OLG Braunschweig Beschluss vom 17.12.2021 – 3 W 48/21

1. Auf die Beschwerde des Landes Niedersachen wird der Beschluss des Amtsgerichts Helmstedt – Nachlassgericht – vom 21. Juni 2021 – 7 VI 688/20 – aufgehoben. Die Sache wird zur Entscheidung über den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 2. bis 6. vom 13. Juli 2020 an das Amtsgericht Helmstedt zurückverwiesen.

2. Gerichtskosten werden für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

3. Der Wert des Beschwerdegegenstands wird festgesetzt auf 62.500,00 €.

4. Die Beteiligten zu 8. und 9. werden als Bevollmächtigte des Beteiligten zu 7. zurückgewiesen.

I.

Die Beschwerdeführer wenden sich dagegen, dass das Nachlassgericht – entgegen dem Erbscheinsantrags der Antragsteller vom 13. Juli 2020 – eine Fiskuserbschaft zu ½ festgestellt hat.

Der Erblasser war unverheiratet und hatte keine Abkömmlinge; er hat kein Testament errichtet. Seine Eltern sind vorverstorben und hatten keine Abkömmlinge neben dem Erblasser.

Die Antragsteller – die Beteiligten zu 2. bis 6. – sind Abkömmlinge der Großeltern mütterlicherseits des Erblassers. Ihnen hat das Nachlassgericht antragsgemäß den gemeinschaftlichen Teilerbschein vom 20. März 2020 (Bl. 44 d.A.) erteilt, nach dem sie den Erblasser zu insgesamt ½ beerbt haben. Abkömmlinge der Großeltern väterlicherseits des Erblassers waren seinerzeit nicht bekannt.

Mit notarieller Urkunde vom 13. Juli 2020 beantragten die Antragsteller die Erteilung eines gemeinschaftlichen Rest-Teilerbscheins bezüglich der zweiten Hälfte des Nachlasses. Abkömmlinge der Eltern oder Großeltern väterlicherseits des Erblassers seien nicht ermittelt worden, so dass die Antragsteller insgesamt Erben des Erblassers geworden seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Antrag (Bl. 48–49 d.A.) Bezug genommen.

Nach weiteren Ermittlungen und nachdem auch ein Aufgebotsverfahren keine verifizierbaren Hinweise auf Abkömmlinge der Großeltern väterlicherseits ergeben hatte, hat das Nachlassgericht mit angegriffenem Beschluss vom 15. März 2021 festgestellt, „dass ein anderer Erbe hinsichtlich des verbleibenden ½-Anteils des Nachlasses als das Land Niedersachsen nicht vorhanden ist.“ Der Beschluss ist allein dem Beschwerdeführer zu 1. zugestellt worden; die Antragsteller haben ihn nicht erhalten. Eine Entscheidung über den Erbscheinsantrag vom 13. Juli 2020 enthält der Beschluss nicht.

Gegen diesen Beschluss hat der Beschwerdeführer zu 1. – vertreten durch das Niedersächsische Landesamt für Bau und Liegenschaften – mit am 29. April 2021 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage Beschwerde eingelegt; das Fiskuserbrecht könne nur festgestellt werden, wenn – anders als hier – keine gesetzlichen Erben vorhanden seien.

Mit Beschluss vom 21. Juni 2021 (Bl. 102 d.A.) hat das Nachlassgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zu Entscheidung vorgelegt. Die Beschwerde sei verfristet, da der Beschluss dem Beschwerdeführer zu 1. am 24. März 2021 bekannt gegeben worden sei. Im Übrigen sei sie auch unbegründet: Es habe lediglich geklärt werden können, wer die Erben in der mütterlichen Linie des Erblassers seien; diesen sei der Teilerbschein vom 20. März 2020 hinsichtlich des halben Anteils erteilt worden. Abkömmlinge der väterlichen Linie des Erblassers hätten nicht ermittelt werden können, so dass das Fiskuserbrecht für den halben Anteil der väterlichen Linie des Erblassers festzustellen sei.

