OLG Stuttgart Urteil vom 17.02.2022 – 7 U 188/21

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 14.05.2021, Az. 4 O 233/20, abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 69.514,16 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.11.2020 zu bezahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten der ersten Instanz tragen der Kläger 13 % und der Beklagte 87 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 11 % und die Beklagte 89 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens:

80.039,39 € bis zur teilweisen Berufungsrücknahme im Schriftsatz vom 13.01.2022 und 74.786,49 € ab der teilweisen Berufungsrücknahme.

I.

Randnummer1

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Beiträge und Herausgabe der gezogenen Nutzungen nach erklärtem Widerspruch gegen das Zustandekommen eines Versicherungsvertrages gemäß § 5 a VVG a.F. in Anspruch.

Randnummer2

Der Vater des Klägers schloss als Versicherungsnehmer beim Beklagten einen Vertrag über eine fondsgebundene Rentenversicherung, der vom Beklagten unter dem Datum vom 29.12.2006 policiert und unter der Versicherungsnummer ... geführt wurde (Versicherungsschein in Anl. ... 1, Bl. 138 bis 141 eAkte LG). Der Kläger war zunächst mitversicherte Person.

Randnummer3

Dem Vater des Klägers wurden mit einem Policenbegleitschreiben der Versicherungsschein, die Versicherungsbedingungen (Anl. K 1, Bl. 42 bis 49 eAkte LG) sowie die Verbraucherinformation (Anl. K 1, Bl. 50 bis 61 eAkte LG) übermittelt.

Randnummer4

Das Begleitschreiben vom 29.12.2006 (Anl. K 1, Bl. 31/32 eAkte LG), auf das hinsichtlich der drucktechnischen Gestaltung und des Inhalts ergänzend Bezug genommen wird, enthielt auf der ersten Seite eine Belehrung über das Widerspruchsrecht.

Randnummer5

Zum 01.09.2019 wurde die Versicherungsnehmereigenschaft auf den Kläger übertragen (Anl. ... 4, Bl. 145 bis 151 eAkte LG).

Randnummer6

Mit Schreiben vom 03.06.2020 erklärte die Firma h. GmbH namens und in Vollmacht des Klägers (Vollmacht in Anl. ... 9, Bl. 155/156 eAkte LG) den Widerspruch gegen das Zustandekommen des Versicherungsvertrages (Anl. K 3, Bl. 66/67 eAkte LG) und forderte den Beklagten zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 80.039,39 € bis zum 17.06.2020 auf. Der Beklagte wies den Widerspruch unter dem Datum vom 16.06.2020 (Anl. K 4, Bl. 69/70 eAkte LG) zurück.

Randnummer7

Daraufhin forderte der Kläger den Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 05.08.2020 (Anl. K 5, Bl. 71 bis 78 eAkte LG) nochmals zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 80.039,39 € unter Fristsetzung auf den 19.08.2020 auf, was der Beklagte mit Schreiben vom 18.08.2020 (Anl. K 6, Bl. 79/80 eAkte LG) ablehnte.

Randnummer8

Der Kläger, der erstinstanzlich wie im Berufungsverfahren beantragt hat, hat die Auffassung vertreten,

Randnummer9

ihm stehe ein Bereicherungsanspruch in der geltend gemachten Höhe zu, weil er dem Zustandekommen des Versicherungsvertrages wirksam widersprochen habe. Sein Vater sei weder im Policenbegleitschreiben noch in der Verbraucherinformation ordnungsgemäß über das Widerspruchsrecht belehrt worden, so dass das - nicht verwirkte - Widerspruchsrecht auch noch im Jahr 2020 habe ausgeübt werden können.

Randnummer10

Der Beklagte, der Klageabweisung beantragt hat, hat einen Zahlungsanspruch des Klägers in Abrede gestellt und ausgeführt,

Randnummer11

der Kläger sei den gesetzlichen Vorgaben entsprechend belehrt worden. Auch im Falle einer nicht ordnungsgemäßer Belehrung stehe dem Kläger indes unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH vorliegend kein "ewiges" Widerspruchsrecht zu. Zumindest habe der Kläger nach den Umständen des Falles das Widerspruchsrecht verwirkt. Selbst wenn dem Kläger ein Anspruch zustehen sollte, bestehe dieser nicht in der geltend gemachten Höhe.

