LAG Hamm Urteil vom 15.04.2011 – 10 Sa 2274/10

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 06.07.2010 – 5 Ca 1963/09 – abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 14.600,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 12.05.2009 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass es sich bei der Forderung von 14.600,00 € um einen Anspruch des Klägers aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung handelt.

Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz hat der Kläger 1/4, der Beklagte 3/4 zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 15.000,00 €.

Die Parteien streiten um einen Schadensersatzanspruch, den der Kläger wegen von ihm behaupteter vorsätzlicher Aneignung von Bargeld durch den Beklagten in Höhe von 14.600,00 € gegenüber diesem geltend macht, sowie um den Feststellungsantrag, dass die Forderung aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung seitens des Beklagten resultiere.

Der Kläger ist als Finanzdienstleister tätig. Der Beklagte war seit dem 01.01.2009 als Arbeitnehmer für ein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt von 1.270,00 € für den Kläger tätig.

Über das Vermögen des Beklagten wurde unter dem 29.04.2009 ein Insolvenzverfahren beim Amtsgericht Wuppertal unter dem Aktenzeichen 145 IK 195/09 eröffnet (Bl. 54 f. d.A.).

Unter dem 11.05.2009 kam es zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu einem Gespräch, in dem der Kläger den Beklagten aufforderte, einen Geldbetrag der Kundin S1 in K1 zu überbringen. Die Frage, ob der Beklagte von dem Kläger das Geld erhielt und die Geschäftsräume des Klägers hiermit verließ, ist zwischen den Parteien streitig.

Unstreitig wurde der Bargeldbetrag in Höhe von 14.600,00 € vom Beklagten nicht an die Kundin S1 in K1 ausgezahlt.

Nach Behauptung des Klägers erklärte der Beklagte ihm gegenüber noch am 11.05.2009 telefonisch, er kündige das Arbeitsverhältnis und wolle Urlaub machen.

Hierauf reagierte der Kläger mit Schreiben vom 12.05.2009 (Bl. 52 d.A.), in dem es heißt:

"

Sehr geehrter Herr A1,

am 11.05.2009 teilten Sie uns telefonisch mit, dass sie fristlos kündigen.

Hiermit bestätigen wir, Ihre fristlose Kündigung während der vereinbarten Probezeit und erkennen diese an und kündigen ebenfalls fristlos aus wichtigem Grund.

Nach Beendigung der Zusammenarbeit müssen alle Unterlagen des Unternehmens L & P F1 S2, wieder ausgehändigt werden; dies gilt auch für Kopien.

Mit freundlichen Grüßen

T1 L1"

Dieses Schreiben ging dem Beklagten per Einwurf-Einschreiben unter dem 15.05.2009 zu (Bl.53. d. A.).

Mit Schreiben vom 02.06.2009 (Bl. 39 d. A.) kündigte der Beklagte gegenüber dem Kläger das Arbeitsverhältnis zum 31.05.2009.

Mit Schreiben vom 16.06.2009 (Bl. 40 d. A.) forderte der Beklagte den Kläger auf, das Arbeitsverhältnis bis zum 26.06.2009 für den Monat Mai 2009 abzurechnen. Mit weiterem Schreiben vom 22.06.2009 (Bl. 42 d. A.) forderte der Beklagte den Kläger unter Fristsetzung bis zum 26.07.2009 auf, 10 Urlaubstage auf der Basis seines Bruttogehalts in Höhe von 1.270,00 € abzurechnen und abzugelten, wobei sich der Beklagte insofern einen Anspruch in Höhe von 423,33 € errechnete.

Mit der bereits am 05.06.2009 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage machte der Kläger gegenüber dem Beklagten die Rückzahlung der angeblich dem Beklagten überlassenen 14.600,00 € sowie die Herausgabe eines UMTS-Sticks für ein Notebook mit anliegender Vodafone-Karte geltend. Der Beklagte erhob seinerseits am 08.10.2009 Widerklage und forderte die Erteilung einer Lohnabrechnung für den vollen Monat Mai 2009 einschließlich entsprechender Zahlung sowie Urlaubsabgeltung für 10 Tage in Höhe von 423,33 €.