Am 26. August 2021 nahm der Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten zu 6. Akteneinsicht. Mit am 21. September 2021eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage legte der Beteiligte zu 6. Beschwerde gegen den Beschluss des Nachlassgerichts vom 15. März 2021 ein.

Mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2021 teilte die Beteiligte zu 9. mit, dass sie den Beteiligten zu 7. und seine beiden Schwestern vertrete. Diese seien der Cousin bzw. die Cousinen ersten Grades väterlicherseits des Erblassers. Beigefügt war eine auf die Beteiligte zu 8. lautende Vollmacht des Beteiligten zu 7.

Mit am 13. Oktober 2021 eingegangenem nicht datierten Schriftsatz legten die Beteiligten zu 2. bis 4. – „alle zugleich auch handelnd für“ die Beteiligte zu 5. – ebenfalls Beschwerde gegen den Beschluss des Nachlassgerichts ein.

Bezüglich der beiden letztgenannten Beschwerden hat ein Abhilfeverfahren bisher nicht stattgefunden.

II.

Die Beschwerden sind zulässig (1) und haben im Ergebnis Erfolg (2). Dem Senat ist allerdings bisher nur die Beschwerde des Landes Niedersachsen zur Entscheidung angefallen; durch die Entscheidung über diese Beschwerde haben sich die beiden anderen Beschwerden erledigt (3).

1. Die Beschwerden sind zulässig.

a) Die Beschwerde des Landes Niedersachsen vom 29. April 2021 ist statthaft und auch ansonsten zulässig.

Der Fiskus ist gegen einen Beschluss gemäß § 1964 BGB beschwerdeberechtigt im Sinne des § 59 FamFG (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 2011 – IV ZB 15/11 –, NJW 2012, S. 453 f. [Rn. 4 ff.]; OLG Köln, Beschluss vom 3. August 2011 – 2 Wx 114/11 –, FGPrax 2011, S. 261 [262]).

Die Beschwerdeschrift ist auch fristgemäß eingegangen: Ein Feststellungsbeschluss gemäß § 1964 BGB ist dem Fiskus formell bekanntzugeben, §§ 15 Abs. 1, 40 Abs. 1 FamFG (Heinemann, in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, BeckOGK BGB, Stand 15. Juli 2021, § 1964, Rn. 53), also entweder förmlich zuzustellen oder zur Post aufzugeben, § 15 Abs. 2 FamFG. Hier ist der Beschluss dem Fiskalvertreter ausweislich des Erledigungsvermerks vom 24. März 2021 auf der Verfügung vom 15. März 2021 (Bl. 87 d.A.) gegen Empfangsbekenntnis übersandt – also förmlich zugestellt – worden. Das Absenden des Beschlusses an diesem Tage stellt aber keine Aufgabe zur Post im Sinne des § 15 Abs. 2 FamFG dar; dazu reicht der genannte Erledigungsvermerk nicht aus (vgl. Sternal, in: Keidel, FamFG, 20. Auflage 2020, § 15, Rn. 69a m.w.N.).

Aus den Angaben in der Beschwerdeschrift vom 29. April 2021 (Bl. 92 d.A.) und dem vorgelegten Eingangsstempels (Bl. 109 d.A.) ergibt sich, dass der Beschluss bei dem Niedersächsischen Landesamt für Bau und Liegenschaften am 30. März 2021 eingegangen ist. Der Beschluss ist danach (frühestens) an diesem Tage mit Annahmewille im Sinne des § 15 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 174 ZPO (in der bis zum 31. Dezember 2021 geltenden Fassung) als zugestellt entgegengenommen worden; dass das Landesamt das Empfangsbekenntnisformular nicht datiert und unterschrieben zurückgesandt hat, ist dabei unschädlich (vgl. BGH, Beschluss vom 12. September 2017 – XI ZB 2/17 –, NJW-RR 2018, S. 60 [Rn. 12] m.w.N.). Die einmonatige Beschwerdefrist des § 63 Abs. 1 FamFG ist danach (frühestens) am Freitag, den 30. April 2021 um 24.00 Uhr abgelaufen, so dass der Eingang der Beschwerdeschrift am 29. April 2021 die Frist in jedem Fall gewahrt hat.

b) Die Beschwerde des Beteiligten zu 6. vom 21. September 2021 ist ebenfalls statthaft und auch ansonsten zulässig.