Randnummer12

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz sowie der dort gestellten Anträge wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Randnummer13

Das Landgericht hat mit Urteil vom 14.05.2021 (Bl. 227 bis 237 eAkte LG) die Klage abgewiesen und in den Entscheidungsgründen im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu. Zwar sei der Vater des Klägers nicht ordnungsgemäß über das Widerspruchsrecht belehrt worden. Dem Kläger sei es hier indes nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich auf ein Widerspruchsrecht zu berufen.

Randnummer14

Hinsichtlich der weiteren Feststellungen, die das Landgericht getroffen hat, sowie seiner rechtlichen Erwägungen wird ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Randnummer15

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch weiterverfolgt. Er wendet sich unter Aufrechterhaltung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages gegen die Annahme des Landgerichts, wonach das Widerspruchsrecht vorliegend verwirkt sei.

Randnummer16

Der Kläger beantragt deshalb - nach teilweiser Berufungsrücknahme - im Berufungsverfahren zuletzt:

Randnummer17

Unter Abänderung des am 14.05.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Heilbronn, Az.: III 4 O 233/20, wird der Beklagte verurteilt,

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1. an den Kläger 74.786,49 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 74.786,49 € seit dem 17.06.2020 zu zahlen,

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2. an den Kläger vorgerichtlich entstandene Rechtsanwaltsvergütung in Höhe von 1.795,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Randnummer20

Der Beklagte beantragt,

Randnummer21

die Berufung zurückzuweisen.

Randnummer22

Er verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft seinen Vortrag zu einer Verwirkung des geltend gemachten Anspruches.

Randnummer23

Hinsichtlich des weiteren Vortrages der Parteien im Berufungsverfahren wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Randnummer24

Der Senat hat über die Berufung am 20.01.2022 mündlich verhandelt und den Zeugen K.-H. S. zur Höhe des Fondsgewinns, der Abschluss- und Verwaltungskosten sowie der aus Kostenüberschüssen gezogenen Nutzungen vernommen. Hinsichtlich des Beweisergebnisses wird auf die entsprechende Sitzungsniederschrift verwiesen.

II.

Randnummer25

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg.

Randnummer26

Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Erstattung der von ihm geleisteten Beiträge sowie auf Herausgabe der vom Beklagten gezogenen Nutzungen gemäß den §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 818 Abs. 1 und 2 BGB in Höhe von 69.514,16 € zu.

Randnummer27

Der Kläger hat nicht auf einen wirksamen Vertrag geleistet.

Randnummer28

Er hat dem Zustandekommen des Versicherungsvertrages mit Schreiben der von ihm bevollmächtigten Firma ... vom 03.06.2020 (Anl. K 3, Bl. 66/67 eAkte LG) wirksam widersprochen. Der Beklagte hat seine erstinstanzlich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht geäußerten Bedenken im Berufungsverfahren ausdrücklich nicht mehr aufrechterhalten.

Randnummer29

Das Widerspruchsrecht konnte der Kläger auch noch im Jahr 2020 wirksam ausüben, weil der Vater des Klägers nicht ordnungsgemäß über sein Widerspruchsrecht gemäß § 5 a VVG in der maßgeblichen, vom 08.12.2004 bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung (nachfolgend: § 5 a VVG a.F.) belehrt wurde.

1.

Randnummer30

Die im Policenbegleitschreiben vom 29.12.2006 (Anl. K 1, Bl. 31/32 eAkte LG) enthaltene Widerspruchsbelehrung genügt nicht den Anforderungen, die § 5 a VVG a.F. an eine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung stellte.

Randnummer31

Die Mitteilung des Fristbeginns in den maßgeblichen Widerspruchsbelehrungen ist unzureichend und damit fehlerhaft, weil die Belehrung hierfür entgegen § 5 a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. allein auf den Erhalt des Versicherungsscheins, nicht aber auch der Versicherungsbedingungen und der Verbraucherinformation abstellt. Durch die Benennung nur des Erhalts des Versicherungsscheins wird der unzutreffende Eindruck erweckt, der Fristbeginn werde nur daran geknüpft (BGH, Urteil vom 29.07.2015 - IV ZR 448/14 -, VersR 2015, 1104, Rn. 25; BGH, Urteil vom 27.04.2016 - IV ZR 200/14 -, Rn. 11, zitiert nach juris). Dabei ist ohne Belang, ob dem Kläger zusammen mit dem Versicherungsschein auch die übrigen erforderlichen Unterlagen zugingen und der Fristbeginn in der Belehrung damit faktisch richtig angegeben worden war. Dieser Umstand ändert nichts an der inhaltlichen Fehlerhaftigkeit der Belehrung, sondern betrifft allein die Auswirkung derselben auf den konkreten Fall. Für die Frage der Ordnungsgemäßheit der Belehrung kommt es auf derartige Kausalitätsfragen nicht an (BGH a.a.O.).