Der Kläger, der gegen den Beklagten Strafanzeige erstattet hatte, hat behauptet, er habe unter dem 11.05.2009 14.600,00 € in bar bei der Bank für die Kundin S1 des Beklagten abgeholt. Am Nachmittag dieses Tages habe er den Beklagten in seinen Büroräumen gebeten, diesen Betrag an die Kundin S1 auszuhändigen und ihm dabei diesen Barbetrag übergeben. Er hat ferner behauptet, dass bei der Geldübergabe die Zeugen B1 und K2 anwesend gewesen seien. Anschließend sei der Beklagte zur Kundin S1 aufgebrochen, der er das Geld gegen Quittung habe aushändigen sollen, und sei nicht wieder in den Betrieb zurückgekehrt. Noch am 11.05.2009 habe der Beklagte telefonisch fristlos gekündigt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis habe durch fristlose Kündigung des Beklagten vom 11.05.2009 geendet, zumindest mit dem Bestätigungsschreiben und der arbeitgeberseitigen Kündigung vom 12.05.2009. Eine Urlaubsabgeltung stehe dem Beklagten nicht mehr zu, weil dem Beklagten im Monat März 2009 5 Urlaubstage gewährt worden seien, da dieser angeblich krank gewesen sei, aber eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht vorgelegt habe. Insoweit nahm der Kläger auf eine E-Mail des Beklagten vom 10.03.2009 (Bl. 51 d.A.) Bezug.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 14.600,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 12.05.2009 zu zahlen;

festzustellen, dass es sich bei der Forderung um einen Anspruch des Klägers aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung handelt;

den Beklagten zu verurteilen, an ihn den UMTS-Stick mit der IMEI-Nummer 123456789012345 sowie die dazugehörige Vodafone-Karte mit der Kartennummer 12345678901234 herauszugeben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat er beantragt,

1. den Kläger zu verurteilen, ihm für den Monat Mai 2009 eine ordnungsgemäße Lohnabrechnung zu erteilen und den in der Lohnabrechnung ausgewiesenen Nettobetrag zu zahlen;

2. den Kläger zu verurteilen, an ihn 423,33 € brutto nebst 5 % Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB aus dem sich hieraus ergebenen Nettobetrag seit dem 27.07.2009 zu zahlen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Angaben des Klägers hinsichtlich der Bargeldübergabe seien unsubstantiiert und bestritten, dass der Kläger ihm den Bargeldbetrag von 14.600,00 € ausgezahlt bzw. übergeben habe. Zwar sei vom Kläger gewünscht worden, dass er Bargeld an die Kundin S1 übergebe, dies habe er aber abgelehnt. Der Beklagte hat behauptet, dass ein Gespräch zunächst in Anwesenheit der Zeugen stattgefunden habe, dann sei dies allerdings im Büro fortgesetzt worden, ohne dass die Zeugen anwesend gewesen seien. Bargeld sei ihm nie übergeben worden, eine Quittung habe er auch nicht unterschrieben. Ein Anspruch der genannten Kundin gegenüber dem Kläger sei ohnedies nicht gegeben, das Geschäftsgebaren entspreche nicht einem ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb.

Zudem hat der Beklagte die Auffassung vertreten, dass eine fristlose wirksame Kündigung schon nicht existiere. Das Schreiben vom 12.05.2009 sei lediglich ein Bestätigungsschreiben hinsichtlich einer nicht existenten Kündigung, das Arbeitsverhältnis habe erst durch Eigenkündigung des Beklagten zum 31.05.2009 sein Ende gefunden. Bis zu diesem seien die Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis zu erbringen und abzurechnen. Hinsichtlich des Resturlaubsabgeltungsanspruchs in Höhe von 10 Urlaubstagen verwies der Beklagte auf entsprechende Abrechnungen des Klägers aus den Monaten Februar bis April 2009 (Bl.44-46 d. A.)

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte wurde mit Strafbefehl des Amtsgerichts Iserlohn vom 22.03.2010 wegen Unterschlagung zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 10 € verurteilt (Az: 16 Ds-201 Js 289/09). Dieser ist mittlerweile rechtskräftig.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen K2 und B1 im Kammertermin vom 15.06.2010.

Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, so wie es in der Sitzungsniederschrift vom 15.06.2010 (Bl. 82-86 d. A.) niedergelegt ist, wird Bezug genommen.

Durch Urteil vom 06.07.2010 hat das Arbeitsgericht Iserlohn den Beklagten zur Herausgabe des UMTS-Sticks nebst Vodafone-Karte verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein entsprechender Anspruch nach § 985 BGB jedenfalls ab dem 31.05.2009 mit dem spätestens anzunehmenden Ende des Arbeitsverhältnisses bestünde. Auf die Widerklage hat es den Kläger zur Zahlung der Urlaubsabgeltung in Höhe von 423,33 € brutto verurteilt und die weitergehende Widerklage abgewiesen.

Soweit der Kläger begehrt hat, den Beklagten zur Herausgabe von 14.600,00 € zu verurteilen, hat das Arbeitsgericht den Antrag zu 1) sowie auch den Feststellungsantrag zu 2) abgewiesen. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, dass der Kläger eine schuldhafte Verletzung vertraglicher Pflichten des Arbeitnehmers sowie die schuldhafte Verursachung eines Schadens beim Arbeitgeber trotz Darlegungs- und Beweispflicht nicht habe beweisen können. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nicht fest, dass der Kläger dem Beklagten die 14.600,00 € tatsächlich übergeben habe. So habe weder die Zeugin B1 noch der Zeuge K2 die Geldübergabe wahrgenommen. Zudem widersprächen sich die Aussagen der Zeugen zu dem Ort, an dem der Zeuge K2 zu dem Zeitpunkt der behaupteten Übergabe gestanden hätte. So habe der Zeuge K2 selbst ausgesagt, dass er am Kopierer gestanden habe, während die Zeugin B1 ihn dort nicht wahrgenommen habe. Auch aus dem Randgeschehen könne nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass der Beklagte den Betrag erhalten, so dass es bei einer non-liquet Situation verbleibe, die aufgrund der Darlegungs- und Beweislast zu einer Entscheidung zu Lasten des Klägers führe.

Gegen das dem Kläger am 12.07.10 zugestellte Urteil, auf dessen weitere Begründung ergänzend Bezug genommen wird, hat der Kläger am 12.08.2010 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist des Landesarbeitsgerichts vom 14.09.2010 diese am 12.10.2010 begründet.

In der Berufungsinstanz ist zwischen den Parteien weiterhin streitig, ob der Kläger dem Beklagten am 11.05.2009 14.600,00 € übergeben und dieser den Betrag dann eingesteckt hat.

Der Kläger behauptet, dass der Beklagte am fraglichen Tag vielleicht gegen 13.00 Uhr im Büro gewesen sei. Der Beklagte sei nicht vor der Öffnungszeit seines Büros um 10.00 Uhr vor Ort gewesen.

Der Kläger ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe die Beweisaufnahme, insbesondere die Aussage des Zeugen K2 unzureichend gewürdigt. So sei nicht auf den Umstand eingegangen worden, dass der Beklagte im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren selbst von einer Anwesenheit des Zeugen K2 am Kopierer während der behaupteten Geldübergabe ausgegangen sei.

Bei der Beweiswürdigung habe das Arbeitsgericht auch nicht berücksichtigt, dass beide Zeugen unabhängig voneinander bestätigt hätten, dass der Kläger dem Beklagten den Geldbetrag ausdrücklich vorgezählt habe. Es sei lebensfremd, dass man sich zunächst einen Geldbetrag vorzählen lasse und ihn erst anschließend zurückweise.

Zudem sei die Aussage des Zeugen K2 nicht deshalb unglaubhaft, weil er nicht genau habe erkennen können, ob der Beklagte den Umschlag mit dem Geld auch eingesteckt habe. Hier sei unberücksichtigt geblieben, dass der Beklagte den Betrag tatsächlich erhalten habe, eine Rückgabe des Geldes sei hingegen nicht wahrgenommen worden.