Auch der Beteiligte zu 6. ist beschwerdeberechtigt, denn er wird durch die angefochtene Entscheidung in seinen Rechten beeinträchtigt im Sinne des § 59 Abs. 1 FamFG. Ausweislich des Erbscheinsantrags vom 13. Juli 2020 nimmt der Beteiligte zu 6. ein Erbrecht für sich in Anspruch, das der Feststellung des Nachlassgerichts nach § 1964 BGB entgegenstünde. Dieses Recht – dessen Bestehen im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung zu unterstellen ist (sogenannte doppelrelevante Tatsachen, vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 14. November 2018 – XII ZB 292/16 –, NZFam 2019, S. 65 [67 Rn. 28]; BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2017 – XII ZB 333/17 –, NJW 2018, S. 613 [614 Rn. 15] jeweils m.w.N.) – wird durch die Feststellung des Fiskuserbrechts beeinträchtigt, denn der Feststellungsbeschluss kann denklogisch nur dann ergehen, wenn der Erbscheinsantrag zurückgewiesen wird.

Die Beschwerde ist auch nicht verfristet. Mangels einer wirksamen Bekanntgabe des Feststellungsbeschlusses an den Beteiligten zu 6. hat die Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG nicht zu laufen begonnen. Widerspricht der Feststellungsbeschluss – wie hier – dem erklärten Willen eines Beteiligten, so ist der Beschluss förmlich zuzustellen, § 41 Abs. 1 Satz 1 FamFG (Heinemann, in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, BeckOGK BGB, Stand 15. Juli 2021, § 1964, Rn. 54). Dies ist nicht geschehen; das Nachlassgericht hat den Feststellungsbeschluss ausschließlich dem Fiskalvertreter zugestellt und keinem der sonstigen Beteiligten – auch nicht formlos – mitgeteilt.

Auch die Ausschlussfrist des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG – die hier zu einem Fristablauf am 15. September 2021 um 24.00 Uhr führte – greift nicht ein: Die Anwendung dieser Vorschrift setzt voraus, dass die Bekanntgabe der Entscheidung an einen Beteiligten tatsächlich nicht bewirkt werden kann. Sie muss dann zuvor – anders als hier – jedenfalls versucht worden sein (OLG Schleswig, Beschluss vom 22. Juni 2012 – 3 Wx 16/12 –, juris, Rn. 21 m.w.N.; Heinemann, a.a.O., Rn. 63).

c) Die Beschwerde der Beteiligten zu 2. bis 4. ist ebenfalls statthaft und auch ansonsten zulässig.

Dabei geht der Senat davon aus, dass die Beschwerde im Namen der Beteiligten zu 5. nicht wirksam eingelegt worden ist, da die Beteiligten zu 2. bis 4. auch auf Nachfrage des Vorsitzenden mit Verfügung vom 14. Oktober 2021 ein etwaiges gesetzliches oder rechtsgeschäftliches Vertretungsverhältnis nicht dargelegt haben.

Zur Beschwerdeberechtigung der Beteiligten zu 2. bis 4. und zur Frist gilt das oben (Abschnitt b) Gesagte entsprechend.