Randnummer32

Die weitere, vom Kläger angeführte Belehrung in der Verbraucherinformation (Anl. K 1, Bl. 50 eAkte LG) ist drucktechnisch nicht deutlich hervorgehoben und benennt entgegen § 5 a Abs. 2 S. 1 VVG a.F. nicht den Fristbeginn, die Widerspruchsfrist und die bei Erklärung des Widerspruchs einzuhaltende Form.

2.

Randnummer33

Nachdem der Vater des Klägers mithin nicht den Vorgaben des § 5 a VVG a.F. entsprechend belehrt wurde, wurde die Widerspruchsfrist nicht ordnungsgemäß in Lauf gesetzt.

Randnummer34

Für einen solchen Fall bestimmte § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., dass das Widerspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt. Nachdem der Vater des Klägers die erste von ihm geschuldete Prämie im Januar 2007 gezahlt hatte, wäre nach dieser Bestimmung das Recht des Klägers zum Widerspruch längst erloschen gewesen, als er diesen im Juni 2020 erklären ließ.

Randnummer35

Indes bestand das Widerspruchsrecht nach Ablauf der Jahresfrist und noch im Zeitpunkt der Widerspruchserklärung fort, nachdem die Bestimmung des § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. richtlinienkonform dergestalt auszulegen ist, dass sie im - hier einschlägigen - Bereich der Lebens- und Rentenversicherung und der Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung nicht anwendbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 -, VersR 2014, 817, Rn. 27 ff.), weshalb das Widerspruchsrecht zeitlich unbefristet fortbesteht. Eine analoge Anwendung des § 124 Abs. 3 BGB scheidet insoweit aus.

3.

Randnummer36

Der Kläger verstößt mit seiner Rechtsausübung nicht gegen Treu und Glauben.

a)

Randnummer37

Er hat das Recht zum Widerspruch nicht verwirkt.

Randnummer38

Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde.

Randnummer39

Es fehlt hier jedenfalls am Umstandsmoment. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann der Beklagte schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil er die Situation selbst herbeigeführt hat, indem er dem Vater des Klägers keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilte (BGH, Urteil vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 -, VersR 2014, 817, Rn. 39).

b)

Randnummer40

Aus demselben Grund liegt in der Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Anspruchs keine widersprüchliche und damit unzulässige Rechtsausübung.

Randnummer41

Widersprüchliches Verhalten ist nach der Rechtsordnung grundsätzlich zulässig und nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen.

Randnummer42

Der Beklagte kann indes keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem er es versäumt hat, dem Vater des Klägers eine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung zu erteilen.

Randnummer43

Jedoch kann in Ausnahmefällen, auch unter Berücksichtigung der inhaltlich zu beanstandenden Widerspruchs- bzw. Rücktrittsbelehrung, die Geltendmachung des Widerspruchsrechts und das Verlangen nach einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung des Versicherungsvertrages nach Treu und Glauben unzulässig sein, wenn nach der tatrichterlichen Beurteilung besonders gravierende Umstände des Einzelfalles vorliegen, die auch dem nicht oder nicht ordnungsgemäß belehrten Versicherungsnehmer die Geltendmachung eines Bereicherungsanspruchs nach § 242 BGB verwehren (vgl. BGH, Beschluss vom 27.09.2017 - IV ZR 506/15 -, NJW-RR 2018, 161, Rn. 15; BGH, Beschluss vom 27.01.2016 - IV ZR 130/15 -, RuS 2016, 230, Rn. 16).

Randnummer44

Dabei gilt, dass allgemein gültige Maßstäbe, wann dem Versicherungsnehmer die Ausübung des Widerspruchsrechts ausnahmsweise verwehrt ist, nicht aufgestellt werden können; es ist vielmehr jeweils im Einzelfall festzustellen, ob die Ausübung des Widerspruchs trotz fehlerhafter Belehrung oder unvollständiger Verbraucherinformation mit Treu und Glauben nicht in Einklang zu bringen ist (BGH, Beschluss vom 11.11.2015 - IV ZR 117/15 -, Rn. 16, zitiert nach juris).

Randnummer45

Derartige, besonders gravierende Umstände liegen hier nach Auffassung des Senats nicht vor.

aa)

Randnummer46

Zwar wurde der Kläger nach Ende der so genannten Versorgungsphase mit Wirkung ab dem 01.09.2019 selbst Versicherungsnehmer.

