LAG Hessen Urteil vom 16.11.2012 – 8 Sa 619/12

Verfahrensgang

vorgehend ArbG Offenbach, 7. März 2012, 8 Ca 320/11, Urteil

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 07. März 2012 - 8 Ca 320/11 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 3.216,- EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 224,- EUR seit dem 01. April 2011 und aus jeweils 272,- EUR seit dem 01. Mai 2011, dem 01. Juni 2011, dem 01. Juli 2011, dem 01. August 2011, dem 01. September 2011, dem 01. Oktober 2011, dem 01. November 2011, dem 01. Dezember 2011, dem 01. Januar 2012, dem 01. Februar 2012 und dem 01. März 2012 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Beklagte zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 1/15 und die Beklagte 14/15 zu tragen.

Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Die Parteien streiten um die Verpflichtung zur Zahlung einer monatlichen Zulage.

Der am 07. November 1978 geborene Kläger ist seit März 1999 bei der Beklagten als Industriekaufmann beschäftigt. Aufgrund beiderseitiger Verbandsmitgliedschaft fanden auf das Arbeitsverhältnis zunächst die zwischen dem Verband der Metall- und Elektro-Unternehmen Hessen e.V. und der Industriegewerkschaft Metall geschlossenen Tarifverträge Anwendung. Im Juni 2003 schied die Beklagte aus dem Arbeitgeberverband aus.

§ 3 des im Zeitpunkt des Austritts gültigen Tarifvertrags über Löhne, Gehälter und Ausbildungsvergütungen vom 28. Mai 2002 sieht ein Eckgehalt für kaufmännische und technische Angestellte der Gehaltsgruppen K2 und T2 nach vollendetem 23. Lebensjahr in Höhe von 1.512,- EUR ab dem 01. Juni 2002 und in Höhe von 1.551,- EUR ab dem 01. Juni 2003 vor. Daneben ist für kaufmännische Angestellte in der Gehaltsgruppe K3 nach vollendetem 23. Lebensjahr ein Gehaltsschlüssel von 110 Prozent des Eckgehalts vorgesehen, während nach vollendetem 28. Lebensjahr der Gehaltsschlüssel 140 Prozent des Eckgehalts beträgt.

Die Beklagte zahlte dem damals 24jährigen Kläger ab ihrem Verbandsaustritt im Juni 2003 eine Vergütung in Höhe von 1.663,- EUR. Dies entspricht 110 Prozent des bis zum 31. Mai 2003 für die Gehaltsgruppe des Klägers (K3) maßgeblichen Eckgehalts. Ab einem nicht näher bezeichneten späteren Zeitpunkt zahlte die Beklagte zusätzlich zu dem tariflichen Entgeltanspruch eine Zulage, die sie in unregelmäßigen Abständen erhöhte. Die Erhöhung der Zulage wurde den Mitarbeitern jeweils schriftlich mitgeteilt. Zuletzt erhielt der Kläger unter dem Datum des 15. April 2011 ein mit "Entgelterhöhung 2011" bezeichnetes Schreiben mit auszugsweise folgendem Inhalt (Blatt 15 der Akte):

... wir freuen uns, Ihnen mitteilen zu können, dass sich wie bereits angekündigt, Ihr monatliches Entgelt ab 01.04.2011 um 2,5% erhöht.

Ihr monatliches Entgelt setzt sich ab 01.04.2011 bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden wie folgt zusammen:

Entgelt (Gehaltsgruppe K3 gem. § 3 GRTV)

1663,- EUR

freiwillige (übertarifliche) Zulage

272,- EUR

Bruttoentgelt

1935,- EUR

Die Erhöhung ist anrechenbar auf mögliche Tarifansprüche jeglicher Art, insbesondere auf eine eventuelle tarifliche Leistungszulage.

Bei der übertariflichen Zulage handelt es sich um eine freiwillige Leistung, auf die auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch für die Zukunft besteht.

Vergleichbare Schreiben hat der Kläger für die Zeiträume ab dem 01. Januar 2007 (Entgelterhöhung um 2% und Mitteilung einer sich hieraus errechnenden Zulagenhöhe von 77,12 EUR) und ab dem 01. April 2008 (Entgelterhöhung um 2% und Mitteilung einer sich hieraus errechnenden Zulagenhöhe von 77,12 EUR). Hinsichtlich dieser beiden Schreiben wird auf Blatt 40 und 42 der Akte verwiesen. Diese prozentualen Vergütungssteigerungen wurden für alle Mitarbeiter vorgenommen.