Auch die weiteren Gesamtumstände, wie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Privatvermögen des Beklagten vom 29.04.2009, der behauptete unmittelbare Antritt einer Reise des Beklagten nach Marokko nach seinem "letzten Arbeitstag" und die unstreitige Verurteilung des Beklagten wegen Unterschlagung durch Strafbefehl vom 22.03.2010, seien als Indizien nicht berücksichtigt worden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 06.07.2010 – 5 Ca 1963/09 - abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 14.600,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.05.2009 zu zahlen sowie festzustellen, dass es sich bei der Forderung um einen Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung handelt.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte behauptet, dass er am 11.05.2009 gegen 9.00 Uhr oder 10.00 Uhr morgens in den Büroräumen des Klägers erschienen sei. Dort habe er zunächst am Empfangstresen auf den Kläger gewartet. Der Grund seines Besuchs sei die Absprache hinsichtlich von Einzelheiten eines schriftlichen Arbeitsvertrages gewesen. Im folgenden Gespräch mit dem Kläger habe dieser gesagt, dass der Arbeitsvertrag bereits an den Beklagten abgeschickt worden sei. Der Beklagte behauptet weiterhin, dass ihm die 14.600,00 € nicht übergeben worden seien, vielmehr habe er die Entgegennahme des Geldbetrages ausdrücklich verweigert. Im Büro des Klägers – unbeobachtet von den Zeugen – habe er dann auf die Möglichkeit der Überweisung des Bargeldes hingewiesen. Daraufhin sei der Kläger auf seinen Vorschlag eingegangen.

Der Beklagte behauptet ferner, die Verurteilung im Strafverfahren sei allein aus finanziellen Gründen erfolgt, um sich etwaige Gebühren für den Verfahrensbevollmächtigten zu ersparen. Im Übrigen ist er der Auffassung, dass die strafrechtliche Verurteilung keinerlei Bindungswirkung für das arbeitsgerichtliche Verfahren entfalte. Jedenfalls sei das Vorbringen des Klägers bezüglich des Strafverfahrens verspätet, da die tatsächliche Kenntnis bereits vor der 1.Instanz bestanden habe, da der Strafbefehl bereits im März 2010 ergangen sei.

Das Arbeitsgericht habe die durchgeführte Beweisaufnahme zutreffend gewürdigt. Es ergebe sich aus der Aussage der Zeugen nicht, dass beide zum entscheidenden Zeitpunkt, welcher in der Geldübergabe zu sehen sei, tatsächlich anwesend gewesen seien. Die Plausibilitätserwägungen des Klägers, dass sich jemand Geld vorzählen lasse, ohne dieses später anzunehmen, sei reine Spekulation. Das Gleiche gelte für die Privatinsolvenz des Beklagten.

Die Zeugin B1 habe auch kein Interesse gehabt, den Beklagten zu schützen. Wenn überhaupt sei das Eigeninteresse des Zeugen K2 höher einzuschätzen, da dieser im Gegensatz zur Zeugin B1 immer noch für den Kläger tätig sei.

Der Kläger bestreitet, dass er den Beklagten am 11.05.2009 einbestellt habe, um mit ihm die Einzelheiten eines schriftlichen Arbeitsvertrages zu klären.

Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch erneute Vernehmung der Zeugen T1 B1 und F1 K2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 15.04.2011 Bezug genommen (Bl. 193 – 199 d. A.). Bezug genommen wird ferner auf den Inhalt der beigezogenen Akten 16 Ds 201 Js 289/09 Staatsanwaltschaft Hagen sowie auf den weiteren Inhalt der von den Parteien im vorliegenden Rechtsstreit gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen.

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.

A.

Die Berufung des Klägers ist insgesamt zulässig. Sie ist an sich statthaft, §§ 64 Abs. 2 ArbGG, und auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO.

Der Zulässigkeit der Berufung steht nicht entgegen, dass die Berufungsbegründung des Klägers sich nicht ausdrücklich mit der Abweisung des Feststellungsantrages durch das Arbeitsgericht befasst.