Randnummer47

Er hat damit indes lediglich von einer nach dem Vertrag ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeit (§ 1 Nr. 1 AVB a.E.) Gebrauch gemacht und den Versicherungsvertrag letztlich selbst übernommen (vgl. Anl. BLD 4, Bl. 145 bis 151 eAkte LG).

Randnummer48

Deshalb und aufgrund des Umstandes, dass der Widerspruch weniger als ein Jahr nach der Übernahme des Vertrages erklärt wurde, durfte der Beklagte nicht auf den unbedingten Bestand des Versicherungsvertrages und insbesondere nicht darauf vertrauen, dass der Kläger keine Ansprüche wegen eines nicht wirksam zustande gekommenen Vertrages mehr geltend machen würde. Dies um so mehr, als sich der Kläger nach Vertragsübernahme an den Beklagten gewandt hatte und sich nach den Möglichkeiten des Verkaufs der Police und insbesondere auch einer Kündigung des Vertrages trotz vertraglich vereinbarter Rückkaufssperre erkundigt hatte (vgl. Anl. ... 5 und ... 6, Bl. 152/153 eAkte LG).

Randnummer49

Der abweichenden Auffassung des OLG Hamm (Beschluss vom 18.11.2020 - 20 U 175/20 -, zitiert nach juris), welches in der Übertragung eines Vertrages auf ein Familienmitglied einen gravierenden Umstand erblickt, sowie der in der Berufungserwiderung zitierten Rechtsprechung zum Wechsel des Versicherungsnehmers vermag sich der Senat zumindest für den vorliegenden Fall nicht anzuschließen.

bb)

Randnummer50

Auch die vom Kläger im Rahmen der Vertragsübernahme vorgenommene Beitragsreduzierung sowie die im Jahr 2020 (nach Erklärung des Widerspruchs) vorgenommene Beitragsfreistellung vermögen als Maßnahmen des üblichen Vertragsmanagements - auch in einer Gesamtschau - keine besonders gravierenden Umstände zu begründen.

cc)

Randnummer51

In Anbetracht des konkret in Rede stehenden Belehrungsfehlers (unvollständige Nennung der fristauslösenden Unterlagen) führt die vom Beklagten zur Stützung seiner abweichenden Auffassung herangezogene Entscheidung des EuGH (Urteil vom 19.12.2019 - C-355/18 bis C-357/18 und C-479/18 -, VersR 2020, 342) zu keiner hiervon abweichenden Beurteilung.

4.

Randnummer52

Der Beklagte ist dem Kläger mithin nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zur Herausgabe des durch dessen Leistung Erlangten verpflichtet und zur Zahlung von 69.514,16 € zu verurteilen.

a)

Randnummer53

Die sich aus dem Bereicherungsrecht ergebenden Rechtsfolgen der Europarechtswidrigkeit des § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sind nicht auf eine Wirkung ab Zugang des Widerspruchs (ex nunc) zu beschränken (vgl. nur BGH, Urteil vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 -, VersR 2014, 817, Rn. 41 ff.).

b)

Randnummer54

Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gegenseitiger Verträge hat nach den Grundsätzen der sogenannten Saldotheorie zu erfolgen. Danach ist der Bereicherungsanspruch bei beiderseits ausgeführten gegenseitigen nichtigen Verträgen ein von vornherein in sich beschränkter einheitlicher Anspruch auf Ausgleich aller mit der Vermögensverschiebung zurechenbar zusammenhängender Vorgänge in Höhe des sich dabei ergebenden Saldos. Es ist deshalb durch Vergleich der durch den Bereicherungsvorgang hervorgerufenen Vor- und Nachteile zu ermitteln, für welchen Beteiligten sich ein Überschuss ergibt. Leistung und Gegenleistung sind dabei in Fortgeltung des bei Vertragsschluss gewollten Austauschverhältnisses für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung entsprechend § 818 Abs. 3 BGB grundsätzlich zu saldieren. Dies bedeutet bei ungleichartigen Leistungen, dass der Bereicherungsschuldner die erlangte Leistung nur Zug um Zug gegen seine volle Gegenleistung herauszugeben braucht, ohne dass es der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts bedarf (so BGH, Urteil vom 20.03.2001 - XI ZR 213/00 -, NJW 2001, 1863, juris Rn. 15).