2. Die Beschwerde des Landes Niedersachsen ist begründet. Der Rechtspfleger ist hier – obwohl die Antragsteller der Feststellung des Fiskuserbrechts widersprochen haben – funktionell für die Entscheidung zuständig gewesen (a). Das Fiskuserbrecht hätte aber nicht festgestellt werden dürfen, da hier gesetzliche Erben existieren (b).

a) Für die Feststellung des Fiskuserbrechts gemäß § 1964 BGB ist beim Nachlassgericht funktionell grundsätzlich der Rechtspfleger zuständig, § 3 Nr. 2 lit. c RPflG i.V.m. § 342 Abs. 1 Nr. 9 FamFG (Krätzschel, in: Firsching/Graf, Nachlassrecht, 11. Auflage 2019, § 28, Rn. 8; § 42, Rn. 4; Leipold, in: MüKo BGB, 8. Auflage 2020, § 1964, Rn. 12; Zimmermann, in: Keidel, FamFG, 20. Auflage 2020, § 342, Rn. 11). Bezüglich des Feststellungsbeschlusses gemäß § 1964 besteht auch kein bundes- oder landesrechtlicher Richtervorbehalt, §§ 16, 19 RPflG und § 14 Abs. 1 Satz 2 ZustVO-Justiz. Insbesondere umfasst der landesrechtliche Richtervorbehalt des § 14 Abs. 1 Satz 2, Satz 1 Nr. 4 ZustVO-Justiz – der sich auf streitige Erbscheinsverfahren bezieht (vgl. OLG Braunschweig, Beschluss vom 10. August 2020 – 3 W 92/20 –, FamRZ 2021, 468, juris, Rn. 17) – einen solchen Feststellungsbeschluss nicht: Die negative Feststellung, dass ein anderer Erbe als der Fiskus nicht vorhanden ist, begründet lediglich die Vermutung dafür, dass der Fiskus gesetzlicher Erbe ist. Durch diesen Beschluss werden weder das Erbrecht des Staates begründet noch Erbrechte bislang unermittelt gebliebener vorrangiger Erben ausgeschlossen. Der Feststellungsbeschluss schließt auch die Erteilung eines Erbscheins mit abweichender Erbfolge nicht aus (BGH, Beschluss vom 23. November 2011 – IV ZB 15/11 –, NJW 2012, S. 453 [454 Rn. 8] m.w.N.). Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 16 Abs. 1 Nrn. 6 und 7 RPflG („Erteilung von Erbscheinen“ und „Einziehung von Erbscheinen“), auf den § 14 Abs. 1 Satz 2, Satz 1 Nr. 4 ZustVO-Justiz verweist, greift der Richtervorbehalt erst im Erbscheinsverfahren. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn der Fiskus auf Basis eines Feststellungsbeschlusses einen Erbschein beantragt und andere Beteiligte dem entgegentreten oder wenn Beteiligte einen Erbschein beantragen und der Fiskus – anders als hier – dem entgegentritt, weil er das Fiskuserbrecht für sich in Anspruch nimmt.

b) Das Nachlassgericht hätte hier allerdings das Fiskuserbrecht nicht feststellen dürfen, denn die Voraussetzungen des § 1964 BGB liegen nicht vor: Es existieren gesetzliche Erben dritter Ordnung und neben diesen ist kein Raum für das Fiskuserbrecht.

Wie im gemeinschaftlichen Teil-Erbscheins vom 20. März 2020 (Bl. 44 d.A.) ausgewiesen, ist der Erblasser von den fünf Antragstellern gemeinschaftlich zu (jedenfalls) insgesamt ½ beerbt worden. Die Antragsteller sind allesamt Abkömmlinge der vorverstorbenen Großeltern mütterlicherseits des Erblassers, so dass sie (jedenfalls) den der Linie dieses Großelternpaares zustehenden halben Erbteil erben, § 1926 Abs. 1, Abs. 3 BGB. Zum anderen halben Erbteil trifft der Teil-Erbschein vom 20. März 2020 keine Aussage, da Abkömmlinge der vorverstorbenen Großeltern väterlicherseits des Erblassers seinerzeit noch nicht bekannt bzw. deren Verwandtschaftsverhältnisse noch nicht verifiziert waren. Unter diesen Umständen kommt eine Fiskuserbschaft aber in keinem Fall in Betracht:

