenken, den einheitlichen Bestattungsvorgang in zwei Teile zu trennen, denn es ist nicht auszuschließen, dass der Bestattungspflichtige aus Kostengründen, wegen der Möglichkeit der Wahl des Bestattungsortes oder wegen eines Sinneswandels beschließt, seiner Bestattungspflicht nunmehr nachzukommen,

VG Köln, Urteil vom 30. Mai 2012 ‒ 9 K 1361/11 ‒ in juris (Rn. 41).

Nach diesen Grundsätzen wäre die Beklagte lediglich berechtigt gewesen, eine kostengünstigere Einäscherung im Wege des Sofortvollzugs in Auftrag zu geben. Mithin sind die Kosten erstattungsfähig, die für eine Einäscherung des Leichnams angefallen wären. Darunter fallen die Kosten für den Bestatter einschließlich der Kosten der Überführung zum Bestatter und anschließend zum Krematorium (insgesamt 811,25 Euro). Erstattungsfähig sind zudem die Kosten der nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW obligatorischen amtsärztlichen Untersuchung des Leichnams (60,00 Euro). Die in der Kostenaufstellung der Beklagten aufgeführten Kosten der Rückführung der Urne vom Krematorium zum Friedhof oder Bestatter (32,00 Euro) sind nicht einzubeziehen, weil nach telefonischer Rücksprache mit der Beklagten die Urne bis zur Beisetzung auch im Krematorium verwahrt werden könnte. Die Kosten der Deckengarnitur (28,10 Euro) sind für eine einfache Beerdigung verzichtbar und daher ebenfalls nicht erstattungspflichtig,

vgl. OVG Münster, Urteil vom 30. Juli 2009 – 19 A 448/07 – in juris (Rn. 81).

Auch sind weder die Kosten einer fiktiven Bestattung der Urne in einem Urnenreihengrab noch die Nutzungsgebühren für die Grabstätte erstattungsfähig, weil diese erst nach der Einäscherung anfallen. Mithin belaufen sich die erstattungsfähigen Kosten auf 871,25 Euro. Unter Zugrundelegung der von der Beklagten im Rahmen ihres Auswahlermessens getroffenen Entscheidung, den Kläger und seinen Bruder jeweils nur in Höhe der Hälfte der Gesamtkosten heranzuziehen, beträgt der auf den Kläger entfallende Anteil 435,63 Euro.

III.

Die Beklagte musste von der Beitreibung der Bestattungskosten auch nicht nach § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW absehen.

Nach § 24 Abs. 2 Alt. 2 VO VwVG NRW kann die Vollzugsbehörde von der Berechnung und Beitreibung der Gebühren und Auslagen ganz oder teilweise absehen, wenn nach Begleichung der Hauptschuld die Beitreibung der Kosten für den Schuldner eine unbillige Härte bedeuten würde.

Diese Möglichkeit eröffnet der Ordnungsbehörde als Vollzugsbehörde nicht die Möglichkeit ‒ und verpflichtet die Beklagte insofern auch nicht ‒, aufgrund persönlicher oder sachlicher Umstände von der Festsetzung der Kosten der durchgeführten Ersatzvornahme abzusehen,

a.A. OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 ‒ 19 A 448/07 ‒ in juris (Rn. 43) und Beschluss vom 2. Februar 1996 ‒ 19 A 3802/95 ‒ in juris (Rn. 17 ff.), jeweils zu § 14 Abs. 2 KostO NRW.

Eine andere Auslegung, wie sie vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen vorgenommen wird, ist weder mit Art. 70 Landesverfassung Nordrhein-Westfalen (LV NRW) vereinbar noch mit dem Wortlaut von § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW in Einklang zu bringen. Für sie besteht im Bereich des Bestattungsrechts auch kein Bedürfnis.

Art. 70 Satz 1 LV NRW bestimmt, dass die Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung nur durch Gesetz erteilt werden kann. Dabei muss das Gesetz nach Art. 70 Satz 2 LV NRW Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen.