Daneben erhielt der Kläger eine Entgelterhöhung zum 01. Mai 2007. Zu diesem Zeitpunkt erhöhte sich die Zulage von 77,12 EUR auf 187,- EUR. Das Gesamtbruttoentgelt erhöhte sich von 1.740,12 EUR auf 1.850,- EUR. In dem Mitteilungsschreiben vom 24. April 2007 (Blatt 41 der Akte) finden sich nur Angaben zur Entgelt- und zur Zulagenhöhe, sowie zur Höhe des ab dem 01. Mai 2007 geschuldeten Bruttoentgelts. Ein Hinwies auf einen prozentualen Steigerungssatz fehlt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, aufgrund des nachwirkenden Tarifvertrags stünde ihm ein monatliches Grundgehalt in Höhe von 2.171,- EUR brutto zu (140% des ab dem 01. Juni 2003 gültigen Eckgehalts). Daher könne er die monatliche Differenz zwischen dem gezahlten Entgelt nach Gehaltsgruppe K3 in Höhe von 1.663,- EUR und dem zutreffenden tarifvertraglichen Anspruch von 2.171,- EUR in Höhe von 508,- EUR verlangen. Eine Anrechnung der gezahlten Zulage sei nicht möglich, da einerseits der Freiwilligkeitsvorbehalt in den Mitteilungsschreiben unwirksam sei und andererseits eine Anrechung die Beteiligungsrechte des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats verletze, da die Verteilungsgrundsätze geändert würden.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 508,- EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. April 2011 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 508,- EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Mai 2011 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 508,- EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Juni 2011 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 508,- EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Juli 2011 zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 508,- EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. August 2011 zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 508,- EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2011 zu zahlen;

7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 508,- EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Oktober 2011 zu zahlen;

8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 508,- EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. November 2011 zu zahlen;

9. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 508,- EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Dezember 2011 zu zahlen;

10. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 508,- EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2012 zu zahlen;

11. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 508,- EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Februar 2012 zu zahlen;

12. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab dem 01. März 2012 monatlich jeweils 508,- EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten jeweils nach Fälligkeitstermin der Vergütung zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, mit dem unstreitigen Ende des zwischen dem Verband der Metall- und Elektro-Unternehmen Hessen e.V. und der Industriegewerkschaft Metall geschlossenen Tarifvertrags über Löhne, Gehälter und Ausbildungsvergütungen vom 28. März 2002 sei auch dessen Nachwirkung entfallen. Im Übrigen betrage die monatliche Differenz nicht 508,- EUR brutto sondern lediglich 236,- EUR brutto, da sie die Anrechnung der Zulage in Höhe von zuletzt 272,- EUR erklärt habe.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 07. März 2012 der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte zur Nachzahlung von 236,- EUR pro Monat nebst Zinsen für die Monate März 2011 bis Januar 2012 verurteilt. Weiter hat es die Beklagte verurteilt, für die Zeit ab dem 01. März 2012 über den nicht ausgeurteilten monatlichen Betrag von 1.935,- EUR brutto hinaus weitere 236,- EUR brutto monatlich an den Kläger zu zahlen. Das Arbeitsgericht hat angenommen, dem Kläger stehe ein monatlicher Vergütungsanspruch aufgrund der Nachwirkung des Tarifvertrags über Löhne, Gehälter und Ausbildungsvergütungen vom 28. Mai 2002 in Höhe von 2.171,- EUR brutto zu. Ein weitergehender Anspruch sei nicht gegeben, da die Beklagte - unabhängig von einer Freiwilligkeit dieser Leistung - zu einer Anrechnung der "übertariflichen Zulage" berechtigt sei. Dass die Anrechnung einen kollektiven Tatbestand bilde, welcher der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliege, sei nicht durch konkreten Sachvortrag dargetan.

Gegen dieses dem Kläger am 04. Mai 2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 21. Mai 2012 Berufung eingelegt und diese am 29. Juni 2012 begründet.