Zwar muss, wenn sich eine Berufung auf mehrere Ansprüche im prozessualen Sinn bezieht, zu jedem Anspruch eine ausreichende Berufungsbegründung gegeben werden. Fehlen Ausführungen zu einem Anspruch, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG 16.04.1997 – 4 AZR 653/95 – AP ArbGG 1979 § 72 Nr. 35; BAG 16.03.2004 – 9 AZR 323/03 – AP TzBfG § 8 Nr. 10). Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Begründetheit des einen Anspruchs denknotwendig von der des anderen abhängt (BAG 09.04.1991 – 1 AZR 488/90 – AP BetrVG 1972 § 18 Nr. 8; BAG 16.03.2004 – 9 AZR 323/03 – AP TzBfG § 8 Nr. 10). Dies gilt etwa für den Fall der Erhebung einer Kündigungsfeststellungsklage und der Klage auf Zahlung des Verzugslohns und/oder der Klage auf Weiterbeschäftigung (BAG 24.03.1977 - 3 AZR 232/76 - AP BGB § 630 Nr. 12; BAG 02.04.1987 – 2 AZR 418/86 – AP BGB § 626 Nr. 96; BAG 21.05.1992 – 2 AZR 551/91 – NZA 1992, 1028). Es genügt dann eine Auseinandersetzung mit der "Hauptbegründung". So ist es auch, wenn die geltend gemachten Ansprüche zwar rechtlich selbständig sind, das Gericht die Ansprüche aber wie voneinander abhängige Ansprüche behandelt hat. Auch dann genügt eine Rechtsmittelbegründung, die für das Rechtsmittelgericht und den Gegner erkennbar auch den nicht näher behandelten Anspruch einbezieht (BAG 16.03.2004 – 9 AZR 323/03 – AP TzBfG § 8 Nr. 10).

So liegt der vorliegende Fall. Wird dem Zahlungsantrag des Klägers stattgegeben, weil der Beklagte die ihm überlassenen 14.600,00 € unterschlagen hat, steht automatisch fest, dass auch dem Feststellungsantrag stattzugeben ist.

Weitere Zulässigkeitsbedenken bestehen nicht.

B.

Die Berufung des Klägers gegen das am 06.07.2010 verkündete, klageabweisende Urteil ist auch begründet.

Das Arbeitsgericht hat den Zahlungsantrag und den Feststellungsantrag des Klägers zu Unrecht abgewiesen.

I. Neben dem zulässigen Zahlungsantrag ist auch der Feststellungsantrag des Klägers nach § 256 Abs. 1 ZPO im Hinblick auf das Pfändungsprivileg des § 850 f Abs. 2 ZPO zulässig.

Die Feststellung, der titulierte Anspruch sei auch aus dem Gesichtspunkt der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung gerechtfertigt, betrifft ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO und nicht nur Vorfragen oder Elemente eines solchen.

Das Feststellungsinteresse des Klägers ergibt sich daraus, dass der von ihm begehrte Anspruch der Vorbereitung eines Antrags nach § 850 f Abs. 2 ZPO dienen soll. Der Gläubiger kann insoweit ein schutzwürdiges Interesse daran haben, den Schuldner über die Pfändungsfreibeträge des § 850 c ZPO hinaus bis zur Grenze seiner Leistungsfähigkeit in Anspruch zu nehmen, wenn sich erst nach dem Abschluss des Erkenntnisverfahrens herausstellt, dass der ihm zuerkannte Anspruch auch aus dem Gesichtspunkt der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung begründet ist. Es entspricht dem Gebot der Gerechtigkeit, den durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung Geschädigten auch in diesen Fällen in den Genuss des Vollstreckungsprivilegs des § 850 f Abs. 2 ZPO gelangen zu lassen (BGH 30.11.1989 – III ZR 215/88 – NJW 1990, 834; BGH 26.09.2002 – IX ZB 180/02 – NJW 2003, 515; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 256 Rn. 3 und 8 b). Im Übrigen ist der Kläger durch den Feststellungsantrag als Gläubiger auch bei der bestehenden Insolvenz des Beklagten privilegiert (vgl. BGH 02.12.2010 – IX ZR 247/09 – NJW 2011, 1133).

Dem Feststellungsantrag liegt auch der gleiche Lebenssachverhalt wie bei dem als Schadensersatzanspruch geltend gemachten Zahlungsantrag zugrunde.

II. Sowohl der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsantrag wie auch der Feststellungsantrag sind begründet.

1. Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung von 14.600,00 € nach den §§ 280 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 246 Abs. 1 StGB.

a) Der Beklagte hat schuldhaft seine arbeitsvertraglichen Pflichten nach § 280 Abs. 1 BGB verletzt und dadurch einen Vermögensschaden des Klägers bewirkt.