Art. 70 Satz 2 LV NRW enthält so für den Verordnungsgeber einen verfassungsrechtlichen und gesetzlich im Einzelfall ausgestalteten Delegationsfilter, der von qualitativen (Inhalt, Zweck) und quantitativen (Ausmaß) Merkmalen abhängt,

Mann, in: Löwer/Tettinger, Kommentar zur Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen, Art. 70 Rn. 25.

Entsprechend ergeben sich die Grenzen der Verordnungsgebung aus der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Die vom Gesetzgeber formulierten Vorgaben sind streng zu beachten,

VerfGH NRW, Urteil vom 24. August 1993 ‒ VerfGH 13/92 ‒ in NWVBl. 1992, 460 (461).

Die Bindung an den Ermächtigungsrahmen darf nicht verlassen werden, so dass in der Verordnung niemals ein originärer politischer Gestaltungswille zum Ausdruck kommen darf,

Schönenbroicher, in: Heusch/Schönenbroicher, Die Landesverfassung Nordrhein-Westfalen-Kommentar, Artikel 70 Rn. 37.

Mit einer Auslegung des § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW, mit der eine allgemeine Billigkeitsregel eingeführt wird, wird der vorgegebene Rahmen der gesetzlichen Verordnungsermächtigung in § 77 Abs. 1 und Abs. 4 VwVG NRW verlassen.

Nach § 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW werden für Amtshandlungen nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz nach näherer Bestimmung einer Ausführungsverordnung Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben. Diese wird vom Innen- und Finanzministerium als Rechtsverordnung erlassen (§ 77 Abs. 2 Satz 1 VwVG NRW). Dabei bestimmt § 77 Abs. 2 VwVG NRW weiter die gebührenpflichtigen Tatbestände, Abs. 3 enthält Bestimmungen zur Gebührenhöhe.

Für die hier in Frage stehende Härtereglung des § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW kommt allein § 77 Abs. 4 VwVG NRW als die Bestimmung in Betracht, die ‒ auch wenn in der Rechtsverordnung nicht ausdrücklich zitiert ‒ das Ausmaß der gesetzlichen Ermächtigung näher bestimmt.

§ 77 Abs. 4 Satz 1 VwVG NRW erklärt zunächst die §§ 10, 11, 14, 17 bis 22 GebG NRW für anwendbar. Damit wird auf der Stufe der Gesetzesgeltung klargestellt, dass unmittelbar und ergänzend auf die genannten Vorschriften bei der Erhebung (auch) der Kosten der Ersatzvornahme zurückzugreifen ist. Regelungslücken werden damit geschlossen,

Weißauer, in: Weißauer/Lenders, Verwaltungsgesetze Nordrhein-Westfalen- Kommentar, § 77 VwVG Anm. 6.

Die geschlossenen Regelungslücken betreffen dabei zum einen allgemeine Vorschriften etwa über die besondere Begründungspflicht (§ 14 Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 GebG NRW), die Entstehung der Kostenschuld (§ 11 GebG NRW), die Fälligkeit (§ 17 GebG NRW), die Verjährung (§ 20 GebG NRW), den Rechtsbehelf (§ 22 GebG NRW), Erstattungen (§ 21 GebG NRW) und Säumniszuschläge (§ 18 GebG NRW). Zugleich werden Vorschriften für Gebühren in besonderen Fällen (§ 15 GebG NRW) und besondere Auslagentatbestände (§ 10 GebG NRW) einbezogen,

LT-Drs. 13/3192 (Seite 70).

§ 77 Abs. 4 Satz 2 VwVG NRW gestattet dem Verordnungsgeber dabei, von der grundsätzlichen Anwendbarkeit dieser Vorschriften des Gebührengesetzes NRW Abweichungen zu regeln. Diese betreffen zum einen Gebührentatbestände, zum anderen Auslagen. Festzustellen ist, dass die gesetzliche Ermächtigung in § 77 Abs. 4 Satz 2 VwVG NRW genau zwischen diesen beiden Kostenarten differenziert, also die Legaldefinition des Kostenbegriffs in § 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW aufgreift und zwischen Gebühren und Auslagen sorgfältig trennt. So erlaubt § 77 Abs. 4 Satz 2 VwVG NRW etwa Abweichungen bei der Entstehung und Fälligkeit des Gebührenanspruchs, beim Auslagenersatz hingegen Abweichungen nur bei der Fälligkeit.