Randnummer55

Daher kann der Kläger nach § 818 Abs. 2 BGB dem Grunde nach den Ersatz des Wertes der von ihm insgesamt geleisteten Prämien sowie gemäß § 818 Abs. 1 BGB Herausgabe der vom Beklagten tatsächlich gezogenen Nutzungen verlangen.

aa)

Randnummer56

Bei einer fondsgebundenen Versicherung - wie hier - kann der Kläger mithin zunächst das Fondsguthaben zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens seines Widerspruchs beanspruchen, mithin einen - vom Kläger zuletzt nicht mehr in Abrede gestellten - Betrag von

Randnummer57

59.295,87 €.

Randnummer58

In diesem Betrag ist der so genannte Sparanteil der geleisteten Beiträge (Beiträge abzüglich Risiko-, Abschluss- und Verwaltungskosten) enthalten sowie der vorliegend erzielte Fondsgewinn, der dem Kläger als vom Beklagten gezogene Nutzungen zusteht (BGH, Urteil vom 01.06.2016 - IV ZR 482/14 -, VersR 2017, 275, Rn. 27). Ein weitergehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen besteht bezüglich des so genannten Sparanteils nicht.

bb)

Randnummer59

Darüber hinaus kann der Kläger die Rückzahlung der in dem unter lit. aa genannten Betrag noch nicht enthaltenen Abschluss- und Verwaltungskosten beanspruchen, bezüglich der sich der Beklagte nicht auf Entreicherung berufen kann (BGH, Urteil vom 11.11.2015 - IV ZR 513/14 -, VersR 2016, 33, Rn. 34; BGH, Urteil vom 29.07.2015 - IV ZR 384/14 -, VersR 2015, 1101, Rn. 42 f.; BGH, Urteil vom 29.07.2015 - IV ZR 448/14 -, VersR 2015, 1104, Rn. 47 f.).

Randnummer60

Diese belaufen sich vorliegend nach den plausiblen Angaben des Zeugen K.-H. S. auf insgesamt

Randnummer61

10.218,29 € (Abschlusskosten 9.660,00 € und Verwaltungskosten 558,29 €).

Randnummer62

Der Zeuge hat für den Senat in jeder Hinsicht überzeugend ausgeführt, dass in Bezug auf den streitgegenständlichen Vertrag ein Betrag in Höhe von 10.592,00 € an die jeweiligen Geschäftspartner ausbezahlt, dem Vertrag des Klägers indes lediglich ein - der vorzunehmenden Abrechnung zugrunde zu legender - Betrag von 9.960,00 € belastet wurde. Die Differenz zu den tatsächlich von der Beklagten verauslagten Abschlusskosten wurde über sonstige Erträge und Gewinne getilgt.

Randnummer63

Ähnlich verhält es sich dem Zeugen zufolge mit den Verwaltungskosten. Diese wurden für den gesamten Vertrag - nach einem pauschalen Schlüssel - mit insgesamt 2.105,04 € ermittelt, wohingegen dem Vertrag des Klägers tatsächlich lediglich 558,29 € belastet wurden, so dass auch lediglich dieser Betrag bei der Berechnung des dem Kläger zustehenden Anspruches berücksichtigt werden kann.

cc)

Randnummer64

Ein Anspruch auf Rückzahlung auch der kalkulierten Risikokosten besteht demgegenüber nicht, weil sich der Kläger im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung den Versicherungsschutz anrechnen lassen muss, den er während der Vertragslaufzeit genossen hat. Erlangter Versicherungsschutz ist ein Vermögensvorteil, dessen Wert nach den §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB zu ersetzen sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 -, VersR 2014, 817, Rn. 45).

Randnummer65

Dabei sind die tatsächlich vom Versicherer kalkulierten Beitragsanteile, die auf diesen partiellen Versicherungsschutz entfallen, anzusetzen, nicht aber Prämien für den hypothetischen Fall, dass der Versicherungsnehmer alternativ eine reine Risikolebensversicherung abgeschlossen hätte (BGH, Urteil vom 24.02.2016 - IV ZR 126/15 -, Rn. 26, zitiert nach juris).

dd)

Randnummer66

Ein weitergehender Anspruch auf Herausgabe gezogener Nutzungen in Bezug auf die Abschluss- und Verwaltungskosten steht dem Kläger nicht zu.

a)

Randnummer67

Bezüglich der Abschlusskosten sind so genannte Kostenüberschüsse bzw. -gewinne, aus denen die Beklagte Nutzungen hätte ziehen können, nicht entstanden.