Nach dem Ergebnis der vom Arbeitsgericht und von der Berufungskammer zusätzlich durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass der Beklagte am 11.05.2009 einen Bargeldbetrag von 14.600,00 € vom Kläger erhalten hat, den er bei der von ihm betreuten Kundin S1 in K1 übergeben sollte. Diesen Bargeldbetrag von 14.600,00 € hat der Beklagte unstreitig weder der Kundin S1 überbracht noch dem Kläger zurückgegeben.

b) Der zwischen den Parteien streitige Umstand, dass der Beklagte vom Kläger am 11.05.2009 einen Betrag von 14.600,00 € erhalten hat, ist durch die Aussagen der Zeugen B1 und K2 bewiesen.

Bei der Würdigung der Zeugenaussagen nach § 286 ZPO hat sich das Gericht eine Überzeugung zu bilden, die begründeten Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen. Entscheidend ist nicht, ob eine 100prozentige absolute, über jeden denkbaren Zweifel erhabene Gewissheit gewonnen werden konnte, sondern ob angesichts der Unzulänglichkeit der menschlichen Erkenntnismöglichkeiten eine Behauptung mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit für wahr erachtet werden kann (BAG 19.02.1997 – 5 AZR 747/93 – AP EWG-Verordnung Nr. 574/72 Art. 18 Nr. 3, unter B. II. 2. a) der Gründe; LAG Niedersachen, 25.10.2004 – 5 TaBV 96/03 – NZA-RR 2005, 530; LAG Hamm 17.03.2005 – 16 Sa 912/04 – NZA-RR 2005, 547 m.w.N.). Bei der Würdigung der Aussagen der vernommenen Zeugen ist der gesamte Streitstoff zu berücksichtigen.

aa) Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben war zunächst festzustellen, dass beide Zeugen unabhängig voneinander bereits in ihrer Aussage beim Arbeitsgericht bestätigt haben, dass der Beklagte am fraglichen Tage in den Geschäftsräumen des Klägers am Tresen gestanden hat und ihm vom Kläger Geld vorgezählt worden ist, ohne dass dies vom Kläger erstinstanzlich zuvor vorgetragen worden wäre. Auch stützen beide Aussagen den Klägervortrag dergestalt, dass der Kläger nach Abschluss des Zählvorganges den Geldbetrag wieder in einen Umschlag gesteckt hat.

Der Zeuge K2 hat zudem sowohl erstinstanzlich wie auch bei seiner Aussage vor der erkennenden Berufungskammer wahrgenommen, dass dieser Umschlag daraufhin dem Beklagten übergeben worden ist. Der Zeuge K2 hat bei seiner Aussage vor der Berufungskammer ausdrücklich auch auf Nachfragen bestätigt, dass der Kläger den Umschlag mit dem Geld dem Beklagten ausgehändigt hat und dass der Beklagte den Umschlag mit dem Geld in seinen Händen gehabt hat.

Eine lebensnahe Auslegung des von den Zeugen geschilderten Hergangs führt dazu, dass angenommen werden muss, dass der Beklagte das ihm vom Kläger überlassene Geld eingesteckt und für sich verwandt hat. Keiner der vernommenen Zeugen hatte das Vorbringen des Beklagten bestätigt, wonach dieser die Überlassung des Geldbetrages an ihn, den Beklagten, abgelehnt hat. Unstreitig und durch die Zeugenaussagen bewiesen ist demgegenüber, dass der Kläger dem Beklagten den Auftrag erteilt hatte, den Geldbetrag von 14.600,00 € der Kundin S1 in bar zu überbringen. Dass der Beklagte die Annahme des Geldbetrages und die Durchführung des Auftrages abgelehnt hätte, hat keiner der vernommenen Zeugen bemerkt. Eine deutliche Ablehnung der Annahme des Geldbetrages durch den Beklagten hätte nach Auffassung der Berufungskammer auch den Kläger zu einer Reaktion veranlasst, derartiges ist jedoch weder dem Zeugen K2 noch der Zeugin B1 aufgefallen.