Hiervon ausgehend kann sich das verfassungsmäßige Ausmaß der Verordnungsermächtigung, die zu Abweichungen vom Gebührengesetz NRW ermächtigt, nur auf die Tatbestände Abweichung vom Umfang der zu erstattenden Auslagen und von der Fälligkeit des Auslagenersatzes beziehen. Für die in der bisherigen Rechtsprechung angenommene allgemeine Härtefallprüfung bleibt, da es sich nicht um eine Fälligkeitsregelung handelt, allein die Ermächtigung, vom Umfang der zu erstattenden Auslagen abweichen zu dürfen.

Maßstab für diese eingeräumte Abweichungsmöglichkeit ist § 10 GebG NRW. § 10 Abs. 1 Satz 2 GebG NRW bestimmt insoweit die Auslagen, die nicht bereits mit der Gebühr abgedeckt sind, und entsprechend vom Schuldner gesondert zu ersetzen sind. Aufgeführt sind einzelne Tatbestände, wie Reisekosten, Schreibgebühren, Sachverständigenkosten, Verwahrungskosten, Dolmetscherkosten und ähnliche Kosten. Die Kosten für die Durchführung der Ersatzvornahme selbst sind hier nicht erwähnt, da es einer solchen Schließung einer Regelungslücke nicht bedarf. Die Pflicht der Erstattung der (eigentlichen) Kosten der Ersatzvornahme regelt bereits § 59 VwVG NRW, einschließlich der Möglichkeit der Beitreibung im Verwaltungszwangsverfahren. Daraus kann nur der Rückschluss gezogen werden, dass es dem Verordnungsgeber erlaubt ist, abweichend von den in § 10 GebG NRW genannten Auslagen (wie etwa in § 20 Abs. 2 Nr. 1 VO VwVG NRW geschehen im Hinblick auf Entgelte für Postleistungen) Regelungen zu treffen, nicht aber abweichend von § 59 VwVG NRW.

Eine Rechtsverordnung, die mit § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW eine allgemeine Härteregelung einführt, verlässt so den gesetzlichen Rahmen und bringt eigenen politischen Gestaltungswillen zum Ausdruck.

Maßgeblich hierfür ist ferner, dass die zwingende Kostenpflicht (§ 59 VwVG NRW), also die Pflicht, die Kosten der Ersatzvornahme zu erstatten, ein Grundsatz des Ordnungsrechts ist und gerade verhindern soll, dass die Allgemeinheit mit diesen Kosten belastet wird,

Weißauer, in: Weißauer/Lenders, Verwaltungsgesetze Nordrhein-Westfalen ‒ Kommentar, § 77 VwVG Anm. 10.13.

Bereits die früheren nordrhein-westfälischen gesetzlichen Regelungen brachten stets zum Ausdruck, dass der nordrhein-westfälische Gesetzgeber im gesamten Bereich der Vollstreckung ordnungsbehördlicher Befehle eine volle Kostenerstattung für zulässig hielt und sie grundsätzlich auch realisieren wollte. Schon § 25 Ordnungsbehördengesetz vom 16. Oktober 1956 enthielt eine derartige Kostenregelung. Diese Vorschrift erklärte das damalige Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes vom 27. April 1953 für anwendbar. Dort fand sich in § 19 Abs. 1 die Kostenregelung, nach der für „Amtshandlungen nach diesem Gesetz [...] Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben“ werden. Diese Formulierung wurde in § 68 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW vom 23. Juli 1957 übernommen und hat sich bis heute in § 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW erhalten,

LT-Drs. 13/3192 (Seite 71).