Er ist der Auffassung, die Altersstufenregelung im Tarifvertrag über Löhne, Gehälter und Ausbildungsvergütungen vom 28. März 2002 sei wegen Verstoßes gegen das Altersdiskriminierungsverbot unwirksam. Daher habe ihm bereits im Juni 2003 das Tarifentgelt der höchsten Lebensaltersstufe der Gehaltsgruppe K3 in Höhe von 2.171,- EUR zugestanden. Da er nach 2003 an allen betrieblichen Gehaltssteigerungen teilgenommen habe, sei das ab Juni 2003 wirksame Tarifentgelt der höchsten Lebensaltersstufe der Gehaltsgruppe K3 um die Steigerungssätze 2%, 6,31%, 2% und 2,5% zu erhöhen. Die von der Beklagten vorgenommene Zulagenberechnung sei jedoch von dem unzutreffenden Ausgangsgehalt in Höhe von 1.663,- EUR ausgegangen; mithin sei sie insgesamt fehlerhaft. Es errechne sich für den Monat März 2011 daher ein Gesamtentgeltanspruch in Höhe von 2.401,23 EUR und ab dem 01. April 2011 ein Gesamtentgeltanspruch in Höhe von 2.461,26 EUR. Die Differenz zu den von dem Arbeitsgericht zugesprochenen Beträgen betrage mithin für März 2011 230,23 EUR und für die Monate April 2011 bis Februar 2012 monatlich 290,26 EUR.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 07. März 2012 - 8 Ca 320/11 - abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 3.423,02 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 230,23 EUR seit dem 01. April 2011 und aus jeweils 290,26 EUR brutto seit dem 01. Mai 2011, dem 01. Juni 2011, dem 01. Juli 2011, dem 01. August 2011, dem 01. September 2011, dem 01. Oktober 2011, dem 01. November 2011, dem 01. Dezember 2011, dem 01. Januar 2012, dem 01. Februar 2012 und dem 01. März 2012 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen der Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und der Sitzungsniederschrift vom 16. November 2012 (Blatt 74 f. der Akte) Bezug genommen.

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 07. März 2012 - 8 Ca 320/11 - ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchstabe b) ArbGG statthaft, da der Wert des Beschwerdegegenstands 600,- EUR übersteigt. Die Berufung ist auch zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.

Auch die mit der Berufungsbegründung erfolgte Klageerweiterung hinsichtlich der Berechnung der monatlichen Zulagenhöhe für den Zeitraum von März 2011 bis einschließlich Februar 2012 ist zulässig. Die Klageänderung in Gestalt der vorliegenden Klageerweiterung ist sachdienlich im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO, da sie im Rahmen des ohnehin anhängigen Rechtsstreits geeignet ist, einer weiteren Rechtsstreitigkeit vorzubeugen. Im Übrigen hat die Beklagte zumindest in die Klageänderung eingewilligt, § 267 ZPO. Außerdem wird die Klageerweiterung auf Tatsachen gestützt, die das erkennende Gericht seiner Verhandlung und Berufungsentscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat.

II. Die Berufung ist überwiegend begründet, da dem Kläger das Tarifentgelt der höchsten Lebensaltersstufe der Gehaltsgruppe K3 in Höhe von 2.171,- EUR sowie die mit Schreiben vom 10. April 2008 bzw. vom 15. April 2011 bezifferten monatlichen Zulagen zustehen (unter 1.). Unbegründet ist die Berufung im Umfang der Klageerweiterung (unter 2.).

1. Dem Kläger steht ein Tarifentgelt in Höhe von 2.171,- EUR brutto sowie eine Zulage in Höhe von 224,- EUR brutto für März 2011 sowie in Höhe von 272,- EUR brutto monatlich für die Monate April 2011 bis Februar 2012 zu.

a. Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass der zwischen dem Verband der Metall- und Elektro-Unternehmen Hessen e.V. und der Industriegewerkschaft Metall geschlossenen Tarifvertrags über Löhne, Gehälter und Ausbildungsvergütungen vom 28. März 2002 zunächst aufgrund beiderseitiger Verbandsmitgliedschaft im Arbeitsverhältnis der Parteien nach § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend galt, dass infolge des im Jahr 2003 erfolgten Verbandsaustritts der Beklagten die Rechtsnormen dieses Tarifvertrag nach § 4 Abs. 5 TVG zwischen den Parteien weiter gelten, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden und dass eine solche andere Abmachung vorliegend nicht vorgetragen ist. Das Berufungsgericht macht sich die sorgfältigen und zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen in den Entscheidungsgründen der angefochtenen Entscheidung (Seite 5 und 6 Absätze 1 bis 3) zu Eigen und nimmt gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf diese Bezug.