Es erscheint der Kammer auch nicht glaubhaft, dass der Kläger zunächst einen hohen Geldbetrag von der Bank abhebt, dem Beklagten den Auftrag erteilt, 14.600,00 € in bar einer Kundin zu überbringen, den Geldbetrag anschließend dem Beklagten genau vorzählt und anschließend wieder davon Abstand nimmt, nachdem er vom Beklagten auf die Möglichkeit einer Überweisung des Betrages hingewiesen worden ist. Hätte der Beklagte die Entgegennahme eines derart hohen Geldbetrages von vornherein abgelehnt, wäre es nicht nötig gewesen, den Betrag dem Beklagten im Einzelnen vorzuzählen. Darüber hinaus geht die Berufungskammer davon aus, dass dem Kläger als Finanzdienstleister die Möglichkeit der Überweisung des Betrages durchaus selbst bewusst gewesen ist. Der Kläger hat hierzu ausdrücklich vor der Berufungskammer erklärt, der Beklagte habe den Geldbetrag der Kundin in bar überbringen sollen, weil dies möglichst schnell geschehen sollte. Hierfür spricht auch, dass der Kläger bereits am Sonntag, den 10.05.2009 Erkundigungen über die Öffnungszeiten der Sparkasse K1 eingeholt hat.

bb) Der Zeuge K2 hat zudem bekundet, dass bereits auch in früheren Fällen Bargeldbeträge an Kunden direkt ausbezahlt worden sind. Insofern ist ein derartiger Vorgang zumindest als nicht unüblich einzustufen. Dagegen spricht auch nicht, dass die Zeugin B1 einen weiteren Vorgang von Barauszahlungen ohne Quittungen nicht erlebt hat. Im Gegensatz zum Zeugen K2 war sie nur für einen kurzen Zeitraum im Betrieb des Klägers beschäftigt und konnte insoweit keine abschließende Aussage über das Geschäftshandeln des Klägers treffen.

cc) Die Aussagen der Zeugen B1 und K2 sind auch nicht in sich widersprüchlich.

Die Zeugin B1 hat nicht ausschließen können, dass sich der Zeuge K2 zum Zeitpunkt des Zählvorganges tatsächlich am Kopierer aufgehalten hat. Sie hat nur bekundet, dass sie sich beim besten Willen nicht daran erinnern könne, ob der Zeuge K2 sich dort aufgehalten hat. Hinzu kommt, dass sie bekundet hat, dass sie den Kopierer von ihrem Arbeitsplatz am Empfangstresen nicht direkt einsehen kann, da sich der Kopierer in einer Nische ca. drei Meter von ihrem Arbeitsplatz entfernt befand und der Empfangstresen über Eck gebaut ist.

dd) Die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen K2 ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht dadurch beeinträchtigt, dass er noch beim Kläger beschäftigt ist. Die Berufungskammer ist davon überzeugt, dass er seine Aussage ohne Belastungstendenzen zum Nachteil des Beklagten gemacht hat. Seine beim Arbeitsgericht und vor der Berufungskammer gemachte Aussage stimmt zudem mit seiner Aussage im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren 16 Ds 201 Js 289/09 Staatsanwaltschaft Hagen überein. Allein die persönliche Nähe des Zeugen K2 zum Kläger als seinem Arbeitgeber rechtfertigt es noch nicht, seine Aussage keinen oder einen geringeren Beweiswert beizumessen. Eine grundsätzliche Zeugenabwertung für bestimmte Personenkreise ist unzulässig (LAG Köln 01.12.2000 – 11 Sa 1147/00 – NZA-RR 2001, 550).

ee) Hingegen weist die Einlassung des Beklagten zum Tatgeschehen Widersprüche auf. Dies betrifft insbesondere sein Vorbringen zu Protokoll der Sitzung der Berufungskammer vom 15.04.2011. Der Beklagte ist nicht, wie er im Termin vor der Berufungskammer vom 15.04.2011 erstmals geschildert hat, morgens zwischen 9.00 Uhr und 10.00 Uhr in den Büroräumen des Klägers erschienen. Die Übergabe des Geldes hat nach dem unstreitigen Vorbringen der Beteiligten nach den Aussagen der vernommenen Zeugen frühestens mittags, jedenfalls zu einem deutlich späteren Zeitpunkt als von dem Beklagten behauptet, stattgefunden. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Öffnungszeiten des Büros des Klägers derart gestaltet sind, dass grundsätzlich vor 10.00 Uhr keine Mitarbeiter anwesend sind. Der Beklagte geht nach seinem eigenen Vorbringen und auch nach seinen Einlassungen im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren selbst davon aus, dass zumindest beim Zählvorgang die beiden vernommenen Zeugen B1 und K2 anwesend gewesen sind.