Entsprechend ist der Vollzugsbehörde für die Geltendmachung der Kosten der Ersatzvornahme als Auslagen im Sinne von § 77 Abs. 1 VwVG NRW grundsätzlich kein Ermessen eingeräumt; Auslagen sind vom Vollstreckungsschuldner oder vom Pflichtigen zu erstatten,

OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 1996 ‒ 19 A 3802/95 ‒ in juris (Rn. 16).

Diese gesetzliche Annahme entspricht einem Gebot der Gerechtigkeit. Derjenige, der ordnungsrechtlich - etwa aufgrund § 8 BestG NRW zur Bestattung - verpflichtet ist und seiner Pflicht auf eigene Kosten nachkommt, darf kostenrechtlich nicht schlechter gestellt werden als derjenige, der seiner ordnungsrechtlichen Pflicht nicht freiwillig nachkommt und dessen eigentliche Pflicht mittels dem Zwangsmittel der Ersatzvornahme durchgesetzt werden muss,

Weißauer, in: Weißauer/Lenders, Verwaltungsgesetze Nordrhein-Westfalen- Kommentar, § 77 VwVG Anm. 10.13.

Dieser gesetzliche Grundsatz, dass der ordnungsrechtlich Verpflichtete die Kosten der Vollstreckung zu tragen hat, wird durchbrochen, wenn mittels Rechtsverordnung (§ 24 Abs. 2 VO VwVG NRW) auf der Kostenebene eine allgemeine Härteklausel eingeführt wird, die geeignet ist, die Kongruenz zwischen Ordnungspflicht und Kostentragungspflicht in Frage zu stellen.

Festzustellen ist mithin, dass für die Prüfung, ob eine unbillige Härte im Sinne des § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW vorliegt, eine gesetzliche Ermächtigung zum Erlass einer entsprechenden Rechtsverordnung fehlt. Sie kann ausdrücklich nicht auf § 77 Abs. 4 Satz 2 VO VwVG NRW zurückgeführt werden; andere Bestimmungen zum Ausmaß der gesetzlichen Ermächtigung des § 77 VwVG NRW greifen schon im Ansatz nicht.

Unabhängig von der Verfassungskonformität einer solchen Auslegung des § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW ist dessen weite Auslegung in der Rechtsprechung auch nicht vom Wortlaut gedeckt und damit contra legem.

§ 24 Abs. 2 Alt. 2 VO VwVG NRW erlaubt lediglich von der Beitreibung der Kosten abzusehen, und dies auch nur für den Fall „nach Begleichung der Hauptschuld“. Beides liegt nicht vor.

§ 24 Abs. 2 VO VwVG NRW ermöglicht einleitend, in anderen Fällen von der Berechnung und Beitreibung der Gebühren und Auslagen abzusehen. Nimmt hier die Verordnung neben der Beitreibung auch ein Absehen von der Berechnung in den Blick, gilt dies für den Fall der später aufgeführten unbilligen Härte nicht mehr. Aus dem Wortlaut ergibt sich eindeutig, dass für den Fall der unbilligen Härte nur noch die Möglichkeit besteht, von der Beitreibung der Kosten abzusehen. Geregelt wird hier im Vergleich zur Einleitung des § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW gerade die Berechnung der Kosten nicht mehr. Für diese verbleibt es bei der Möglichkeit, hiervon abzusehen, wenn es sich um geringfügige Beträge handelt, was vorliegend nicht der Fall ist. Eine Auslegung, die von der unbilligen Härte auch den Fall der Kostenberechnung erfasst sehen will, verstößt gegen den Wortlaut der Verordnung. Diese differenziert - wie aufgezeigt - sorgfältig zwischen Berechnung und Beitreibung.

Zudem knüpft die Möglichkeit, wegen einer unbilligen Härte von der Kostenanforderung abzusehen, an eine weitere Voraussetzung an. Die Verordnung benennt unmissverständlich die Voraussetzung, dass die Möglichkeit nur „nach Begleichung der Hauptschuld“ besteht.