Randnummer68

Vielmehr hat sie bezüglich des streitgegenständlichen Vertrages tatsächlich Abschlusskosten in Höhe von 10.592,00 € aufgewendet, den vorliegenden Vertrag indes lediglich mit (kalkulierten) Kosten in Höhe von 9.660,00 € und damit mit einem dahinter zurückbleibenden Betrag belastet.

b)

Randnummer69

In Bezug auf die Verwaltungskosten hat die Beklagte zwar den Angaben des Zeugen K.-H. S. zufolge Kostenüberschüsse erzielt. Insoweit wurde dem Kläger jedoch bereits die entsprechende Gewinnbeteiligung gutgebracht, die in dem Betrag von 558,29 € bereits berücksichtigt ist, weshalb auch insoweit kein weitergehender Anspruch auf Herausgabe gezogener Nutzungen besteht.

c)

Randnummer70

Der vom Beklagten als Bereicherung herauszugebende Betrag errechnet sich daher wie folgt:

Randnummer71

Fondsguthaben

59.295,87 €,

Abschluss- und Verwaltungskosten

10.218,29 €,

ergibt einen Gesamtbetrag von

69.514,16 €.

d)

Randnummer72

Die Ausführungen des Zeugen sind für den Senat insgesamt überzeugend. Es besteht - nicht zuletzt aufgrund des persönlichen Eindrucks, den der Senat von dem Zeugen gewonnen hat - kein Zweifel an dessen Glaubwürdigkeit. Der Zeuge hat - obwohl beim Beklagten beschäftigt - insbesondere keine Aussagetendenz zu dessen Gunsten erkennen lassen, sondern vielmehr die maßgeblichen Umstände sachlich, ruhig und seinem Kenntnisstand entsprechend geschildert.

e)

Randnummer73

Aus dem genannten Betrag kann der Kläger vorliegend Zinsen ab Rechtshängigkeit (§§ 288 Abs. 1, 291 BGB) beanspruchen, mithin in entsprechender Anwendung des § 187 Abs. 1 BGB ab dem 18.11.2020, nachdem die Klage dem Beklagten am 17.11.2020 zugestellt wurde.

Randnummer74

Ein darüber hinausgehender Zinsanspruch des Klägers unter dem Gesichtspunkt des Verzuges besteht nicht. Insbesondere war die Aufforderung des Klägers sowie nachfolgend die seiner Prozessbevollmächtigten aufgrund der erheblichen Zuvielforderung nach den Umständen des Falles nicht geeignet, den Beklagten in Zahlungsverzug zu setzen.

f)

Randnummer75

Einen Anspruch auf Ersatz bzw. Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten steht dem Kläger nicht zu.

aa)

Randnummer76

Aus den von den Parteien vorgelegten Unterlagen und dem Vorstehenden ergibt sich nicht, dass sich der Beklagte bereits im Zeitpunkt der Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers in Zahlungsverzug befunden hätte, nachdem auch eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung des Beklagten nicht ersichtlich ist. Daher kann der Kläger vorliegend außergerichtliche Rechtsanwaltskosten aus dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 280 Abs. 2, 286 BGB) nicht beanspruchen.

bb)

Randnummer77

Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten ergibt sich auch nicht aus den §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB.

Randnummer78

Zwar ist hier - wie dargelegt - davon auszugehen, dass der Beklagte dem Vater des Klägers bezüglich des in Rede stehenden Vertrages keine den Anforderungen des § 5 a VVG a.F. genügende Widerspruchsbelehrung überlassen hat. Jedoch ist dieser Umstand nicht ausreichend, um einen entsprechenden Schadensersatzanspruch zu begründen. Das diesbezügliche Vorbringen des Klägers ist nicht genügend.

III.

Randnummer79

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO und - soweit die Berufung zurückgenommen wurde - auf § 516 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Randnummer80

Ein Grund, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegt nicht vor.

Randnummer81

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die vorliegend aufgeworfenen Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt.

Randnummer82

Die Frage, ob es dem Kläger nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, sich auf ein Widerspruchsrecht zu berufen, erfordert eine tatrichterliche Beurteilung der Umstände des Einzelfalles (BGH, Urteil vom 11.11.2015 - IV ZR 117/15 -, Rn. 16, zitiert nach juris), die divergierende Entscheidungen nicht von vornherein ausschließt.

Randnummer83

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde gemäß § 3 ZPO in Höhe der im Berufungsverfahren geltend gemachten Forderung festgesetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 19.12.2018 - IV ZB 10/18 -, VersR 2019, 251).