Darüber hinaus haben auch die Aussagen der Zeugin B1 und des Zeugen K2 ergeben, dass sich der streitige Vorgang eher gegen Mittag des 11.05.2009 abgespielt hat. Zwar hat die Zeugin B1 keine präzise Erinnerung mehr an den genauen Zeitpunkt der Geldübergabe gehabt. Sie hat aber als damalige Auszubildende bekundet, dass sie am Empfangstresen stets mit ihrer Ausbilderin gesessen hat. Ihrer Erinnerung nach war die Ausbilderin noch anwesend, als der Beklagte am Empfang erschien und auf den Kläger wartete. Erst beim Zählvorgang sei ihre Ausbilderin nicht mehr vor Ort gewesen, üblicherweise hat sie sich aber erst nachmittags entfernt.

Auch der Zeuge K2 hat insoweit bekundet, dass der Zählvorgang keineswegs morgens gegen 9.00 Uhr oder 10.00 Uhr stattgefunden, sondern sich erst mittags zugetragen hat.

ff) Die Berufungskammer kann dem Beklagten auch nicht in seinem erstmalig im Termin vor der Berufungskammer vom 15.04.2011 erfolgten Vortrag folgen, wonach das Gespräch am 11.05.2009 zum Zwecke der Übergabe eines schriftlichen Arbeitsvertrages zwischen den Parteien stattgefunden habe. Dass der Zweck des Gespräches vom 11.05.2009 in der Übergabe eines Arbeitsvertrages bestanden haben soll, ist vom Beklagten erstmals im Termin vor der Berufungskammer vom 15.04.2011 vorgetragen worden. Demgegenüber hat der Kläger ausdrücklich bestritten, dass er mit dem Beklagten an jenem Tag über dessen Arbeitsvertrag gesprochen habe. Vom Beklagten ist auch während des gesamten Verfahrens mit keinem Wort darauf hingewiesen worden, dass beabsichtigt gewesen sei, mit dem Kläger an jenem Tage über den Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrages zu sprechen. Auch die vernommenen Zeugen haben dieses Vorbringen des Beklagten nicht bestätigen können. Insofern ist das Vorbringen des Beklagten für die Berufungskammer nicht glaubhaft. Es liegen auch keine weiteren Umstände vor, die darauf schließen lassen, dass der Beklagte einen schriftlichen Arbeitsvertrag habe erhalten sollen.

Da die Berufungskammer aufgrund der ausgeführten Erwägungen davon überzeugt ist, dass der Beklagte den Geldbetrag von 14.600,00 € durch den Kläger erhalten hat, kam es auf die Frage, ob das durchgeführte Strafverfahren mit einer Verurteilung von 90 Tagessätzen zu je 10,00 € eine Bindungswirkung für die erkennende Kammer entfaltet, nicht mehr an.

2. Auch der Feststellungsantrag ist begründet.

Durch die zweckwidrige Verwendung des Geldbetrages von 14.600,00 € hat der Beklagte eine vorsätzlich unerlaubte Handlung in Form der Unterschlagung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 246 Abs. 1 StGB begangen. Der Beklagte hat sich durch die Annahme des Geldbetrages und der Nichtablieferung an die Kundin S1 in Kenntnis, dass ihm der Betrag nicht zustand, eine fremde bewegliche Sache rechtswidrig zugeeignet.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 92 Abs. 1 ZPO. Den Parteien waren die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz je nach ihrem Obsiegen bzw. Unterliegen aufzuerlegen. Der Beklagte hat zusätzlich die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, da er im Berufungsverfahren in vollem Umfang unterlegen ist.

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz auf 15.000,00 € geändert, § 63 GKG.

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.