Dabei kann eine allgemeine Regelung dergestalt, dass stets die Hauptschuld als beglichen anzusehen ist, wenn die ordnungsbehördliche Pflicht mittels Ersatzvornahme erfüllt worden ist, offensichtlich nicht gemeint sein. Mit einer solchen Regelung wäre jede durchgeführte Ersatzvornahme in den Bereich der unbilligen Härte gerückt, so dass die einschränkende Voraussetzung „nach Begleichung der Hauptschuld“ sinnlos wäre. Das kann dem Verordnungsgeber jedoch nicht unterstellt werden.

Zu beachten ist, dass mit der Ersatzvornahme als Zwangsmittel die Vornahme einer vertretbaren Handlung, deren Vornahme durch einen anderen möglich ist, bezweckt wird (§ 59 Abs. 1 VwVG NRW). Die Kosten hierfür, also für die Durchführung der Handlung, sind von dem Verpflichteten zu tragen. Damit entsteht die Pflicht zur Kostentragung - unabhängig von der Möglichkeit der Verpflichtung zur Zahlung der voraussichtlichen Kosten (§ 59 Abs. 2 VwVG NRW) - stets erst mit der erfolgreich durchgeführten Ersatzvornahme, also dann, wenn die vertretbare Handlung durch Dritte erfüllt wurde. Sieht man mit dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen dabei die vertretbare Handlung als die Hauptschuld im Sinne des § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW an, kommt man zu dem Ergebnis, das stets bei der Anforderung von Kosten für die durchgeführte Ersatzvornahme die Hauptschuld als beglichen anzusehen ist. Ist ein solches Merkmal für die maßgebliche Fallkonstellation der Kostenerhebung erfüllt, ist es ohne jedwede rechtliche Bedeutung und gegenstandslos. Mithin wäre es für den Verordnungsgeber nicht erforderlich gewesen, eine solche Einschränkung überhaupt aufzustellen. Dass dies nicht sein kann, liegt auf der Hand. Entsprechend kann die Formulierung „nach Begleichung der Hauptschuld“ nicht ‑ soweit es wie hier um die Kosten der Ersatzvornahme geht ‑ im Sinne von „nach Durchführung der Ersatzvornahme“ verstanden werden,

a.A. OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 ‒ 19 A 448/07 ‒ in juris (Rn. 43).

Darüber hinaus besteht auch im Übrigen im Rahmen der Kostenanforderung für ordnungsbehördlich durchgeführte Bestattungen kein Bedürfnis, § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW bei Vorliegen einer unbilligen Härte als Ausnahme von der grundsätzlichen Kostenerstattungspflicht anzuwenden.

Zunächst schreibt der in § 77 Abs. 4 Satz 1 VwVG NRW für entsprechend anwendbar erklärte § 14 Abs. 2 GebG NRW vor, dass Gebühren und Auslagen, die bei richtiger Sachbehandlung nicht entstanden wären, nicht erhoben werden dürfen.

Für eine weitergehende Auslegung besteht ferner kein Bedürfnis, da entsprechende Fallgestaltungen, die eine unbillige Härte begründen könnten, bereits vorrangig durch § 74 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII) abgedeckt werden,

so: OVG NRW, Urteil vom 28. Februar 2011 ‒ 14 A 451/10 ‒ in juris (Rn. 31); offen hingegen: OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2010 ‒ 19 E 150/10 ‒ in: juris (Rn. 12); a.A. OVG NRW, Urteile vom 19. Juli 1996 ‒ 19 A 2393/96 ‒ in www.justiz.nrwe.de (Rn. 59 ff.) und vom 30. Juli 2009‑ 19 A 448/07 – in juris (Rn. 45 ff.).

Anderenfalls wäre die Vorschrift des § 74 SGB XII in Bezug auf entsprechende Gebühren (und Auslagen) schlichtweg überflüssig,

LSG NRW, Urteil vom 30. Oktober 2008 ‒ L 9 SO 22/07 ‒ in juris (Rn. 31), bezogen auf den nicht vorrangigen Erlass von Friedhofsgebühren.