Hieraus folgt zutreffend, dass dem Kläger aufgrund des nachwirkenden Tarifvertrags ein monatlicher Tariflohn von 2.171,- EUR brutto zusteht. Es ist an dieser Stelle unbeachtlich, ob die Altersstufenregelung in dem Tarifvertrag über Löhne, Gehälter und Ausbildungsvergütungen vom 28. März 2002 wegen Verstoßes gegen das Altersdiskriminierungsverbot unwirksam ist und dem Kläger daher bereits seit Juni 2003 das Tarifentgelt der höchsten Lebensaltersstufe der Gehaltsgruppe K3 in Höhe von 2.171,- EUR zugestanden hat. Zumindest waren in dem Tarifvertrag die Alterssteigerungssätze bereits fest vereinbart, so dass die Steigerungen auch im Anwendungsbereich von § 4 Abs. 5 TVG weiterzugeben waren. Spätestens mit Vollendung des 28. Lebensjahres im November 2006 stand dem Kläger aufgrund des Tarifvertrags über Löhne, Gehälter und Ausbildungsvergütungen vom 28. März 2002 eine monatliche Tarifvergütung in Höhe von 2.171,- EUR brutto zu. Da mit der vorliegenden Klage nur Vergütungsdifferenzen ab März 2011 verfolgt werden, ist die Frage der Unwirksamkeit der tarifvertraglichen Altersstufenregelung somit hier nicht entscheidend.

b. Die Beklagte hat dem Kläger auch mit ihren Schreiben vom 10. April 2008 bzw. vom 15. April 2011 monatliche Zulagen in Höhe von 224,- EUR bzw. in Höhe von 272,- EUR zugesagt.

Die Schreiben bringen unzweifelhaft zum Ausdruck, dass neben dem Tarifentgelt der Entgeltgruppe K3 eine Zulage gezahlt werden soll. Es ist nicht lediglich ein Gesamtbruttoentgelt mitgeteilt, vielmehr ist klar unterschieden zwischen dem Tarifentgelt auf der einen Seite und der "freiwilligen (übertariflichen) Zulage", in der die Entgeltsteigerungen ihren Niederschlag finden, auf der anderen Seite. Trotz der formulierten Freiwilligkeit der Leistung und trotz des Hinweises auf eine Anrechenbarkeit der Erhöhung war es der Beklagten vorliegend verwehrt, die Zulagenzahlungen einzustellen oder eine Anrechnung vorzunehmen.

aa. Die Beklagte hat mit ihren vorformulierten Entgelterhöhungsschreiben trotz der darin jeweils enthaltenen Freiwilligkeitsvorbehalte Vertragsänderungen herbeigeführt, die entsprechende Leistungsansprüche des Klägers begründen. Die dem Kläger übergebenen Schriftstücke enthielten Vertragsangebote, die von dem Kläger als begünstigter Partei angenommen wurden, wobei nach § 151 BGB auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtet wurde. Der in den Schreiben jeweils enthaltene Hinweis auf die Freiwilligkeit steht den geltend gemachten Zahlungsansprüchen wegen § 307 BGB nicht entgegen.

Die inhaltlichen Regelungen der Entgelterhöhungsschreiben stellen Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB dar. Sie sind von der Beklagten zur mehrfachen Verwendung bestimmt. Alleine im Verhältnis zum Kläger wurden sie mindestens dreimal verwendet worden. Wird in einem vorformulierten Arbeitsvertrag eine monatlich zahlbare Zulage unter Ausschluss jeden Rechtsanspruchs zugesagt, ist dieser Teil der vertraglichen Regelung unwirksam. Die Klausel hält als Allgemeine Geschäftsbedingung einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB nicht stand. Es wird insoweit zur Begründung auf die zutreffenden Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts verwiesen (BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06- NZA 2007, 853) .

bb. Daneben kann sich die Beklagte trotz ihres Hinweises auf eine Anrechenbarkeit auch nicht auf eine Anrechnung berufen.