Sollte es dabei bleiben, dass Abkömmlinge der vorverstorbenen Großeltern väterlicherseits des Erblassers nicht existieren oder nicht ermittelt werden können, so griffe § 1926 Abs. 4 BGB: Bei Wegfall der ganzen Linie eines Großelternpaares tritt die Linie des anderen Großelternpaares an deren Stelle, also das andere Großelternpaar selbst oder – ist es vorverstorben – seine Abkömmlinge. Das andere Großelternpaar (hier: mütterlicherseits) oder seine Abkömmlinge kommen also allein zum Zug, wenn ein Großelternpaar (hier: väterlicherseits) vorverstorben ist, ohne dass beim Erbfall Abkömmlinge der vorverstorbenen Großeltern am Leben sind (OLG Frankfurt, Beschluss vom 22. September 2016 – 20 W 59/14 –, NJW-RR 2017, S. 519 [522 Rn. 42]; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. November 2010 – I-3 Wx 222/10 –, FGPrax 2011, S. 25 [26]; Weidlich, in: Grüneberg, BGB, 81. Auflage 2022, § 1926, Rn. 2 a.E.; Große-Boymann, in: Burandt/Rojahn, Erbrecht, 3. Auflage 2019, § 1926, Rn. 2; Leipold, in: MüKo BGB, 8. Auflage 2020, § 1926, Rn. 5; Werner, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2017, Stand 30. April 2021, § 1926, Rn. 16; Müller-Christmann, in: BeckOK BGB, 60. Edition, Stand 1. November 2021, § 1926, Rn. 5 a.E.; Krätzschel, in: Firsching/Graf, Nachlassrecht, 11. Auflage 2019, § 3, Rn. 5; Wachter, in: Scherer, Münchener Anwaltshandbuch Erbrecht, 5. Auflage 2018, § 4, Rn. 57 a.E.).

Sollte sich dagegen ergeben, dass beim Erbfall Abkömmlinge der vorverstorbenen Großeltern väterlicherseits des Erblassers am Leben waren – etwa der Beteiligte zu 7., seine Schwestern oder andere Personen –, erbten diese Abkömmlinge für die ganze Linie des Großelternpaares väterlicherseits. Der einer Linie gesetzlicher Erben dritter Ordnung zugefallene Teil der Erbschaft verbleibt in dieser Linie, solange nur ein einziges Glied dieser Linie vorhanden ist (Werner, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2017, Stand 30. April 2021, § 1926, Rn. 16). Daneben erbten die Antragsteller lediglich für die andere Linie, namentlich die des Großelternpaares mütterlicherseits, wie dies bereits im Teilerbschein vom 20. März 2020 ausgewiesen ist.

Für eine Fiskuserbschaft ist danach in keinem Fall Raum, denn das gesetzliche Erbrecht des Staates greift grundsätzlich nur dann ein, wenn weder erbberechtigte Verwandte, noch ein erbberechtigter Lebenspartner noch ein erbberechtigter Ehegatte vorhanden sind. Der Staat ist lediglich Noterbe (Werner, a.a.O., § 1936, Rn. 1).

3. Die Beschwerden des Beteiligten zu 6. und der Beteiligten zu 2. bis 4. hätten danach im Ergebnis zwar ebenfalls Erfolg; sie sind dem Senat aber noch nicht zur Entscheidung angefallen, da bezüglich dieser Beschwerden ein Abhilfeverfahren des Nachlassgerichts bisher nicht durchgeführt worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 2020 – XII ZB 243/19 – NJOZ 2021, S. 58 [59 Rn. 12] m.w.N.). Diese Beschwerden haben sich allerdings durch die vorliegende Entscheidung erledigt, so dass es nun einer Abhilfeentscheidung des Nachlassgerichts und einer darauf folgenden Entscheidung des Beschwerdegerichts nicht mehr bedarf.