Denn den sozialhilferechtlichen Bedarf stellt nicht die Bestattung als solche oder deren Durchführung dar, sondern die Regelung des § 74 SGB XII bezweckt gerade die Vermeidung einer unzumutbaren Belastung des Verpflichteten durch die Kosten der Beerdigung,

LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 25. März 2010 ‒ L 7 SO 4476/08 ‒ in juris (Rn. 20); BSG, Urteil vom 29. September 2009 ‒ B 8 SO 23/08 R ‒ in: juris (Rn. 15).

§ 74 SGB XII bestimmt nahezu inhaltsgleich mit der Vorgängervorschrift des § 15 Bundessozialhilfegesetz (BSHG), dass die erforderlichen Kosten einer Bestattung übernommen werden, soweit den hierzu Verpflichteten nicht zugemutet werden kann, die Kosten zu tragen.

Insofern ist § 74 SGB XII eine fürsorgerechtliche Regelung der Hilfe in einer besonderen Lebenslage, nämlich der Situation, dass jemanden die Kosten einer Bestattung treffen, zumeist einen bestattungspflichtigen Angehörigen, dem aber namentlich aus wirtschaftlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, diese Kosten zu tragen. Die gesetzgeberische Grundentscheidung lautet, dass dann, wenn kein anderer Kostentragungspflichtiger vorhanden ist, die Kosten von der Gemeinschaft der Steuerzahler durch Sozialhilfe abgedeckt werden. Damit ist die Vorschrift ein Leistungsgesetz, das regelt, wer die Bestattungskosten letztendlich trägt,

OVG NRW, Urteil vom 28. Februar 2011 ‒ 14 A 451/10 ‒ in juris (Rn. 48).

Dabei wird das Kriterium der Zumutbarkeit nicht allein monetär verstanden. Die Sonderregelung des § 74 SGB XII verwendet vielmehr die eigenständige Leistungsvoraussetzung der Unzumutbarkeit. Folglich sind neben den wirtschaftlichen Verhältnissen des Verpflichteten auch andere Momente zu berücksichtigen. Deshalb können auch Umstände eine Rolle spielen, die als solche im Allgemeinen sozialhilferechtlich unbeachtlich sind, denen aber vor dem Hintergrund des Zwecks des § 74 SGB XII Rechnung getragen werden muss. So kann - selbst wenn die Kostentragung nicht zur Überschuldung oder gar zur Sozialhilfebedürftigkeit des Kostenverpflichteten führt - der Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Auswirkungen einer Kostenbelastung beachtlich sein kann. Der Begriff der Zumutbarkeit ist damit nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalls auszulegen; dies entspricht § 9 Abs. 1 SGB XII, wonach sich die Leistungen nach den Besonderheiten des Einzelfalls richten. Je enger das Verwandtschaftsverhältnis oder die rechtliche Beziehung war, desto geringer sind in der Regel die Anforderungen an die Zumutbarkeit des Einkommens- und Vermögenseinsatzes. Umgekehrt können etwa zerrüttete Verwandtschaftsverhältnisse höhere Anforderungen an die Zumutbarkeit begründen. Entscheidend sind jeweils die Verhältnisse des Einzelfalls,

BSG, Urteil vom 29. September 2009 ‒ B 8 SO 23/08 R ‒ in: juris (Rn. 16).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und entspricht dem Verhältnis des jeweiligen Obsiegens. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

Das Gericht hat die Berufung gemäß § 84 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 1, § 124 a Abs. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO zugelassen, da zum einen die Fragen der Anwendbarkeit des § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW und der Eilbedürftigkeit der Urnenbeisetzung von grundsätzlicher Bedeutung sind und zum anderen das Gericht bezüglich der Problematik der Beachtlichkeit des Vorliegens einer „unbilligen Härte“ von der Rechtsprechung des für das Bestattungsrecht zuständigen Senats des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen abweicht.

Der Streitwert wird auf 1156,80 Euro festgesetzt.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1GKG.