(1) Es erscheint bereits äußerst zweifelhaft, ob die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze dazu, ob eine Tariflohnerhöhung auf eine übertarifliche Vergütung angerechnet werden darf, vorliegend überhaupt Anwendung finden können. Es ist vorliegend nämlich keine Tariflohnerhöhung erfolgt. Vielmehr hat die Beklagte den zutreffenden Tariflohn gerade nicht bezahlt und auch die Summe aus gezahltem Gehalt und übertariflicher Zulage hat die Höhe des Tariflohns deutlich unterschritten.

Aber selbst wenn man dennoch eine Parallelität annehmen wollte, so erscheint es problematisch, ob hier eine Anrechnung erfolgen kann. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (etwa BAG 27. August 2008 - 5 AZR 820/07- NZA 2009, 49 m.w.N.) ist für die Frage der Anrechenbarkeit die zugrunde liegende Vergütungsabrede maßgebend. Haben die Parteien in dieser eine ausdrückliche Vereinbarkeit zur Anrechenbarkeit getroffen, so gilt diese Vereinbarung. Lediglich wenn sie dies nicht getan haben, ist aus den Umständen zu ermitteln, ob eine Befugnis zur Anrechnung besteht, wovon in der Regel auszugehen ist, sofern dem Arbeitnehmer nicht vertraglich ein selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist. Dies bedeutet vorliegend, dass zumindest nicht die gesamte Zulage anrechnungsfähig sein könnte, da es gerade eine Parteivereinbarung gibt, nach welcher lediglich "die Erhöhung ...anrechenbar" ist.

(2) Unabhängig von der individualvertraglichen Zulässigkeit einer Anrechnung ist sie aber vorliegend nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung aufgrund der Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zumindest unwirksam.

Unstreitig ist der Betriebsrat im Rahmen einer Anrechnung der Zulage des Klägers auf den tariflichen Vergütungsanspruch nicht beteiligt worden. Dies wäre aber erforderlich gewesen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat der Betriebsrat gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der Anrechnung einer Tarifgehaltserhöhung auf übertarifliche Zulagen mitzubestimmen, wenn eine generelle Maßnahme vorliegt, sich durch die Anrechnung die bisher bestehenden Verteilungsrelationen ändern und für die Neuregelung innerhalb des vom Arbeitgeber mitbestimmungsfrei vorgegebenen Dotierungsrahmens ein Gestaltungsspielraum besteht (BAG 10. März 2009 - 1 AZR 55/08- NZA 2009, 684 m.w.N.). Eine Anrechnung unterliegt nicht der Mitbestimmung, wenn sie das Zulagenvolumen völlig aufzehrt. Gleiches gilt, wenn die Tariferhöhung im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen vollständig und gleichmäßig auf die übertarifliche Zulage angerechnet wird (8. Juni 2004 - 1 AZR 308/03- NZA 2005, 66 m.w.N.). Rechnet der Arbeitgeber dagegen eine Erhöhung des Tarifgehalts nur teilweise auf die freiwilligen übertariflichen Zulagen an, hat er den Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu beteiligen, da in diesem Fall Raum für eine andere Verteilungsentscheidung verbleibt. Verletzt der Arbeitgeber in einem solchen Fall das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, führt dies nach der vom Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung vertretenen Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung insgesamt zur Unwirksamkeit der Anrechnung (BAG 10. März 2009 - 1 AZR 55/08- NZA 2009).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Beklagte mit der erklärten Anrechnung einerseits den Dotierungsrahmen für die Zulage durch Reduzierung mitbestimmungsfrei geändert, andererseits jedoch die Verteilungsgrundsätze dergestalt abgeändert, dass der Kläger als einziger Arbeitnehmer aus dem zu verteilenden Gesamtvolumen keine Leistungen mehr erhält. Dies bewirkt, dass der prozentuale Anteil dessen, was jeder einzelne Arbeitnehmer - mit Ausnahme des Klägers - erhält, steigt. Aus diesem Grund liegt auch ein kollektiver Tatbestand und damit eine generelle Maßnahme vor, die für das Bestehen eines Mitbestimmungstatbestands zwingend erforderlich ist.