Das Nachlassgericht hat aber noch den Erbscheinsantrag vom 13. Juli 2020 zu bescheiden, wobei zuvor Ermittlungen zur Frage des Verwandtschaftsverhältnisses zwischen dem Erblasser und dem Beteiligten zu 7. sowie seinen Schwestern (vgl. Bl. 122 d.A.) erforderlich sein dürften. Insoweit wird die Sache an das Nachlassgericht zurückverwiesen, § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG.

4. Die Beteiligten zu 8. und 9. sind als Bevollmächtigte des Beteiligten zu 7. zurückzuweisen, da sie nicht Bevollmächtigte im Sinne des § 10 FamFG sind.

Ein gewerblicher Erbenermittler ist nach § 10 Abs. 2 und 3 FamFG von der Vertretung in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit und damit auch im Erbscheinsverfahren ausgeschlossen, soweit er nicht eine der dort genannten Voraussetzungen erfüllt (BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 23. August 2010 – 1 BvR 1632/10 –, NJW 2010, S. 3291). Dies ist bei den Beteiligten zu 8. und 9. nicht der Fall: Sie sind – in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft (GmbH & Co. KG) – als gewerblicher Erbenermittler tätig. Bei den beiden Gesellschaften handelt es sich schon aufgrund ihrer Rechtsform ersichtlich nicht um Rechtsanwaltsgesellschaften im Sinne des § 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG, denn solche können nicht in der Rechtsform der GmbH & Co. KG zugelassen werden (BGH, Urteil vom 18. Juli 2011 – AnwZ (Brfg) 18/10 –, NJW 2011, S. 3036; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 6. Dezember 2011 – 1 BvR 2280/11 –, NJW 2012, S. 993). Es handelt sich auch nicht um sonstige Vertretungsberechtigte im Sinne des § 10 Abs. 2 Satz 2 FamFG.

Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Beteiligte zu 7. der Beteiligten zu 8. – die im Handelsregister beim Amtsgericht Potsdam eingetragen ist – eine Vollmacht erteilt hat (Bl. 123 d.A.), aber die Beteiligte zu 9. – die im Handelsregister beim Amtsgericht Berlin/Charlottenburg eingetragen ist – sich in seinem Namen zur Akte gemeldet hat (Bl. 122 d.A.).

III.

Die Kostenentscheidung beruht bezüglich des Landes Niedersachsen auf § 2 Abs. 1 Satz 1 GNotKG. Bezüglich der Antragsteller beruht sie auf § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG: Da ihre Beschwerden ebenfalls Erfolg gehabt hätten, entspricht es billigem Ermessen, ihnen für das erledigte Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen (vgl. Kretz, in: Jürgens, Betreuungsrecht, 6. Auflage 2019, § 81 FamFG, Rn. 7 m.w.N.). Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten kommt nicht in Betracht; diese können insbesondere nicht der Staatskasse auferlegt werden (OLG Nürnberg, Beschluss vom 14. Juni 2013 – 10 WF 349/13 –, FGPrax 2013, S. 188; Weber, in: Keidel, FamFG, 20. Auflage 2020, § 81, Rn. 52).

Die Festsetzung des Gegenstandswertes des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 61 Abs. 1 Satz 1 GNotKG. Danach ist für den Wert eines Beschwerdeverfahrens der Antrag des Beschwerdeführers maßgeblich. Die Beschwerdeführer wenden sich dagegen, dass das Nachlassgericht die Fiskuserbschaft bezüglich des halben Erbteils festgestellt hat, so dass der halbe Nachlasswert zu berücksichtigen ist. Dieser beträgt laut Angabe im Erbscheinsantrag 125.000,00 €, mithin sind (½ x 125.000,00 € =) 62.500,00 € zu berücksichtigen.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG besteht kein Anlass.

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