2. Die Berufung ist hingegen unbegründet, soweit der Kläger mit der Klageerweiterung die Zahlung höherer Zulagen erstrebt. Sein diesbezügliches Vorbringen zur Anspruchsbegründung ist widersprüchlich.

Der Kläger geht mathematisch nachvollziehbar davon aus, dass ihm ab dem 01. April 2008 bzw. ab dem 01. April 2011 höhere als die mit den Schreiben zugesagten Zulagen zustünden, wenn die Beklagte ab 2003 die Berechnung der Gehaltssteigerungen von 2%, 6,31%, 2% und 2,5% auf Basis eines Tarifentgelts in Höhe von 2.171, EUR vorgenommen hätte.

Der Kläger hat hierzu erstinstanzlich vorgetragen (Schriftsatz vom 27. Januar 2012, dort Seite 3, Blatt 36 der Akte):

"Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 23.05.2011 u.a. mit, dass der Kläger an allen betrieblichen Gehaltserhöhungsrunden teilgenommen hat.

Dies ist insoweit zutreffend, da die Beklagte in unregelmäßigen Abständen Erhöhungen der Entgelte prozentual für alle Mitarbeiter vorgenommen hat.

Wir legen hierzu beispielhaft die Entgelterhöhungen vom 18.12.2006, 24.04.2007 und 10.04.2008 als Anlagenkonvolut K 5 bei."

Aus den Schreiben vom 18. Dezember 2006 und vom 10. April 2008 ergeben sich tatsächlich jeweils auch prozentuale Entgelterhöhungen um 2%. Eine prozentuale Erhöhung folgt aus dem Schreiben der Beklagten vom 24. April 2007 (Blatt 41 der Akte) jedoch nicht. Hier wurde eine Zulagenerhöhung um knapp 110,- EUR auf einen "runden" Betrag, nämlich auf 1.850,- EUR vorgenommen. Sowohl die Höhe der Gehaltssteigerung (6,31%) als auch das Ergebnis eines "runden" Betrags sprechen dagegen, dass alle Mitarbeiter eine Gehaltssteigerung in genau diesem Umfang erhalten haben.

Soweit der Kläger in der Berufung vorträgt, die Beklagte habe allgemeine betriebliche Gehaltserhöhungen für alle Beschäftigten seit Juni 2003 wie folgt vorgenommen: ab 01. Januar 2007 2%, ab 01. Mai 2007 6,31%, ab 01. Januar 2008 2% und ab 01. April 2011 2,5%, verweist er zur Begründung auf die in der ersten Instanz vorgelegten Mitteilungen der Beklagten. Diese beinhalten aber für die Entgelterhöhung zum 01. Mai 2007 aber geraden keinen prozentualen Steigerungssatz.

Auch auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer vom

16. November 2012 vermochte der Kläger nicht mitzuteilen, ob die zum 01. Mai 2007 vorgenommene Erhöhung der Vergütung bei allen Arbeitnehmern oder bei einer abgrenzbaren Gruppe von Arbeitnehmern, denen er zugehörig ist, jeweils 6,31% oder 109,88 EUR betragen habe.

Infolge dessen fehlt es an schlüssigem Vortrag des Klägers zur Anspruchsbegründung, hinsichtlich einer allgemein zugesagten Entgelterhöhung im Umfang von 6,31% ab dem 01. Mai 2007. Bei ausschließlicher Berücksichtigung der übrigen vorgetragenen prozentualen Vergütungssteigerungen von 2%, 2% und 2,5% errechnet sich ausgehend von 2.171,- EUR eine Zulagenhöhe von 144,17 EUR ab dem 01. April 2011 und mithin weniger, als die Beklagte tatsächlich zugesagt hat.

III. Da das Rechtsmittel des Klägers nur im Umfang der Klageerweiterung erfolglos blieb, sind dem Kläger gemäß § 92 Abs. 1 ZPO 1/15 und der Beklagten 14/15 der Kosten des Berufungsverfahrens sowie der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz aufzuerlegen.

IV. Die Zulassung der Revision ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG geboten.